缔结上过失责任之理论与实务（台湾法学讲座）

壹、问题之提出

某甲因筹备婚礼事宜，故：

【例题一】甲于婚纱店依型录租下某套礼服，惟店员竟因过失未注意该礼服于订约前一日已因意外烧毁。 

【例题二】甲于珠宝店订购钻戒一只，惟该店员就该钻戒之成色等未经合格认证一事故未告知；嗣后该钻戒发生色泽变质致价值大幅滑落。 

【例题三】甲于电器行选购家电时，告知店员新居之送或地址，并请其代为保密；惟该店员竟将某甲之姓名与地址泄漏予某邮购公司，致甲经常收到垃圾邮件，不堪其扰。 

【例题四】甲于家俱店与老板A磋商购买高级沙发一套，并已支付货运公司搬运费用；嗣后A表示价格过低不愿出售，致甲错失以较低价格购买B店所受同样沙发之机会。 

【例题五】甲赴饭店预定酒席时，因饭店地板湿滑而绊倒，造成右手手臂骨折。 

贰、债篇修正前我国法制之规范情形
　一、法定类型 

意思表示错误(民法第91条)
关于缔约过失，我国民法修正前第一个类型是关于意思表示错误的规定。当表意人因为意思表示错误而撤销先前的意思表示，对于相信该意思表示之人要负赔偿责任。见民法第91条：「依第88条及第89条之规定撤销意思表示时，表意人对于信其意思表示为有效而受损害之相对人或第三人，应负赔偿责任。但其撤销之原因，受害人明知或可得而知者，不在此限。」 

无权代理人责任(民法第110条)
第二个法定类型是无权代理人责任。当行为人以他人代理人之名义代理本人为法律行为、缔结契约，实则未得本人之授权，本人事后也不予承认时，无权代理人对于契约相对人依民法第110条负损害赔偿责任：「无代理权人，以他人之代理人名义所为之法律行为，对于善意之相对人，负损害赔偿之责。」 

自始客观给付不能(民法第246条、第247条)
第三个是自始客观给付不能的类型，亦即以一个自始客观不能之标的作为契约客体，以致于最后出现了给付不能的情形，该契约为无效之契约，行为人对于信契约为有效之相对人须负损害赔偿责任。规定于民法第246条：「以不能之给付为契约标的者，其契约为无效。……」及第247条：「契约因以不能之给付为标的而无效者，当事人于订约时知其不能或可得而知者，对于非因过失而信契约为有效致受损害之他方当事人，负赔偿责任。……」
以上三个法定类型，于债编修正后仍然存在，并无更动(编按：民法第247条条文于债编修正后略有更动，增加了第三项时效之规定)。因此上述三者可说是民法上典型缔约过失的类型，同学须加以注意并牢记。附带提到一点，准备国家考试的时候，要能够思考、整理，尤其是考试前一天，此时已不需要再多读，建议同学拿出纸笔，自行回想法律的体系与重要概念为何。以民法债编为例，从债的发生到履行，大概可以画出如下的表，能自己画出来就准备得差不多了：
　　　　

　二、学说见解
　　　接下来要谈缔约过失概念的出现，「缔约过失」的名称是从学说见解而来。学说之所以创设这样一个概念，目的有几点：
　（一）补契约法、侵权行为法不足之处
　　　　　　　　　甲............................................................................... 　 乙
　 　　　　　　　　　　　　　讨论缔约之过程(有过失)
　　缔约上过失，自字面意义而言，表示在契约缔结的时点(缔约之前的磋商)，当事人发生了过失，使对造当事人受有损害，此时双方尚未意思表示合致，与「契约」的定义并不相同，换言之，契约尚未成立。由于我国对契约的定义采严格给付类型，须于契约成立后始发生契约之效力，而有给付义务的发生。既然契约尚未成立，无法援用「契约当事人」之概念处理甲乙间的关系，无法基于契约之相对性来处理谁应对谁赔偿之问题。
　　契约关系与侵权行为是民法上两大支柱，上述例子无法用契约关系处理，那么是否可以用侵权行为法处理？民法第184条规定的侵权行为类型有其要件： 

第184条第一项前段规定的侵权行为类型，其侵害客体必须为法律所保护的「权利」； 

第184条第一项后段的侵权行为类型客体较广，以「利益」为已足，然必须符合「故意以背于善良风俗之方法」加损害于他人之主观要件； 

第184条第二项则须过失违反保护他人之法律始能成立侵权行为。
依上述侵权行为之要件检视甲乙缔约过程，可以发现：甲乙遭受损害之一方，其受损者未必是「权利」，若非权利则不符合民法第184条第一项前段之要件；而受损害者损失与他人缔约之机会，纵然算是利益(纯粹经济上之损失)，加害人未必系「故意以背于善良风俗之方法」加损害于他人；至于过失违反保护他人之法律，由于并无法律保护缔约人在缔约过程中不受损害，故民法第184条第二项之侵权行为类型也无法成立。此时既无法用契约处理甲乙间之关系，亦无法用侵权行为处理甲乙间之关系，于是就有法律漏洞存在，须加以填补。学说遂创设一种介于契约法理及侵权行为法理间之独立类型来处理。
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侵权行为　　　　↑　　　　　　　　　　　↑　　　　　　　契约　
　　　一开始学说处理法定类型之出现　　缔约过失的方法
　
缔约过失概念出现之时，原来是较偏向侵权行为之法理，因为侵权行为之要件较不严格，在当事人受有损害时，勉强可用民法第184条第一项后段之规定弥补当事人之损害。后来有法定类型的出现(如前述)，即有独立的类型可资处理，但仍有法定类型无法处理的问题，比如说：顾客至新光三越购物，在百货公司门口踩到香蕉皮滑倒受伤，新光三越百货公司要否负缔约过失之责任？此时既非侵权行为亦非法定类型，于是学说试图向契约法理靠近，试着将契约之范围扩大，于是出现下述(二)的概念，即契约的「附随义务」及「先契约义务之概念」。 

　（二）附随义务
　　契约缔结时，当事人之主给付义务一定是契约必要之点，须契约当事人以意思表示合致之方式加以约定。亦即当事人已就契约必要之点意思表示合致，契约才会成立，当事人之主给付义务才会发生，而随之有债之清偿、履行的问题。 

附随义务之成立：
在债之关系成立、主给付义务发生以前，于某些特定情形下，有在契约成立的时点前给予当事人适当保护之必要，才能圆满处理当事人间的契约关系；而有些义务虽非主给付义务，但仍须履行，当事人间缔约之过程才会圆满。

当事人开始讨论是否缔约、开始磋商之时，双方即产生特别紧密之关系，进入此种状况后，双方便会有特定的义务须履行，例如为顺利缔约而发生之义务；契约缔结、契约成立后，亦有某些非主给付义务之义务须履行，履行契约之过程才算完整，例如购买家电，若不告知家电之使用方法，对契约当事人而言，此种履行尚不圆满。学说将此种非属主给付义务之义务称之为「附随义务」，若该附随义务系于契约成立前须旅行者，又称为「先契约义务」。 

先契约义务之内涵： 

忠实义务：分为主观及客观之忠实义务。 

主观之忠实义务：对会影响对造缔约意愿之因素须忠实告知。 

客观之忠实义务：就标的物之特质、标的物之重要事项须忠实告知。 

保护义务：对缔约相对人之生命、身体、固有财产等有保护之义务。 

先契约义务既是附随义务之一部分，因此于衡量先契约义务之内容时，须遵守民法上之「帝王条款」─　诚信原则，以诚信原则做为先契约义务之出发点、并以此做为先契约义务范围之界限。一旦须考虑诚信原则，便会出现个案衡量之情形，诚信原则如何落实，须依个案认定、判断。 

误信缔约：
接下来介绍一种特殊的缔约过失类型，它不似附随义务之违反，也与先契约义务之违反无关，我们将之称为「误信缔约」。误信缔约系因一方当事人外观上有与他人缔约之行为，使他方当事人产生信任，以为有缔约之可能，为此支出成本、费用等，但使他人相信有缔约行为之人根本无缔约之意思，因此契约最后并未缔结。
误信缔约是民法上之例外，盖因当事人私法自治、契约自由，原则上缔约与否本系当事人可自由决定。但在误信缔约之情形下，由于不欲缔约之一方有使他人相信可为缔约之外观，基于诚信原则，对于善意相信此外观行为之人所受损害须加以填补，成为契约自由原则之例外。此时不要求不欲缔约之一方负履行利益之损害赔偿责任(盖履行利益之赔偿系契约成立后之问题)，但要求引起信赖之一方负信赖利益之损害赔偿责任，对他方因信赖契约即将缔结而造成之损害加以赔偿。 

　（三）缔约过失适用范围

以信赖利益赔偿为原则
信赖利益之赔偿，不得超过因契约之履行可得之利益，换言之，信赖利益小于或等于履行利益。此为通说之见解，如王泽鉴老师、孙森焱老师均采之。 

民法第113条与第247条之关系
民法第113条与第247条条文适用之先后顺序如何？是否有竞合或互斥的关系？民法第247条规定：「契约因以不能之给付为标的而无效者，当事人于订约时知其不能或可得而知者，对于非因过失而信契约为有效致受损害之他方当事人，负赔偿责任。……」第113条规定：「无效法律行为之当事人，于行为当时，知其无效或可得而知者，应负回复原状或损害赔偿之责任。」由文字观之，于缔约时有过失致契约无效，似即有第113条之适用。于是在此产生疑问：民法第113条可否做为缔约过失之请求权基础？ 

学说见解 

甲说：否定说。 

民法第247条之损害赔偿以信赖利益为限，第113条损害赔偿之范围不限于信赖利益。若能适用民法第113条请求赔偿，则损害赔偿之范围反较适用第247条时为大，轻重显失平衡。 

民法第113条系针对所有法律行为无效之一般规定，而第247条则系对「缔约」之特别规定，故第247条应排除第113条之适用。 

缔约过失系为保护产生信赖之相对人，故损害赔偿请求权人应以「非因过失」而产生信赖为限，此时应适用民法第247条加以处理，而非适用民法第113条(盖第113条之损害赔偿请求权无主观要件之限制)。若可适用第113条使产生信赖之相对人请求履行利益之赔偿，对相对人之保护太过。 

乙说：肯定说。
民法第113条系总则编之规定，第247条则为债编之规定，二者并存，并非互斥之关系。此时不应排除第113条之适用，而应用限缩解释之方式，于缔约过失之损害赔偿时，将民法第113条解释为以信赖利益之赔偿为限，并应将第113条「回复原状」之规定删除。
学界通说采甲说，即否定说之见解。 

实务见解：肯定说。
民法第113条系民法总则之规定，涵摄所有无效法律行为，自亦包括第247条因以不能之给付为标的致契约无效之情形。 

　三、实务见解

民法第247条、第246条与缔约过失
由于民法债编修正条文甫修正施行，此处所指实务见解系针对修正前条文如何适用，特别是就第246条、第247条之适用范围为解释。向来法院的见解十分保守，认为「缔约过失」即等于民法第246条自始客观不能之情形，其余类型如附随义务之违反等，均非所谓缔约上之过失。 

损害赔偿之请求权人须无过失
第二点，实务见解认为，损害赔偿请求权人必须为无过失，即须非因过失而信契约为有效之人。换言之，有民法第247条主观要件之限制。 

损害赔偿范围以信赖利益为限
关于赔偿之范围，最高法院之见解与学说通说相同，亦认为仅以信赖利益为限，履行利益的赔偿不在请求之列。
因此，吾人可知，除上述Ⅰ～Ⅲ以外其它因缔约行为致他方当事人受损害之缔约过失类型，若依实务见解，则须以侵权行为理论解决。包括因缔约过失而致纯粹经济上损失、固有财产之损害、信赖利益之损害等，均须以侵权行为损害赔偿请求权做为请求权基础。 

　四、修正条文及疑义
　　　实务见解既如前述，则于民法债编修正施行后，新法是否配合缔约过失之类型加以解决？以下即探讨修正条文之内容及其疑义：
　　（一）民法第245条之1
　　　民法第245条之1规定：「契约未成立时，当事人为准备或商议订立契约而有左列情形之一者，对于非因过失而信契约能成立致受损害之他方当事人，负损害赔偿责任：一　就订约有重要关系之事项，对他方之询问，恶意隐匿或为不实之说明者。二　知悉或持有他方之秘密，经他方明示应予保密，而因故意或重大过失泄漏之者。三　其它显然违反诚实及信用方法者。
前项损害赔偿请求权，因二年间不行使而消灭。」因此，可将本条之要件整理如下： 

一方当事人于缔约之际未尽义务：此处之义务，包括忠实告知义务、保密义务、诚信原则。 

他方当事人非因过失而信契约能成立。 

他方受损害。 

时效：二年(短期时效)。依本条立法理由之说明，此系参考意大利及希腊之立法例，对此种请求权增订短期消灭时效。盖本条既系因缔约过失而致之损害，当事人间之法律关系、利益状态宜及早确定。
以上的请求权类型，既非契约关系、亦非侵权行为，其系一种独立的请求权类型。 

　　（二）民法第247条
　　修正后民法第247条对损害赔偿之范围并无修正，仅增加了第三项短期消灭时效之规定：「前二项损害赔偿请求权，因二年间不行使而消灭。」 

　　（三）疑义
　　民法关于缔约过失之规定，于债编修正施行后，仍留有适用上之疑义： 

民法第245条之1是否以「契约终局未成立」为要件？
民法第245条之1规定：「契约未成立时……负损害赔偿责任。」则「契约终局未成立」是否为适用本条之要件？若契约相对人于缔约过程中违反先契约义务、诚实信用原则等，但当事人间之契约仍有缔结，受损之人是否即不能适用本条请求损害赔偿？ 

是否以「他方询问」为必要？
民法第245条之1第一项第一款规定：「就订约有重要关系之事项，对他方之询问……」则当缔约当事人之一方就重要事项恶意隐匿或为不实之说明时，他方是否须曾就该事项为询问始得行使损害赔偿请求权？既系与缔约相关之重要事项，缔约当事人是否不待他方询问即有告知之义务(先契约义务)，故不以他方询问为损害赔偿请求权之要件？仍有疑问。 

缔约过失与侵权行为之损害赔偿责任，关系为何？
若符合民法第245条之1之规定而有损害赔偿请求权发生时，其赔偿范围以信赖利益为限。然就此类情形(非属民法第246条所定自始客观不能之情形)，债编修正前之实务见解皆以侵权行为处理之，是否于债编修正施行后，即当然适用第245条之1而排斥侵权行为损害赔偿之适用？亦或二者之损害赔偿请求权处于竞合之关系？举例说明，就订约有重要关系之事项，若一方当事人恶意隐匿或为不实之说明，可能即有侵权行为(诈欺)之问题，此时受损之当事人得如何向他方请求损害赔偿？ 

参、债编修正后缔约过失责任之发展趋势
　一、修正条文适用与检讨
　（一）缔约上过失之责任性质
　　缔约上过失之责任性质，于此概念出现时，原系偏向侵权行为之类型，而后渐往契约关系移动。然由于此间仍存有侵权行为及契约之法理皆无法解决之类型，受害人未必能透过扩大侵权行为之范围请求损害赔偿，然因当事人间之契约并未成立，若适用契约法理，又恐造成契约责任本质上之混淆。故缔约上过失成为一种独立请求权类型，其系因缔约之过程而发生，故责任性质较偏向于契约责任，而以诚实信用原则为其基础。
　　　　◆－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－◆
　　　侵权行为责任　　　　　　　　　　↑　　　　　　　　　　　　契约责任
　　　　　　　　　　　　　　缔约过失责任
　（二）适用范围
　　　就前已提及之数项缔约过失责任适用之疑义，学说上见解如下：

民法第245条之1是否以「契约终局未成立」为要件？ 

孙森焱老师： 

契约终局未成立：适用民法第245条之1。 

契约已成立：依债之关系处理。 

附随义务之违反：适用民法第227条。 

固有利益之损害：适用民法第227条及侵权行为之规定。 

王泽鉴老师、詹森林老师：
民法第245条之1之适用不以契约未成立者为限。理由在于，民法第245条之1规定之目的在促使附随义务、先契约义务之实现。当事人之一方已违反附随义务系既存事实，不应以事后契约有无成立而异其责任。

（但王老师、詹老师亦认为，契约一旦成立，契约当事人间之法律关系则依契约关系处理之。换言之，缔约过失所处理者为契约成立前之问题。） 

是否以「他方询问」为必要？
学说认为，契约当事人(例如买受人)可能因未具备必要之知识或对所从事之交易了解不足，而不知应就何事项为适当之询问。故基于信息平等性，本条之适用应从宽解释，只要系与缔约有关之重要事项，特别是关于标的物之重要事项，即使当事人未为询问，他方当事人(例如出卖人)亦有告知之义务，亦即，于此情形适用民法第245条之1第一项之规定，不以当事人曾询问之事项为限。 

忠实义务之范围？
由民法第245条之1可知，忠实义务之范围，除了告知义务(第一项第一款)外，尚包括对他方之保密义务(第一项第二款)。但学者质疑，本条项之规定在实际适用上有其困难，盖因保密义务之违反造成他方关于缔约上信赖利益之损害之情形，殊难想象。【例题三】中，店员将甲之住址泄漏予邮购公司，即所谓保密义务之违反，然甲之生活受到干扰，并非与缔约有关之信赖利益之损害；又如甲至银行开户，银行将甲之信用状况任意泄漏予第三人，致第三人不信任甲之支付能力而拒绝与甲为生意上之往来，此时甲所受之损害应系纯粹经济上之损害，然此等损害并非与缔约(甲与银行缔约)相关之信赖利益损害。 

就已询问之事项未告知，会否与诈欺构成竞合？ 

诈欺之要件
诈欺之要件有二： 

客观要件—欺罔之行为 

主观要件—故意(作为或不作为之故意，不作为之故意例如保持沉默) 

因此，若当事人之一方就缔约相关事项有恶意隐匿之情事，而该恶意隐匿符合上述诈欺之要件，则民法第245条之1关于缔约过失之规定与第92条关于意思表示受诈欺之规定系处于并存之关系。受对方恶意隐匿／诈欺之一方，可： 

依第245条之1第一项第一款：请求信赖利益之损害赔偿 

依第92条：主张其系受诈欺，撤销意思表示 

保密义务与侵权行为责任之关系(会否竞合)？
孙森焱老师： 

第245条之1：违反保密义务时，本条有其适用(即，可请求信赖利益之损害赔偿)。 

第184条：适用与否，须视所泄漏之信息为何。 

专利相关事项：专利权系属法律上之「权利」，违反保密义务者系民法第184条第一项前段之侵害他人权利。 

其它一般信息：如泄漏他人之通讯地址是。违反此等保密义务者，适用民法第184条第一项后段，须「故意以背于善良风俗之方法」造成他人「利益」之损害，始须负侵权行为责任。 

债务不履行、瑕疵担保与缔约过失之关系？ 

孙森焱老师：
债务不履行、瑕疵担保责任与缔约过失责任之前提不同，故前二者与缔约过失责任系处于互斥之关系。故关于附随义务之违反 

契约已成立：债务不履行或瑕疵担保责任。 

契约未成立：缔约过失责任。 

王泽鉴老师：
当事人违反说明义务之情形(例如房屋出卖人于出卖房屋时，未告知隔壁即将兴建灵骨塔)，若认其仅得适用物之瑕疵担保责任，则当事人只能解除契约或减少价金(民法第359条)，此时不妨承认缔约过失责任与物之瑕疵担保责任并存，使受害之当事人得依缔约过失责任主张信赖利益之损害赔偿。 

　二、我国民法体系上得以建立之类型(例题解答) 

（一）民法第245条之1之成立要件 

义务之违反 

非因过失而信赖 

受有损害 

（二）类型 

法定类型 

错误(民法第91条) 

.无权代理(民法第113条) 

自始客观给付不能(民法第246条) 

(例题一框框)【例题一】为民法第246条自始客观给付不能之情形，故甲可依民法第247条之规定请求信赖利益之损害赔偿。 

误信缔约 

【例题四】为民法第245条之1第一项第三款违反诚实及信用方法之情形，甲可依民法第245条之1请求信赖利益之损害赔偿。 

缔结不利益契约类型
若采孙森焱老师之见解，则当契约已成立后，不适用民法第245条之1处理。故讨论缔结不利
益契约类型之前提，系认为无论契约最终成立或不成立，均有民法第245条之1之适用。 

【例题二】系违反忠实义务之情形，此时契约虽已成立，仍有民法第245条之1之适用。故甲可依民法第245条之1请求信赖利益之损害赔偿。 

【例题三】之情形系保密义务之违反，此时甲非因过失而信赖他方当事人会尽保密之义务，因而受有损害。惟此处之「损害」是否系与缔约有关之信赖利益之损害，容有疑问。(此即民法第245条第一项第二款立法上之问题：违反保密义务致相对人发生与缔约相关之损害，殊难想象。)本题中，甲系隐私权受侵害，应依民法第184条第一项前段及第195条主张其权利。 

生命、身体、固有财产受损
此类型系指无论契约最终成立或不成立，当事人受损者系生命、身体或固有财产。 

【例题五】本题之情形，民法第245条之1第一项之第一、二、三款皆无法适用，因当事人所受之损害并非因「缔约行为(缔约过失)」所致，而系因缔约之场所(湿滑的地板)造成损害。此时虽为先契约义务之违反，但依我国现行法，地板湿滑滑并无违反诚实信用原则，故无法以第245条之1缔约过失规范之。甲应依侵权行为行为之规定主张其权利。 

三、法体系之调和(代结论)
　　缔约过失责任之出现，造成了侵权行为责任与契约责任界限之变动，使原本严格区分之两种责
任出现了中间之型态。缔约过失责任原则上较偏向契约责任，然若有无法以缔约过失规范之情形，
吾人仍须依侵权行为处理补足之，如前述【例题五】即属之。

　　最后要提到，缔约过失责任之规定，仍有遗留的问题，其中一点便是时效如何起算？契约既然
自始至终未成立，从未有一个契约存在，如何认定一个时点将其称为「契约未成立」之时点？此为
詹森林老师提出之问题。关于此，詹老师似乎倾向于将当事人开始磋商之时点认定为「契约未成
立」之时点。此为现行法下尚未解决之问题。