代理制度之解析－兼论无权代理与无权处分

　　本文为郑台大老师所开之专题讲座实录报导全文，提供向隅之同学引为重要参考。郑台大老师目前为高点律师司法官班之民法王牌教师。

　　民法关于代理之规定散见于民总及债总。因此于课堂上若未结合民总及债总之规定很难对代理有一完整概念。然而代理又是国家考试之热门考题，如代理授权行为之独立性，其与基础法律关系间属有因或无因性之问题，及狭义无权代理、表见代理、本人或代理人为未成年人时法律关系所生之变动等均为重要之问题，考生应加以注意。另外无权处分与无权代理在要件、法律关系及对交易安全之保护上都有不同，但在判断上时生混淆，因此希望透过本次讲座针对以上部份加以解析，增加同学对代理之了解。

基本关系

　　图一为代理的基本关系图，正常情况是呈现三面关系，在三面关系会牵涉何种问题，大致而言可以从本人与代理人间；本人与相对人间；代理人和相对人间三方面去讨论：

本人与代理人间

　　本人和代理人间最重要即是代理权之有无，而其又可依代理权源的不同而区分为法定代理和意定代理，前者是基于法律规定；后者是基于本人的授权行为。

　　本人和代理人间除代理权限的有无外，另外会牵涉其基本法律关系的存在，基本法律关系与授权行为之间究属有因性或是无因性，且会有何种影响，是在本人与代理人间最值得探讨的部分。

本人与相对人间

　　在代理的三方关系图中，事实上为法律行为的当事人是甲和丙(如图一)，而乙仅是代理人，可自为或自受意思表示，故意思表示若有瑕疪原则上应就代理人决之，而例外始就本人决之，民法第一O五条规定：代理人之意思表示欠缺、被诈欺、被胁迫或明知其情事，或可得而知其情事，致其效力受影响时，其事实之有无，应就代理人决之。但代理人之代理权，系以法律行为授与者，其意思表示，如依照本人所指示之意思而为时，其事实有无，应就本人决定之。故由此原则和例外间，我们可归纳出一个原则：意思表示是否有瑕疪，应以意思表示形成之人(表意人)为断。

代理人和相对人间

　　代理人和相对人间最常出现的情形是，如果代理人是无权代理时，如图一中，若乙为无权代理，此时法律行为效力未定，丙因信赖乙有代理权，此时会牵涉到民法第一一O条和第一六九条的问题。依一一O条丙可向乙主张；依一六九条丙可向甲主张。此二条文乃代理制度中最重要的二个条文。

代理的要件

以本人的名义为法律行为──显名主义

　　代理人为代理行为是必须以本人的名义为之，此乃为显名主义，且不论有权代理或无权代理皆相同，但若是无权处分时，则是以自己的名义为法律行为，此为无权代理和无权处分最大的不同。

　　代理为何要以本人的名义为之？其目的在于保护交易相对人，使相对人认识其究竟与何人为法律行为，此为民法上规定代理必须以显名代理为必要。而所谓隐名代理即是不表明本人名义。

必须为法律行为

　　代理仅能代理法律行为，对于非法律行为，如事实行为或侵权行为则不能代理。盖代理的效力乃是使法律行为的效力直接归属于本人。依民法第一O三条规定可知：代理是代本人为意思表示或代受意思表示，而事实行为与意思表示无关，故事实行为不可代理。

　　而在法律行为中亦受有限制，并非所有的法律行为皆可代理，基本上可代理的仅限于财产行为，而身分行为强烈尊重当事人真意，故代理与身分行为的本质会有所冲突。举例而言如婚约、结婚、离婚，此皆属身分契约，绝对尊重当事人真意，故代理的规定于此不适用之。

代理人必须有代理权

(一)有权代理

　　代理权的有无为有权代理和无权代理的重要区别点，无权代理的态样很多，如自始未经授权、授权行为无效或是被撤销，抑或是越权代理皆有可能构成无权代理。有在代理权有无部分，尚有下列问题值得一一讨论：

1.何人具有代理人的资格？

　　最重要的问题是限制行为能力人可否为代理人？依民法第一O四条的规定：代理人所为或所受意思表示之效力，不因其为限制行为能力人而受影响。故限制行为能力人可为代理人。基于此点，我们可就限制行为能力人在代理制度中所受的限制和规定作一通盘思考：

　　限制行为能力人所为的法律行为必须得到法定代理人事前允许或事后同意，否则根据民法第七十七条和七十八条规定，其所为的契约行为效力未定，单独行为无效。而民法为了保护限制行为能力人，顾及其思虑未周； 但其亦有些例外，例如民法七十七条但书之规定。

　　但为何在代理制度中，限制行为能力人可为代理人？盖代理制度中为法律行为的当事人是本人和相对人，而代理人并非是法律行为的当事人，不必负担其代理行为所生的权利义务，故与行为能力在保护限制行为能力的制度目的无涉。

　　又本人欲授权给限制行为能力人时，该授权行为的意思表示只须向限制行为能力人为之即已足，无庸向其法定代理人为之。

　　就禁治产人而言，由于民法第一O四条并未规范至禁治产人，依反面解释可知：无行为能力人不得为代理人。

2.代理权的取得

　　依代理权取得的权源不同又可分为意定代理和法定代理，以下就其两者再分述之：

意定代理

Ⅰ.授权行为的性质

　　意定代理的代理权取得必须透过授权，故授权行为的性质通说认为是有相对人的单独行为，毋须相对人的同意。基于此性质，便又产生另外一个问题：授权行为是否为债之发生原因？

　　就体系解释而言，代理权授与位于债之关系发生原因之章节中，故应认代理权的授与为债之发生原因，郑玉波先生即采此说。

　　但就实质内容观察之，所谓债之关系之发生原因中有一特色：即特定人得向特定人请求特定给付。此种特色在契约、无因管理、不当得利、侵权行为皆有之。但就代理而言，由于授权行为是单独行为，不需相对人同意，而且代理人不必因本人授与代理权而负任何义务。充其量言，代理权的授与只是授与代理人一种资格，而并非在当事人之间创设任何请求的基础。由此可知，代理并非债之关系发生原因，也基于此所有代理应归于民总加以处理。

Ⅱ.授权行为与基础法律关系

　　授权行为与基础法律关系要注意的就是授权行为的独立性及其有因性或是无因性。

　　独立性和无因性最常被谈到的地方就是物权行为。举例说明：若甲向乙买一份报纸，其牵涉到的法律行为可能有：买卖报纸的买卖契约和移转报纸的物权行为，也就是在一个单纯的买卖关系中把它区分成两个法律行为：买卖的债权行为和移转所有权的物权行为。将物权行为从债权行为抽出，此即物权行为的独立性。而再由物权行为独立性衍申出物权行为的无因性：物权行为的效力不因债权行为无效或撤销而受影响。

　　与授权行为最常见的基础法律关系是委任或雇佣契约，以委任契约为例，在早期的时候委任契约中的处理权和代理权并不能被清楚的区分，故认为有处理权即有代理权，后来再渐渐发展将代理权与处理权区分，授与处理权不当然即授与代理权。将基础法律关系和代理权区分后，即为代理行为的独立性和无因性。在独立性的基础下，基础法律关系和代理权并不一定并存，可能两者皆有或是两者有其一。

　　授权行为有因性或无因性的争论是在谈：代理权的授与是否因基础法律关系的无效或撤销而受影响？此争论源自民法第一O八条：代理权之消灭，依其所由授与之法律关系而生。若采无因性是否会与一O八条矛盾？

　　采有因性说最大的根据即是依民法第一O八条为其理论依据。而采无因性理论者则认有因性说误解了一O八条的规定。采无因性说者认为基础法律关系和代理权的关系可有下列几种情形：

基础法律关系有效，授权行为有效

基础法律关系无效，授权行为有效

基础法律关系有效，授权行为无效

基础法律关系无效，授权行为无效

　　与无因性最有关的是B的情形，若采无因性说，即使基础法律关系无效，授权行为仍单独有效。采无因性最大优点在于可以保护交易安全。但采无因性说是否违反民法第一O八条的规定？

　　无因性理论判断的的情况在于：基础法律关系自始无效，而授权行为是否单独有效的情形；而民法一O八条并非处理这种情形，一O八条主要在规范基础法律关系有效而嗣后才无效的情况。例如：乙受雇于甲为业务部经理，甲授权于乙使其能对外代理公司订立契约，后因故乙离职，雇佣契约因此而失其效力，向将来发生终止的效力，于此授权行为亦失其效力。而第一O八条即在说明此一情形，与授权行为无因性适用于基础法律行为自始无效的情形不同。

法定代理

　　与意定代理不同的地方，法定代理代理权的取得多是基于法律规定，故法定代理的范围较不特定，例如父母依民法第一O八六条为未成年子女的法定代理人，而父母可为子女的代理的范围较意定代理来得大。

(二)无权代理

　　无权代理其可能发生的事由很多，例如本人根本未授权、授权行为无效、被撤销等等，其中比较值得注意的是民法第一O六条的规定。我们可以说一O六条是对代理权的限制，代理人不得为自己代理和双方代理，其皆会牵涉到利益冲突的问题。例外的是第一O六条但书规定：得本人允诺和专为履行债务。较值得说明的是专为履行债务。

　　何谓专为履行债务，清偿、抵销、代物清偿是否皆属专为履行债务？基本上清偿和抵销都有一定要件作限制：清偿必须要符合债之本旨；抵销有抵销适状，必须要均届清偿期、给付同种类、且性质上适于抵销。这些要件都可以控制代理人的代理行为，以避免其对本人不利。但代物清偿依民法第三一九条的规定必须得到本人同意，故代理人为双方代理或自己代理时就会牵涉到利害冲突的问题。

　　若代理人违反了自已代理和双方代理的规定，其效力如何？就条文观察而言，应属无效，但王泽鉴老师认为应属效力未定，因代理权的授与是为了让代理人为无利害关系的行为，有利害关系的部分不在授权范围之内，故若牵涉到利害冲突，即逾越授权的范围，而此处的限制并非本人在授权的时候即明白表示，故代理人为了此部分便属逾越权限，即为无权代理，其效力未定。

　　自己代理和双方代理也牵涉到目的性限缩的问题，也会牵涉到法律适用的问题，我们可以举一例加以说明：甲父有A、B二栋房屋，一栋赠与其八岁的乙子，另一栋赠与其六岁的丙子，当事人之间的法律关系有何不同？

　　就八岁的乙而言，因其属限制行为能力人，甲父为其所为的赠与契约和移转所有权的物权行为皆属效力未定，但此为纯获法律上利益的行为，依民法七十七条但书，其行为有效，乙可获得A屋。但就丙子而言，其属无行为能力人，其所为或所受的意思表示皆透过法定代理人代为或代受之，且无民法七十七条但书的适用。于此甲必须替丙接受赠与契约、代丙为受让B屋的所有权，此时甲于债权行为和物权行为上都违反了自己代理的规定，且不符合第一O六条但书的例外规定。但于此例中代理人和本人并无任何的利害冲突，故于此种情形对一O六条的规定必须作目的性限缩，排除在第一O六条的规范之外。

(三)小结

　　综上所述，即为代理的基本关系，在思考代理的问题时我们可先检验其是否是以本人的名义为之、再观察代理人有无代理权，若有代理权，则为有权代理，若欠缺代理权则为无权代理。

代理的种类

以下我们来探讨较常见代理的种类有那些

(一)意定代理和法定代理

　　意定代理和法定代理已于上文所讨论，以代理权发生的依据，其不同之处有三：

权源不同：

　　由于意定代理是由授权行为而来，此时必须要注意本人有无资格为有效的授权行为，若本人为限制行为能力人，因授权行为属单独行为故属无效；若本人为无行为能力人其授权行为亦无效，此为意定代理较值得注意的课题。
　　法定代理其代理权限来自法律的规定，故需注意何处有法定代理的权源存在，其多位于身分行为的规定。

授权范围不同：

　　意定代理必须借着授权行为始能取得代理权，故其范围较特定；而法定代理的范围较概括。另外意定代理较重视人格的信赖，故意定代理原则上不可再为复代理的授权。

角色功能上的不同

　　意定代理的角色与债之关系中债务人的使用人较为接近，其皆是为了扩大本人或债务人的活动范围；而法定代理并非是用来扩大未成年人的活动范围，其是为了保护未成年人的利益。我们可藉观察民法二二四条的规范得出此结论。

　　民法二二四条是一个相当重要的条文，它是民法上自己责任原则的例外规定。民法二二四条规定：债务人之代理人或使用人，关于债之履行有故意或过失时，债务人应与自己的故意过失，负同一责任。但当事人另有订定者，不在此限。其中的代理人，通说包括法定代理和意定代理，但在类推适用二二四条时，对于代理人的范围，实务和王泽鉴老师便采不同的见解：我们可藉两个例子加以说明：由图二中，甲十八岁，乙为甲之法定代理人，乙得甲之同意与丙缔结买卖契约，乙为甲送货，但因乙的过失致该货物灭失而致甲债务不履行。此时依民法第二二四条的规定，甲便须为乙的过失负责。此时乙虽为甲的法定代理人，但其在系争买卖契约中，乙的地位是甲的履行辅助人，其目的是为了扩大甲的利益范围，而非为了保护甲的利益，故于二二四条的情形中将代理人解释包括法定代理人是合理的，此时法定代理人的角色于债之关系之下已被履行辅助人的角色所覆盖。

　　何种情况可类推适用民法二二四条？其清形有二：一为无债之关系时可类推适用二二四条；或是债权人的使用人亦可类推适用之。在无债之关系时的类推适用可以图三说明之：

　　在图三中，B是A的法定代理人，B带A过马路闯红灯而C撞伤A，此时就A的损害而言C有过失而B也有过失，此时C可否主张类推适用二二四条将B的过失视为A的过失然后主张过失相抵？

　　由于A和C之间并无债之关系，故此时不能直接适用民法二二四条而必须类推适用。而实务见解认为可类推适用二二四条将B的过失视为A的过失，然后C可主张过失相抵。但王泽鉴老师认为：应视B的身分而定，于本例中B是法定代理人而其是为了保护未成年人的利益，而二二四条的规范意旨是因债务人利用其代理人或使用人而扩大其利益范围，故要求债务人为其代理人或使用人负责，故本例的情形和二二四条的规范目的不合，应不可以类推适用。

　　学说上和实务上之所以有如此的争议源于实务对于意定代理和法定代理的角色功能未清之故，故在代理制度的学习上，必须认清法定代理和意定代理的本质。

(二)本代理和复代理

　　一般的代理称为本代理；复代理是指代理人以自己名义，为本人选任代理人，使其于代理权限内代理本人为代理行为者。复代理人虽由代理人以自己的名义选任，但系本人的代理人，而非代理人的代理人。代理人欲为复代理的授权，在法定代理的情形原则上是可以的；但在意定代理的情形若欲为复代理，应经本人的特别授权，盖意定代理牵涉到对人格的信赖。

(三)直接代理和间接代理

　　直接代理是典型代理，间接代理是非典型代理。因为代理的意义是代理人以本人名义为法律行为，而其效力直接归属于本人。间接代理是代理人以自己的名义为法律行为而其效力归属于间接代理人，间接代理人再依其与本人间内部的法律关系将其成果移转于本人。故间接代理并非民法上所称的代理，亦不可用代理的制度理解它。

　　直接代理和间接代理的区别实益在于无权处分时：例如甲为本人，乙为代理人，丙为第三人，今丙无权处分某画而且甲为恶意：若在直接代理的情形甲无法主张善意取得该画的所有权；但于间接代理中只要乙为善意，乙可善意取得该画所有权后，再将该画移转于甲，甲即可取得该画之所有权，此时该画之原所有人即不得向甲主张所有物返还请求权。

　　另外一种不典型代理出现在民法一OO三条中夫妻日常家务代理权，在日常家务代理时夫或妻并不必以本人的名义为之，故其不以显明为必要。

代理与其它身分的区别

代理与使者

　　使者为传达本人已决定的意思表示，其性质为传达机关或表示机关，也即为本人的使用人或执行人；而代理系代理人自为意思表示，而非代为表示本人已决定的意思表示。其区别实益有二：

　　代理人有决定权而使者无，故意思表示有瑕疪时应就有意思决定权之人为之。

　　于身份行为时不可代理但可以以使者为之。

代理与代表

　　在法人组织中，代表系不可或缺的制度。在代表制度上，代表制度上代表和法人是一个权利主体间的关系，只存在一个法人格，代表人可为法律行为和非法律行为如事实行为或侵权行为。在代理制度中，本人与代理人是两个独立而个别的关系，且能代理的只有法律行为。

伍、代理的效力

有权代理的效力

　　代理权限的具备属法律行为要件中的特别生效要件，于有权代理时，于三方关系中法律行为的效力是直接归属于本人。

　　无权代理的效力

　　无权代理又可再区分为狭义无权代理和表见代理：

狭义的无权代理

　　简单的说，狭义无权代理就是不具备表见代理的要件。就无权代理的效力可依代理的三面关系加以探讨：

　　就代理人方面言之，其因无代理权，故其所为的法律行为依民法第一七O条规定其效力未定，不论其所为债权行为或物权行为皆同。此亦为无权代理与无权处分最大之区别，在无权处分的情形仅物权行为效力未定而债权行为仍完全有效。

　　就本人而言，其可依民法第一七O条享有承认权，若其承认，无权代理人所为之法律行为，不论是债权行为或物权行为皆因其承认而生效；若本人拒绝承认则该法律行为对本人不生效力，此时再依不当得利或物上请求权的规定来决定何人应向何人请求返还。

　　就第三人言之，其可对本人或代理人行使下述之权利：

Ⅰ.对本人

　　不论第三人系善意或恶意，皆可依民法一七O条第二项规定得定相当期限向本人催告是否承认，如本人逾期未为确答者，视为拒绝承认。若第三人为善意时，亦可依民法第一七一条撤回其所为之法律行为。

Ⅱ.对无权代理人

　　若本人已拒绝承认或是于第三人所定期限内不为确答时，无权代理人所为的法律行为已确定失其效力，此时第三人可向无权代理人依民法一一O条请求损害赔偿。民法一一O条在民法的规范上具有几个特色：

　　乃为担保责任或无过失责任，无权代理人不需有故意或过失。

　　其乃为损害赔偿责任。

　　损害赔偿范围通说是信赖利益；但王泽鉴老师认为应区分无权代理人是善意或恶意，若其为善意则仅能请求信赖利益；若其为恶意则可请求履行利益。因无权代理人若为恶意应负较重的责任；若其为善意应使其负较轻的责任为当。

　　惟应以通说的见解较为可采，因为信赖利益和履行利益的区别基础在于法律行为本身的效力是否存在：如果当事人间的法律行为有效，那么对损害赔偿的范围应负履行利益的责任；若当事人间的法律行为已失其效力，则应负信赖利益的损害赔偿。履行利益和信赖利益的区别在于义务人应回复到何种程度。若为履行利益，则义务人应将损害回复到法律行为被完全履行时权利人可得的利益状态；若为信赖利益，义务人应将损害回复到该法律行为根本未缔结时权利人的利益状态。

　　由以上的说明可知：无权代理人应依民法一一O条负损害赔偿责任时，其所为的法律行为一定已因本人的拒绝承认或未于期限内为承认之确答或第三人撤回而导致其无效。故在法律行为无效的前提下，不应再区分无权代理人善意或恶意再决定其负信赖利益或履行利益的损害赔偿责任。应一律使其负信赖利益的损害赔偿责任。

　　今无权代理人若为限制行为能力人或无行为能力人，若要其负民法一一O条的担保责任，对其而言实属过苛，故学者认为对民法一一O条应做目的性限缩，排除限制行为能力人或无行为能力人。

2.表见代理

　　表见代理和狭义无权代理的区别在于民法一六九条的规定，若符合一六九条的要件时，便属表见代理。其要件依一六九条的规定有三：权利外观的存在、本人的可归责性、相对人的正当信赖。分述如下：

权利外观的存在

即外观上使人相信有代理权的存在。

本人的可归责性

　　何谓本人的可归责性？在民法的规范上谈到归责有两种制度的规范，一为行为能力另一为识别能力。识别能力通常是在谈侵权行为时才会运用到，如民法一八七条，无行为能力或限制行为能力人有识别能力时始负损害赔偿责任。故识别能力是在判断有无责任能力，判断其是否应负损害赔偿责任。但民法一六九条并非是损害赔偿责任，而是本人要负履行责任，也就是本人要如同有权代理一样来负责，其牵涉到的是法律行为效力的问题，故应与行为能力较有关系。故本人是完全行为能力人时，则有可能该当民法一六九条；但若本人是无行为能力或限制行为能力人时，则不会构成表见代理。

相对人要有正当信赖

所谓相对人要有正当信赖即是指相对人必须善意且无过失。

　　若表见代理的构成要件皆该当，则本人应负授权人之责。有疑问的是民法一六九条和民法一一O条之间的关系而言；换言之，若同时该当一六九条和一一O条时，第三人可否不主张表见代理而主张一一O条的狭义无权代理？实务见解认为第三人可选择其一主张之(非请求权竞合)；但王泽鉴老师不赞成，就第三人地位，要本人负履行之责是最初的目的也是最终的目的，既然可让本人负履行之责即达到法律行为的目的，又何必让第三人可再向无权代理人请求损害赔偿。

无权代理和无权处分

无权代理 无权处分

关于无权代理和无权处分的不同可分几点说明之：

　　若系无权代理，则当事人间(甲、乙)的关系多与契约有关(如图四)，且该契约多牵涉到处理特定事务；若为无权处分则当事人(A、B)间就该标的物必与占有有关，或当事人间的契约必定须占有某特定标的物。

　　无权代理系以本人的名义为法律行为，法律行为当事人是甲和丙(如图四)；无权处分是以自己的名义为之，法律行为当事人是B和C(如图五)；且无权代理其债权行为和物权行为皆属效力未定，而无权处分仅物权行为效力未定。

　　对于善意第三人的保护而言，于无权代理时，第三人丙至多能主张一六九条的表见代理，而不能主张善意取得；而在无权处分时，第三人C若为善意，于动产时可依民法八O一条、九四八条主张善意取得；不动产可依土地法四十三条主张善意取得。

无权处分与不当得利──代结论

　　通常在无权处分的情形，都会牵涉到不当得利的问题，也就是利用不当得利的规定来调整善意取得后，当事人间利益的变动，以图五说明之

　　若今B无权处分A所有之物则当事人的法律关系为：

A对C：

若C为恶意，则A可对C主张民法七六七条所有物返还请求权。

若C为善意，则A不得主张七六七条所有物返还请求权，因C已善意取得该物的所有权；同时A亦不得对C主张一七九条不当得利，盖善意取得乃C取得该物所有权之法律上原因。

B对C：

若C为善意，C可保留其所有权，B、C之间的契约圆满履行。

若Ｃ为恶意，Ｃ不能主张善意取得，此时Ｃ对Ｂ亦不能主张权利瑕疵担保，盖主张瑕疵担保的前提必须是买受人Ｃ为善意。

　　关于无权代理和无权处分的区别，乃民法中的基本观念，亦为国家考试之热门题目，同学在学习上应注意其基本结构的差别。