民事检察实务及侵权法（讲座）

一、 民事检察实务

（一） 检察机关在民事诉讼、行政诉讼中的权利来源
杨教授的观点：检察机关以自己的名义提起民事诉讼并非没有法律依据，可以在我国宪法及相关法律中找到相关法律精神。

（二） 检察机关以自己的名义提起民事诉讼时之法律地位
存在三种称谓：
1． 称为“原告”，即法国法规定之“主当事人地位”。存在一个问题，如检察机关作为民事诉讼案件的“原告”，在提起二审时，检察机关是提起“上诉”还是“抗诉”？据杨教授介绍，已有的100多起检察机关提起的民事诉讼案件实例，尚一起提起二审审理程序。
2． 称为“公诉人”，以示与“私”诉之区别。民事诉讼多为“私”诉，即起诉者多为了自己的利益提起民事诉讼。而检察机关提起民事诉讼与普通“私”诉不同，检察机关提起民事诉讼不谋求自己的利益，而是为了国家利益和公众利益，故为“公诉人”。
3． 称为“监诉人”。
杨教授观点：过去倾向于认为检察机关在其以自己的名义提起的民事诉讼中应作“原告”，近些年来则倾向于检察机关应作为“公诉人”。但现在检察机关以自己的名义提起民事诉讼尚在摸索阶段，以什么称谓并不重要，关键还是去实践。河南省检察机关就提起了几十起民事案件。

（三） 检察机关以自己的名义提起民事诉讼的案件范围
1． 涉及国家利益方面的案件
如涉及国有资产流失的案件，在这类案件中，关键不在于国有资产转让过程中的价格与国有资产实际价值上的差异，而在于国有资产转让的程序，国有资产转让存在两方面重要程序，一是批准程序，一是评估程序。这两方面程序不完整，可能引起国有资产流失的，检察机关就可以考虑以自己的名义提起民事诉讼，以保护国家的利益。
2． 涉及公共利益的案件
如环境污染、公害案件。这类案件常通过集团诉讼或代表诉讼方式提起，但如果受害人由于主客观原因考虑没有提起诉讼的，检察机关可以考虑以自己的名义提起民事诉讼，以保护公众的利益。杨教授列举的美国烟草诉讼案件及齐齐哈尔市热力公司供暖不足的案件。
3． 涉及妨害市场交易秩序的案件
如影响公平竞争的案件，可以与工商机关合作。杨教授列举了美国微软的例子。
4． 涉及利益被损害，没有原告起诉的案件
如死者名誉权受侵害，没有亲属起诉的，死者为社会名人，这种侵权行为直接影响到社会或国家形象的。

（四） 检察机关以自己的名义提起民事诉讼应准备的工作
1． 举证义务
检察机关以自己的名义提起民事诉讼的举证义务与提起刑事诉讼类似，要搞好调查取证工作。这与提起抗诉不同，杨教授认为在检察机关提起抗诉时不应承担举证义务，否则会沦为一方当事人的代理人而与另一方当事人进行质证。
2． 起诉材料的准备
3． 被告的设置
一是将原双方当事人均作为被告（在国有资产流失案中），一是将对方当事人或违法行为人作为被告。
4． 按原告身份进行诉讼活动

杨教授总结认为：检察机关在民事诉讼中，抗诉案件会越来越少（法院案件审理水平的提高和规范），这方面所起的作用将被弱化，而且有向上集中的趋势（由最高检或高检来监督）。基层检察机关在民事诉讼发展的主要方向应是以自己的名义为了国家或公众的利益提起民事诉讼。

二、 特殊侵权行为适用规则

（一） 规则原则
杨教授将侵权责任方面法律总结为：三个规则原则，四种表现形式。
三个规则原则是指，侵权行为追究责任的三个责任依据：
1． 过错责任原则（可以再分为普通过错责任和推定过错责任）
2． 无过错责任原则
3． 公平责任原则
四种表现形式是指：
1． 一般侵权行为适用过错责任原则
2． 部分特殊侵权行为适用推定过错责任原则
这部分特殊侵权行为是指《民法通则》规定的第125条（地面施工造成的侵权）、第126条（地上物致害）、第133条（无民事行为能力人或限制民事行为能力人致害）、第43条（法人及代理人侵权）及雇工致害案。
3． 部分特殊侵权行为适用无过错责任原则
这部分特殊侵权行为是指《民法通则》规定的第121条（公务员侵权。注：这类行为是适用过错责任还是无过错责任尚有争议）、第122条（产品质量侵权）、第123条（高度危险作业侵权）、第124条（环境污染侵权）、第127条（动物致人伤害侵权）。
4． 双方均无过错的侵权行为适用公平责任原则
侵权法的核心目的是：保护受害人的利益更方便、更充分地获得补偿。杨教授认为《铁路法》的相关内容是保护铁路方面如何可以逃避赔偿责任，这与侵权法的核心背道而驰。

（二） 特殊侵权的规则
1． 特殊侵权的性质及替代责任
一般侵权行为是指由行为人自己承担侵权赔偿责任，为自己行为负责。
特殊侵权行为是指由责任人承担的他人的侵权行为或自己管理下的物件的侵权行为。
特殊侵权的责任人承担是一种替代责任，也称：转承责任、间接责任或延伸责任。
2． 特殊侵权的责任形式
由于责任人与侵权行为人之间存在特殊关系，如监护关系、隶属关系、雇用关系，因此责任人与侵权行为人相分离。
受害人向责任人提出请求，责任人负责赔偿。另外在一些情况下，责任人承担赔偿责任后，可以向行为人行使追偿权。
3． 特殊侵权的举证责任
① 过错推定责任原则的举证责任倒置
过错责任构成要件：损害事实、主观过错、违法行为、因果关系
过错推定的原告的举证责任：损害事实、违法行为、因果关系
过错推定的被告的举证责任：证明自己无过错
② 无过错责任原则的举证责任倒置
无过错责任构成要件：损害事实、违法行为、因果关系
无过错的原告的举证责任：损害事实、违法行为、因果关系
加害人的举证责任：证明损害是由受害人自己故意或重大过失造成的。

（三） 侵权方面的司法解释
1． 触电人身损害赔偿的最高院司法解释（2001.1）
关键：区别高压电与非高压电，来区分无过错责任与过错责任
该解释确立了人身损害赔偿项目，规定了人身损害赔偿的定期金赔偿制度，但该制度没有规定具体操作方法，目前可操作性不强。
该解释缺乏精神损害、死亡、伤害赔偿的规定。
2． 精神损害赔偿的最高院司法解释（2001.3.1）
这部司法解释有六大突破和一个核心。
① 物质性人身权（死亡、伤害、残疾）、身体权
② 隐私权
③ 人身自由权
④ 死者利益保护（名誉、隐私、肖像、姓名、荣誉及其他利益），包括遗体、遗骨。
⑤ 身份权保护
⑥ 某些具有人格意义因素的记念物品的损害（过去侵害财产不能寻求精神赔偿，侵害人格才能追求精神赔偿）
本司法解释的核心是：提出其他人格利益概念（也称一般人格权）
人格权可分为：一般人格权和具体人格权
具体人格权：具有一定名称的人格权。如：名誉权、姓名权、荣誉权、肖像权、贞操权等）
一般人格权：没有特定名称或没有法定名称的人格权。系人格权中的“不管部”。
其他人格权（也称一般人格权）包括：确认为人格权但民法没有提供救济的，如贞操权；属于人格利益，但还没有发展为人格权的，如将私人电话误登为企业电话致使私人的安宁生活被打扰；需要保护的但无法定名的人格利益，如门缝插入广告。
3． 人身损害赔偿的最高院司法解释（近期内将出台）
老行者的话：杨教授到福州来讲学，有幸听讲。记录下来与网友共享。