具「体系概念」的民法准备研究（台湾法学论文）
作者：郑台大 阅读3516次 更新时间：2001-08-14
「民法」是每一位法律系学生从大一开始学习而且接触最久的科目，但准备考试却不容易。因它的资料最多体系庞杂，尤其法律系学生所需准备的课业繁多，经常许多资料的吸收，都只是囫囵吞枣的记忆，临考试时，通常只能记得片段，所以复习变成了最重要的事。具「体系概念」的民法准备研究，就是告诉同学如何有体系的准备民法，化简为繁。民法的「总则」、「债」、「物权」、「亲属」及「继承」各编应考准备方法，都在赵台大老师精彩的叙述中，同学必定能掌握得分技巧，拔得头筹。
郑台大老师擅长解说民法的抽象概念，并将概念藉诸法条系统化，本文提纲挈领，易于阅读，内容探讨，深入精髓，是同学参加考试必听之课程。郑台大老师为「高点律师司法官班行政法」之民法权威专任教师，具律师资格。高点将于每月安排一系列专题讲座课程，欢迎同学预约报名参加，额满恕不开放站票！
壹、前言
相信大家对于民法都是从大一开始学习而接触最久的科目，但在准备考试上来讲却不容易，因为它的资料最多最庞杂，尤其法律系学生所需准备的课业相当多，如果任何资料都想吸收而囫囵吞枣去记忆，到考试时通常只能够记得片段而已，所以复习和记忆变成了最重要的事。各位从大一到大四不断会有师长告诉我们，念书要有体系，因此本课堂的内容就是以如何有体系的念书为主；有些人在念书的过程中喜欢化繁为简，有人喜欢化简为繁，但老师给各位的建议是化繁为简，因为它能够带给我们容易记忆、复习快速、和思路清析等三个好处。举例来说，当「危险负担」这个名词出现时，若没有把它的定义熟记的话，从文义上来看，好象是有关于风险承担的问题，亦即当债务人因可归责自己事由致标的物灭失而给付不能，发生债务不履行这种状况就会有危险承担的问题，如果念法律一直停留在好象在脑海中有这个模糊的概念时，那么这是最大的致命伤，尤其法律讲求的是精准和正确，所以在分析危险负担的时后，必须先厘清适用危险负担的要件：当事人的关系是双务契约其次债务人因不可归责自己之事由以致于给付不能。
这是一个固定不变的要件，所以一个实例出来，便可以一一套入公式来检视是否符合要件，而基本概念清楚之后，才不会造成跳跃性的思考。其次各位在念书的时后，必须要有问题意识，也就是说知道那个地方可能会有问题，继而花心思在问题上，如此在解题时才能掌握题目的核心，今天上课的内容就是教导各位如何运用体系帮助记忆。
贰、体系的运用~举例说明
一、民法§819之处分
§819Ⅰ「各共有人，得自由处分其应有部份」Ⅱ「共有物之处分、变更及设定负担，应得共有人全体之同意」。我们会产生疑问说为甚么共有人对于共有物之处分，有时需要其它共有人的同意，有时却可自行为之？而处分的效果又如何？有的补习班对于这个问题整理出一个表格不但复杂而且背过之后很难记忆，因此我们还不如去分析、归纳§819的重点。
Q1：甲乙丙共有一块A地，每个人应有部份都是三分之一。甲将A地与第三人丁订立买卖契约，约定价金三千万元后来因乙丙认为所约定价格还不错而通知丁表示承诺上开买卖契约，乙丙变成出卖人而参与该买卖契约，并对丁主张价金的给付，丁进而给付给甲乙丙三人，丁之清偿是否发生效力？
分析：
最高法院见解
首先，甲丁之间的买卖契约有效，因为债权行为的相对性，债的关系仅在当事人间发生效力。其次，该契约虽有效对乙丙却不生效力，因此乙丙可以对该买卖契约表示允诺而参加该契约成为当事人，亦即乙丙表示同意后出卖人变为甲乙丙三个人。最后，关于丁之给付是否发生清偿的效力，必须先了解清偿的要件，亦即丁所提出之给付应符合债之本旨，而符合债之本旨的给付要件。其中之一必须给付给有受领权之人，承上所言，甲乙丙均是债权人都有受领权，丁之给付发生清偿的效力。
实务见解的批评
最高法院见解的推论过程发生了错误，甲与丁之买卖契约有效实务见解是正确的，既然如此，甲将A地出卖给丁并不需要经过其它共有人之同意。为了使买卖契约对乙丙发生效力，最高法院认为乙丙得行使同意权而参与契约，在这个推理过程中实务见解便出错了。我们从民法里可以找寻出关于一方有权利承诺而使法律行为效力发生变动的例子，亦即法律行为效力未定的情形：
(1)§79限制行为能力人未得法定代理人之允许，所订立之契约，须「经法定代理人之承
认」始生效力。
(2)§118无权利人就权利标的物所为之处分「经有权利人之承认」始生效力。
(3)§170无代理权人以代理人之名义所为之法律行为，「非经本人承认」，对于本人不生效力。以上所举三个例子都是需要经过允诺后法律行为始生效力。但在本案例，如所 述，甲丁的买卖契约既然有效，则是自始、当然、确定的有效，何需另由乙丙透过承诺的方式使契约生效。
此外，纵使法定代理人或有权利人行使同意权使契约生效的话，他们也不会因此而变成契约的当事人，故乙丙更不可能像最高法院的见解因而成为当事人。
Q2：甲将自己的应有部份三分之一抵押给丁是否有效？
分析：
首先判断设定抵押为一个物权行为，而甲将其三分之一的应有部份设定抵押给丁实际上却会对于他共有人的权利造成影响，这牵涉到关于共有人的应有部份是只是抽象的存在于共有物A地的每一个点上，因此丁所拍卖的A地是抽象价值的三分之一，而非A地实际的三分之一。
若甲乙丙在拍卖之前就分割了，那么并不代表丁所拍卖的抵押物就是甲所分得的部份，因为这样容易发生债务人甲故意分得最少而诈害债权人的情况，为了保护丁他可以主张将A地回复为尚未分割前的状态，因此拍卖的标的物仍为A地的三分之一抽象价值，俟拍定人拍定后再取代甲加入乙丙成为新的共有关系。
Q3：甲将A地移转登记给丁。
虽然甲之处分应有部份有时会影响他共有人的权利，但终究是有权处分，因此不论甲将应有部份设定抵押或移转登记都不必得到乙丙的同意。
以上的问题看起来很复杂，但接下去我们来分析「处分」的概念建立体系，其实§819是有脉络可寻的。通常一个相同的法律用语或法律名词，都是在形容一个固定的事物，这也就是追求法律安定性表现，但是例外的情形亦即法条所用的是相同的名词却是形容不同的概念，而「处分」就是一个标准的例子。
【处分的体系】
处分：
1.法律上的处分
(1)负担行为
(2)（债权行为）处分行为
A.物权行为
B.准物权行为
2.事实上的处分
所谓法律上的处分并非对于标的物做物理上的变化，而是在抽象法律效力上作变化。有可分为债权行为和物权行为，债权行为亦即负担行为，当事人间所生债之关系仅在创设请求权，并不会使标的物直接发生物权变动的效力，因此行为人之债权行为不以有处分权为必要；物权行为是指对于使物权发生效力上变动的行为，则行为人必须以有处分权为必要。
【结论】
看过对于处分的分析，我们可得知§819的「处分」是指法律上处分的「处分行为」；此外§118的无权处分指的也是处分行为，这二种处分行为人都必须有处分权。在厘清处分行为和负担行为后，我们就可以将§819化繁为简：
?当共有人之处分对于共有物的物权效力发生变动的话，共有人须得到他共有人之同意。
?共有人对于自己应有部份之处分不须经过他共有人的同意。
?共有人对共有物全部或应有部份所为之债权行为均有效。
?共有人不论对于自己应有部份或共有物全部施以物理上的变化，都要经过他共有人的同
意。
二、已登记不动产之消灭时效
甲的土地长期被乙所占有使用收益长达30年，甲知悉后向乙主张§767所有物返还请求权，而甲的权利会不会因为§125条的规定请求权罹于消灭时效？在讨论已登记的不动产会不会时效消灭这个问题之前，我们可以将请求权的体系归纳出来：
1.财产上的请求权
(1)债权上的请求权
(2)物权上的请求权
A.动产
B.不动产
?已登记
?未登记
2.非财产上的请求权(身份上的请求权)
(1) 纯粹身份上的请求权
(2) 身份上的财产请求权
从这个体系中§767的请求权是归类在财产上请求权的物权请求权，而民法§125「请求权，因十五年间不行使而消灭。但法律所定期间较短者，依其规定。」我们看到§125并未说明关于请求权到底是上述归类的哪一种？民法的二大体系分为财产法和身份法，关于民法总则的规定照理来说应该都能适用，虽§125条规定即在民法总则里，但是在身份法中经常有一些原则和财产法不同，例如结婚，它着重当事人之意思能力，而并不要求一定要有行为能力。因此身份法里有一些规定并不一定都适用总则，换句话说总则的规定主要是适用财产法。关于§125的适用有二种例外：
身份法上的例外
关于纯粹身份上的请求权，例如请求履行同居义务，性质上和§125条并不兼容，因此此种权利并不会时效消灭。相对于纯粹身份上的请求权就是身份上财产的请求权，虽然它是从身份上关系来的但所请求的内容却是财产，例如请求赡养费，在性质上与财产法的规定兼容，因此有§125条消灭时效的适用。
财产法上的例外
上开例子，实务一直在释字一Ο七号和一六四号之前认为§767的所有物返还请求权属于§125请求权的范围，因此甲的请求权已经超过十五的时效而消灭。关于实务见解有所缺失：盖法律制定的目的就是能够公平合理的解决当事人的法律纷争，当标的物的所有和占有合一的时后这是最单纯的状态，但有时所有和占有分离这并非法律所禁止的，例如当事人可透过租赁或设定地上权的方式而占有该标的物，当契约终止后所有和占有即可合一。反观实务见解，所有和占有将永远无法合一，一方面甲不得向乙主张所有物返还请求权，另一方面乙又非所有权人其仅为一占有人而已，那么所有权人不能使用收益却又要负担税捐等义务，非所有权之人又得享有收益权，为解决这种不公平状态，大法官会议解释便改变传统见解认为已登记之不动产没有消灭时效的适用。
三、未登记之不动产
甲有一块未登记的A地被乙占有使用收益，可分为下列三种情况讨论：
在十五年之间甲发现了，随时都可对乙主张§767请求返还A地。
若乙以所有权人的意思占有A地长达20年，对于未登记之不动产取得时效，而有请求登记为所有权人之权利，在乙登记之后乙即为A地之所有权人，在一物一权主义下甲不得对乙主张§767。
在乙占有15~20年中间，甲能否对乙主张§767？由于§125之规定，因此甲的所有物返还请求权因时效而消灭，乙得以之作为抗辩，这里必须注意甲并不丧失所有物返还请求权，只是因§125权利受到减损而已，亦即甲仍为所有权而乙仍为一无权占有人，乙仅得以时效消灭作为抗辩。
参、 体系的观察
体系是无所不在的，每个人所切入点不同，随之发展出来的体系都不一样，例如一个法律行为的概念有人从债权行为和物权行为去分类，有人从财产行为和身份行为分类，不论如何分，每个体系都会产生出上下与平行的关系。
一、上位关系：
关于法律条文的排列，越上位的规定它就越抽象，而要件也越少所规范的范围也越大，例如民法总则之规定；反之越下位的规定要件便越多。在适用上，前者的规定通常后者也可以适用，所以假设考试的时后出现仓库契约或运送契约一些平常不太用到的名词，也不必慌张去钻牛角尖，因为除非有特别规定外，至少民法总则里例如意思表示错误、瑕疵都可以适用。
二、平行关系：
不论在书本或考题中常会出现区别实益，要知道区别实益在哪里就要了解相比较的概念有何区别之点，而平行关系的观察能够帮助我们去发现区别点。以下我们以意思表示和请求权的效力来举例并观察体系上下间与平行间的关系。
【意思表示】以意思表示之单、复所成立之法律行为，可区分为：
1. 单数：单独行为
2. 复数：
(1) 契约行为
A. 有名契约
B. 无名契约
(2) 共同行为
从这个体系中，很容易可以找出区别点就是意思表示的单、复数。而契约行为和共同行为，是以意思表示合致方法来作区分，前者属于对立的合致方法。例如买卖行为，一方希望以便宜的价格买受，一方却希望以较高的价格卖出；后者属于平行的合致，例如法人设立行为。
【举例说明】
甲参加以A为首至N设立法人之共同行为，假设：甲为受禁治产宣告以及当甲为限制行为能力人时，关于共同行为效力如何？
以上二个问题可能翻遍六法都无法找到关于禁治产人或限制行为能力人之共同行为明文规定，那么此时就必须靠法律解释。
民法§1「民事，法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法理。」由于要了解习惯并不容易，通常考试时只会考法律和法理。若一个问题有法条明文规定时我们称之为适用法律，而在适用的过程中还需要靠法律的解释原则。若没有明文规定，则进入到法律的补充，亦即§1所称的法理。通常法律没有明文规定是因为法律出现了漏洞，有些是公开而明确的欠缺规定，此时以类推适用的方式来填补（顺便提及有时我们会看到「类推解释」一词，有学者认为它是类推适用的笔误，有人认为类推解释是解释论中的一种方法），有些漏洞始隐藏在法条的背后称之为隐藏性漏洞，此时则用目的性限缩的方式来填补。（＊有些人常会用目的性限缩解释，其实这是不合逻辑的用语，因为「解释」是上位概念，它是法律适用的一环；但「目的性限缩」却是法律补充、下位的概念，二者间怎可以并用？）在法律没有规定禁治产人所为共同行为的效力时，我们可否适用§75「无行为能力人之意思表示无效。」这一条？
法律行为成立生效要件中一个核心领域就是意思表示必须健全无瑕疵，才是一个有效的法律行为。既然甲为一禁治产人依§15之规定其为一无行为能力人，因此甲之意思表示应该无效，既核心的领域意思表示无效，那么更不必论去法律行为当然亦无效。法律行为一旦无效，其下位之契约行为和共同行为也无效的，如此我们可知适用§75是没有问题的。这里引申另一个问题，虽然甲的共同行为无效，但并不会影响其它设立人的行为，因为依§111的规定「法律行为之一部份无效者，全部皆为无效。但除去该部份亦可成立者，则其它部份，仍为有效。」
今若甲是一个限制行为能力人的话，可否适用§79？关于限制行为能力人所为的法律行为可分为：
1. 法定代理人同意：有效
2. 未得法定代理人同意：
(1) 单独行为：无效
(2) 契约行为：效力未定
在分类中并没有限制行为能力人共同行为的效力，这是一个法律漏洞而且是公开的漏洞，所以应该依类推适用的方式来填补。所谓类推适用是：法律所未规定的事项，比附援引相类似的规定而为适用的方法。我们在找和共同行为最接近的法条时应该找契约行为而非单独行为的效力，亦即§79「限制行为能力人未得法定代理人之允许，所订立之契约，须经法定代理人之承认，始生效力。」须注意的此时应是类推适用而非直接适用。
【请求权的效力】
其实民法里有很多请求权的效力是损害赔偿请求权，举例来说甲将乙的A车撞一个凹洞，乙对甲便有一损害赔偿请求权，但关于损害赔偿请求权的方法并没有规定在每一条请求权的基础之后，而是将原则性规定摆在§213~§218，不过偏偏有一条规定独漏在§213~218之外，那就是§196。到底这二者间应如何配合运用，有时题目会考烤漆板金费用的计算或问A车的减损价值，实务见解和学者通说又都不一致，因此各位在念到者里时常会觉得头昏眼花。
实务见解认为乙可以选择用§196或§213~§215并且乙之请求可以修复费用为计算标准，除减损价值外若乙还有其它损害者并可求偿之。以上是实务见解，学者间多所批评。但我们仍要先对损害赔偿的方法做归纳整理的功夫：
§213「负损害赔偿责任者...?应回复他方损害发生前之原状。」
§214「应回复原状者，如经债权人定相当期催告后逾期不为回复时，债权人得请求以金钱赔偿损害。」
§215「不能回复原状....应以金钱赔偿其损害。」回复原状是最能够填补债权人损害的方法，因此损害赔偿必须以回复原状为原则，但若经债权人催告债务人后其仍不履行者§214规定得请求金钱赔偿，那么这里§214的金钱赔偿和§215的金钱赔偿有何不同？
盖§213和§214是回复有可能的情况，因此这二条归为一类，然后再去区分债务人是否有履行，若债务人不履行的话债权人可自行修复，再向债务人请求修复所需之价额。§214的金钱请求是为了达到回复原状目的，因此必须以修复费用标准。§215则是在回复不能的情况（包括事实不能和经济不能）直接规定债务人负金钱赔偿的责任，例如甲的水晶玻璃艺术品被乙打破，法律为避免债权人甲强迫债务人乙必须回复原状而造成修缮费用的无限大以及债权人的强人所难，因此§215的金钱赔偿并非修缮费用而是指交易价额。
?§196和§213~§215的关系
§196「不法毁损他人之物者......物因毁损所减少之价额。」问题是§196属于回复可能或不能，应该和§213、§214有关或§215有关？学者的通说认为：§196并不区分回复可能和回复不能，从条文排列来看，有人以为§196摆在§213条之前，所以§196是§213的特别规定应该优先适用。依照这种说法，债权人只能请求减损的价额而不能请求回复原状，那么当修缮费用大于减损的价额时，将对债权人造成不公平！
因此通说认为§196和§213~§215是平行并存的，因此债权人有自由选择的余地。
?依学者的通说，上开实务见解逻辑是错误的，其认为「债权人之物受毁损时，依§196得请求减损的价值，而减损的价值以修复费用当做计算的标准，有所不足者还可再请求。」债权人既然可以选择请求减少价额或选§213以下的规定，那么债权人不可以在决定选择§196之后又主张以修复费用做为计算的最低标准，若有不足的话还可另行主张，这样会造成体系的错乱。
肆、 结论
相信经由以上例子的练习之后，各位便能够学习到如何有体系的念书，现在我们举一个无因管理的例子来做一个总体说明，有时无因管理会和侵权行为竞合，有时管理人最后因债务不履行而须负损害赔偿责任，所以有些人会认为无因管理很难念，而无因管理的体系也是最复杂层次分明的。
1. 无因管理的成立
(1) 客观要件：未受委任，无义务
(2) 主观要件：为他人处理事务
2. 无因管理的承担
当无因管理成立之后，才会进入到无因管理的承担，亦 即管理人开始着手为管理行为，此时开始判断是适法或不适法的无因管理。
有些补习班讲义会将无因管理的成立、承担之后再列一项无因管理的实施，事实上无因管理的实施就是关于管理人在适法无因管理之下所负的义务。无因管理人之义务可以分为：管理人的主义务，亦即§172后段管理人应依本人明示或可得推知之意思，以有利于本人之方法为之。管理人之从义务，§173后段管理人开始管理时，以能通知为限，应即通知本人。如无急迫之情事，应俟本人之指示。管理人之注意义务，亦即管理人在为本人处理事务时应尽善良管理人的注意义务。所谓主、从义务是指管理人所为的处理事务必须符合§172、§173的规定；而注意义务是指在为管理时所应负注意的程度。
举例来说甲在烈日当空把所捕获的鱼摆在门口，邻居乙见状把鱼拿去市场卖，到这里为止乙的行为应该利于本人且并不违反本人明示或可得推知的意思，所以乙尽到主义务；但乙在卖鱼的时后，却粗心大意把钱都算错，则乙未尽到善良管理人的注意义务。以上主义务和注意义务合起来，就是讲义里所说无因管理的实施。
以上无因管理还可以延伸出一个问题，那就是关于义务不履行的效果。这个时后必须回到无因管理它在整个民法里和契约、侵权行为、不当得利同样摆在债之发生原因里，也就是说这些事实都会创设出债之关系，所谓债之关系为特定人得对特定人请求为特定之给付，而只要当事人间有债之关系，债务人若不履行债务就会产生债务不履行的效果。因此无因管理的管理人开始虽是出于互助的精神值得嘉许，但如果他没有尽到管理事务的义务，最后仍有可能会负债务不履行的损害赔偿责任。
说到债之关系，顺便提一下契约和侵权行为的对照。例如，甲丙之间有契约关系，今甲派乙运送花瓶给丙，运送途中乙不慎将花瓶打破，因此丙可否对甲主张债务不履行的损害赔偿责任？这个问题我们自然会去想到§224「债务之代理人或使用人关于债之履行有故意或过失时债务人应与自己之故意或过失负同一责任但当事人另有订定者不在此限」，由于乙之过失透过此规定则甲亦可归责，因此丙对甲得主张债务不履行。若甲派乙送花瓶，途中乙和丙发生车祸，使花瓶被打破，事后经调查乙丙各有一半的责任。此时甲丙之间不会适用到§224，要甲承担乙的过失前题必须甲丙之间有债之关系，而侵权 行为本身所产生的请求权没有办法透过§224来做责任承担的归属，虽然如此当甲对丙主张全额求偿，丙仍可主张§217过失相抵，亦即甲承担乙之过失，但这个时后应该是类推适用§224才对。承上，丙为履行损害赔偿责任而承诺将花瓶交由丁修复，不料丁不小心又将花瓶摔碎掉；乙和丙相撞本身并不会产生债之关系，但之后因侵权行为所生之请求权，即特定人甲得对特定人丙请求特定给付会创设债之关系，因此丁在甲丙间所扮演的角色是丙的债务履行辅助人，因此丙必须与丁之过失负同一责任，此时便可适用§224。常常在提到债之关系时，都会以契约做举例，导致一般人难以将债之关系和侵权行为、无因管理等联想在一起，其实他们也会创设债之关系，因此关于债的履行当然会有给付迟延、给付不能的问题。
以上就是今天这堂课所教给大家体系如何做上下和平行的观察以及运用，以后看到任何体系时，脑海中就可以将整个章节的内容、重点都回想复习一遍，进而在考试时纵使没有看过题目，也掌握了最佳的推衍工具，希望今天上课的内容对同学们有帮助。