网络法学院第六讲 关于法学论文的论证和结构

网络法学院开学之后，收到了第一篇法学研究论文的习作，这就是无知者的《试论不作为侵害名誉权》。对于这篇文章，我打印出来，认认真真地进行了研究，感到既有成功之处，也有不足之处。今天就想结合这一篇文章的评析，说一说法学论文的论证和结构问题。实际上，这两个问题在以前的讲座中，我已经讲过。但是，结合这篇文章的评析，再重新说明这个问题，可能会有更深的体会。

这样，对无知者的这篇文章，就要进行实事求是的分析，既要说到优点，也要说到缺点，而且说到的缺点还要说得很尖锐。因此，还要请无知者对这样不好听的话，能够忍受，或许就是“良药苦口”吧。

一、文章的最主要优点和成功之处

无知者的这篇文章最成功的一点，就是立意和主题。这就是选择了“不作为侵害名誉权”这样一个选题。

这个立意是非常好的。

我说过，一个好的选题，就使文章成功了一半。确实是这样。这个选题，就是一个成功的选题。

在侵权行为法的研究中，大的题目几乎都有人研究过了。当然不能说别人研究过的东西就不能再研究，问题是别人研究过的东西，自己再研究，有一个能不能超越的问题。别人都研究出了很好的成果，如果不能超过这样的成果，还有研究的必要吗？现在有一些三流的刊物，没有太好的文章，只好用一些不入流的文章充数。这些文章一看题目就可以知道说的是什么？这样的文章不值得读，也没有任何学术价值和参考价值，只有一种价值，例如凭什么职称之类。这样的时候，要得是数量，而不是学术上的价值。

在这种时候，小的题目，不起眼的题目，往往就能够做出好的文章来。我讲过选题的“夹空理论”，就有这样的效果。比如，大家都谈过，但是大家都没有深入发掘的题目，就是可以发挥得很好的题目。无知者选择这个题目，就是这样的选题。

不作为的侵权行为，是侵权行为法的一个重要问题。但是，这个问题在侵权行为法的研究中没有受到重视，我在《侵权法论》中提到了这个问题，但是研究得不深，只是进行了一般的论述。其他学者对这个问题的开掘也是如此。在侵害名誉权的研究中，我也说过，指出了一些不作为侵权的行为，但是没有专门的论述。无知者选择了这个题目，进行论证，选得很有价值。这个立意和主题，就是一个成功。他在文章开头的引言中就说清楚了这个选题的意图，说得很清楚，很到位。

因此，我建议，在大家研究法学问题的时候，就要像这样去选题，仔细琢磨，认真分析，对要研究的问题要吃透，对大家研究这个问题的情况都掌握得清清楚楚，从中抓住没有发掘好的题目，深入研究，就能够取得研究成果。

二、关于文章的论证问题

显而易见，这篇文章的论证是不成功的。这一点无庸讳言，坦言说明或许更有帮助作用。
在进行一篇文章的论证时，要认真斟酌，仔仔细细地谋篇布局，进行详细的分析研究，究竟应当先说什么，后说什么；什么是中心论点，什么是辅助论点；采用什么样论证方法更好、更有力；主要的论据什么，论据都怎样使用，等等。待到把这些问题都考虑清楚了，再开始下笔写文章。
在1975年的时候，我从部队刚刚复员回家，参加了我们地区的一个五七干校“青年干部培训班”，那时还有叫作什么“虎班”、“豹班”的，不过我参加的不是这样的班。在那个班上，有一位老师讲课，说了一个非常简要但是非常管用的写作方法，我至今念念不忘，就是：“亮观点，用材料”。这是一个不十分准确但是却十分精辟的经验。它是说，在写文章的时候，首先要亮明观点，就是说明主题和主要的论点，然后就是怎样使用论证方法和论据。材料，也就是论据；用，就含有怎样用的意思，就是论证的方法。在写作一篇文章的时候，在主题确定以后，最重要的就是论证。亮观点、用材料，用得好了，文章就写好了。

在无知者的这篇文章中，对怎样进行论证，作的不是很好，没有将这个问题说清楚。对此，我认为就是没有把论证的问题解决好，没有一个很好的论证方法，没有使这篇文章的主题凸显出来，使人人都信服。这样，一个好的选题，就真正有点可惜了。在这一点上，主要的是第一个小题目机总论没有做到这个要求。因为第一个小题目就是解决理论的问题的，而这一部分没有写好。

在这篇文章的第一部分中，共有三个小标题，分别是界定不作为、名誉权可以被不作为行为所侵害、不作为侵害名誉权的原因力和可责性。这三个问题，我仔细分析了，还是没有找出其间的逻辑关系，就是作者究竟是依据什么样的逻辑关系，将他们连在一起的？为什么有的在前，有的在后？通过这样的说明，是想达到什么样的效果？这些问题，都看不出来。从这三个问题的说明中，读完以后，对不作为究竟为什么就会侵害名誉权，还是不甚了了。这样的论证，就是失败的。这是论证的方法上的问题。

现在说论据问题。在这一部分的三个问题中，就有两个问题是用刑法的理论进行论证的。这就是说，在研究民法的问题上，使用的主要是刑法理论的论据。这样看下来的结果，就给人一个印象，那就是作者对民法理论不是很懂，对刑法倒是有一些了解。这在北京有一句话，就是“露怯”。把自己的弱点真正地暴露出来了。这是得不偿失的。用这样的的论据进行论证，没有很强的论证力，说明不了问题。实际上，即使是借鉴刑法的理论，也要有所改造，改造成为民法的理论，而不是公然地以刑法理论对民法的问题进行论证。这一点，要注意“移植”的说法。比如，把一出京剧移植为评剧或者花鼓戏，故事可以是这个故事，但是一定要让人听起来是评剧或者花鼓戏，听了几句唱腔，还是京剧味，那还叫什么移植？

论证是写作技巧问题。

论证不清，论据没有说服力，一方面是没有掌握好文章的论证方法，另一方面反映出作者对这个问题还没有研究到位。在一般情况下，后者更具有决定性。这是实质性的问题了，不是技巧的问题。这两个方面的问题，在这篇文章中都存在。前边说的是论证问题，现在要说的就是在研究深度这个问题上，作者只是敏感地发现了这个问题的重要性，但是对这个问题的研究，还没有达到能够写出一篇能够有很重要的学术价值的文章的程度；在理论的修养上，还没有真正地领会这个问题的全部内容；对其内在的规律性的东西，还没有真正地全面掌握。假如这两个方面的问题都解决了，这篇文章就不会是这个样子了。
解决这两个问题的方法，都是看书。还是要把有关的书都看透，把自己要说明的问题都看清楚。在看书的时候，不要指望什么事情都是看书能够解决的，那样就不要进行研究了，也不存在研究的问题了。要顺着前人研究的思路拓展下去，往前发展，得出自己的东西，创造出自己的理论，那才是成功。只看别人的，只用别人的，弄不好就是抄袭，不是创造。看书，就是要发现问题，然后再自己解决问题。这样，就能够有所作为，而不是人云亦云。研究的价值就在这里，法学论文的价值也就是在这里。同时，看书的时候，还是要学习别人的论证方法，看看人家是怎么样说明一个问题的，好的论证方法就学习过来，这不是抄袭，而是借鉴。

这一点，我建议大家看看我写的《论人格权的延伸法律保护》一文，发表在《法学研究》1995年的哪期上，记不住了。从康德开始，学者就在研究对死者的人格利益进行法律保护问题，几百年来学者提出的理由和根据无数。我在研究中，感到这些理论都有值得借鉴的地方，但是都不够理想。因此，我创造了一个“延伸保护”的概念。我相信，这个理论是以前所没有的，是我自己所独创。在这次最高法院精神损害赔偿的司法解释中，规定死者人格利益法律保护的问题上，就是采用的延伸保护的理论作为基础。这一点可以参见司法解释的起草者陈现杰写在《人民法院报》的文章。即使这种理论是不成功的，但是也有新颖性，也有存在的价值。这就是自己的创造。法学研究，也是一种创造。

三、关于文章的结构问题

文章的结构是一个技巧的问题，不是一般的理论问题，与对问题研究到什么程度没有关系。就是这个方面有一些问题，也是写作不多，没有经验所造成的。那就要多写多练，熟能生巧。
首先，这篇文章将文章结构分为总论和分论这样两部分是不对的。为什么？就是因为这篇文章不够这样进行分题的容量。在一部专著中，往往是分成总论和分论，例如刑法教科书，合同法专著，等等。假如在一篇几万字的文章中，也可以分为总论和分论，因为其中的分量也是很大的。可是，一篇6000多字的文章，要分成总论和分论，是不是有点不合情理？我看是的。采用这种文章结构，大概是内容很多，无法分成若干个小标题，而在实际内容上又具有总论和分论的区别，因而分成总论和分论两个大的部分，然后在每一个部分中再分成若干的小标题，划分层次。这样就是很清楚的。假如一篇文章就是很小，也就是要分成两个部分合适，那也不是不可以，但是，标题一定要直说具体内容，而不是叫做总论、分论。

其次，按照常规，写一篇文章，大致要遵循立题、破题、解题、结论几个环节。常说的“八股文”是不好，毛主席早就批判过。但是，一篇文章的起承转合是有规律的，符合规律，大家看着就舒服，就容易理解；不符合规律，大家看着就不舒服，就不愿意看，效果就不好。
写作法学论文，大致的要遵循以下的要点结构文章的顺序：

1．提出问题，亮明主题。例如本篇，就要先说明不作为侵害名誉权是什么概念，有什么特征，在历史上是怎样的情况。

2．说明问题，说明自己的观点。可以先介绍不同的见解和分歧的意见，以及前人研究的成果，进行分析，提出自己的意见。

3．进行详细的理论说明。这就是具体进行论证，按照逻辑顺序，提出各个不同的分论点，各个加以论证和说明，是主要论点凸显出来，并且能够立得住。

4．介绍构成的理论，如何才能够构成不作为侵害名誉权。这一点，是理论在实践中的运用。说明得好，这就起到了指导实践的作用。这一部分是最值得重视的。

5．说明具体的不作为侵害名誉权的行为。这一部分，在第二个题即分论中，已经作了，但是，五种行为有的值得斟酌，有的可以归并。总之，这五个具体行为论证得还不是有把握，如果法官按照这样的办法审理案件，恐怕是要出错的。

6．其他要注意的问题。

以上这些问题，要根据实际论述的多少、分量情况，适当地分成三、四个题，加以论述，可能结构上就会显得很整齐，很顺眼。

另外，文章的行文、注脚都不规范，这是要特别注意的。

最后，还是要说明，“文章无形”，一篇文章由一百个人写，就会有一百种写法，不能要求文章都是一个写法，那是不科学的。但是，无论怎样，写作总要遵循一定的规律，不能任意而为，尤其是初学者，一定要严格要求自己，要求自己的文章，给自己写文章养成一个很好的习惯，把文章越写越好。

建议无知者参考我提出的意见，对这篇文章好好进行修改，改成一篇好文章，使这个很好的选题真正成为一篇科研成果。改写好以后，可以将它发表在我主编的《侵权与赔偿》杂志的第一期中。

不知道无知者对我的这一通点评是不是很生气。假如生气了，下回不理我就是了。但是我借题发挥，可能对网络法学院的同学有利。生气就生气吧！

无知者的文章还要附在后边，供大家仔细品评、借鉴。

试论不作为侵犯名誉权
无知者

目前，国内民法学者大多认为侵犯名誉权只可能以作为的方式而不可能以不作为的方式。（2） 也有学者提出反例认为以不作为侵犯名誉权也是有可能的，但并未对此做专门的详细论述。（3） 笔者认为，不作为侵犯名誉权无论从理论上推导，还是自实践中总结，均有存在的是可能。所以，本文拟对不作为侵犯名誉权进行一下基础性的整理论述工作，希望能起到抛砖引玉的功效。

一、 总论
（一）界定“不作为”。
不作为是侵权行为的一种方式。（4） 关于如何理解不作为这一方式，德国和日本的刑法学界曾进行过热烈的讨论形成了多种学说。（5） 刑法学界通说认为，界定不作为的标准是判断其是否有一定的法律义务，若有一定的法律义务却“当为而不为”则是不作为。
正所谓他山之石，可以攻玉，更何况各部门法虽各有特色，但也有血脉相连之处。鉴于侵权行为法和民法对不作为侵权都未作深入详细的讨论，笔者认为刑法学界讨论的“不作为”理论也可有条件地引入到侵权行为法和民法中来。因此，本文界定“不作为”就采用“当为而不为”的概念，以一定的法律义务为评判“不作为”的标准。
（二）理论上来说，名誉权可以被不作为行为侵害。
行为人的违法行为会使包括名誉权在内的权利受到侵害。而违法行为的方式又可分“作为”和“不作为”。因此，以不作为方式侵犯名誉权是可能的。
从名誉权的角度来分析，名誉权也会被不作为侵犯。名誉权是指“公民和法人对其名誉所享有的不受他人侵害的权利”，所谓名誉是指“特定人的人格价值的一种社会评价”（6），侵犯某人的名誉权就是侵权行为影响了社会对该人的综合评价，使某人的这种社会评价降低。这种影响有可能是以作为的方式如侮辱、诽谤，也有可能夹杂了不作为的行为，如编辑部未尽审查义务而发表一篇诽谤他人的文章。 （7）
有学者认为名誉权是绝对权，“绝对权法律关系中的义务主体，负不作为义务”（8） 所以“要求某人对他人之名誉权负有积极的作为义务，显然是不合理的，也不符合名誉权作为一种绝对权的特征。” （9）
依笔者管见，在单一的名誉权法律关系中，不作为侵犯名誉权的确是件匪夷所思的事，但，实践中法律现象缤纷多样，法律关系纷繁复杂，一旦名誉权法律关系与其他的相对权法律关系，甚至是公法中的法律关系错合在一起，形成复杂法律关系，就有可能因其他的法律关系产生作为的法律义务，就有可能因违反这一法律义务而侵犯他人的名誉权。
（三）不作为侵犯名誉权的原因力及其可责性
在名誉权受侵害的情况下，笔者认为，不存在侵害方式仅是不作为的情况。不作为侵害名誉权的的同时，还存在着作为形式侵害名誉权。也就是说，不作为侵害名誉权只可能存在于名誉受损因多个行为所致的情况，其中包括作为方式侵权和不作为方式侵权。因此，就名誉权被侵犯而言，它具有多个原因。
在刑法领域中，关于“不作为犯”的原因力曾有多种学说，分为肯定说和否定说。肯定说又分成5种 （10）：
1．他行行为说。认为不作为侵权时，行为人的其他行为对结果有原因力。
2．先行行为说。认为原因力在于行为人不作为之前的作为，即先行行为与不作为共同成为结果发生的原因。
3．干涉说。不作为产生于行为人“内心决意”而具有原因力。
4．作为义务违反说。因不作为违反作为义务而具有原因力。
5．防止可能性说。行为人可能防止危害结果产生而未防止，其行为有社会危害性而具有原因力。
学习了刑法领域中“不作为犯”原因力的理论，结合不作为侵犯名誉权，笔者认为：
1．在不作为侵犯名誉权中，作为行为与不作为行为对名誉受损都有一定原因。
可以说，不作为能侵犯名誉权是与作为方式侵犯名誉权相辅相成不可分割的，不作为无法脱离作为行为而单独使名誉权受损，只是，较作为行为而言，不作为具有更重要的法律意义，它破坏了“防果原因”（11） 使作为侵犯名誉权成为可能。从英美侵权行为法因果关系理论上来说，侵害名誉权的不作为只在“事实的因果关系”（12） 中具有原因力，从大陆法系侵权行为法理论上来说，不作为极大地增强了名誉受损的结果发生的可能，应当适用充分原因说 （13），即不作为的介入是构成名誉权受侵危害程度加深的重要因素。不作为侵犯名誉权与单独的作为侵犯名誉权同样对损害结果具有原因力。
2．不作为与作为一样，除了原因力上具有等价性，其他方面也具有可责性。
从主观上看，不作为的行为主体对其所负之法律上的义务是明知的，至少是应该明知的，然而却实施了不作为，可见其对自己的行为存在着过错，借用一下刑法的基本理论，这包括故意和过失。（14） 在这一点上，不作为与作为也具有等价性同样应该受到责备。
从客观上看，作为违反了法律的规定，未能为法定的不作为义务，从而令他人名誉权受侵，而不作为同样违反了法律的规定，未履行法定的作为义务，同样使他人名誉权受侵，因此不作为与作为一样应该对损害结果负责。 （15）

二、 分论
行为人的法律上作为义务是判定其是否构成不作为侵犯名誉权的标准。这种作为义务是特定的基于一定法律事实产生而与一定法律后果相连。据该义务产生的法律事实的不同，笔者试图将该义务进行一下粗略的分类
　　　　┌自然现象
法律事实┤　　┌表意行为:法律行为
　 　└行为┤ ┌事实行为
└非表意行为┤
　　　　　　　　　　　 　 └非法行为
1．法律直接的规定引起对名誉权的作为义务。
2．其他法律行为引起对名誉权的作为义务。
(1.2.为法律行为引起的)
3．职务业务引起的对名誉权的作为义务。
4．人身身份引起的对名誉权的作为义务。
(3.4.为事实行为引起的)
5．非法行为引起的对名誉权的作为义务。
下文将从这五方面进行讨论。
（一）法律直接的规定引起对名誉权的作为义务，行为人违反该义务致使他人名誉权受损。
许多人会觉得法律直接规定产生对他人名誉权的作为义务是一件极端荒谬可笑的事，但事实上，当名誉权的法律关系同公法中的法律关系交错在一起时，这种“荒谬可笑”的情况也的确会发生。
史尚宽先生曾说过这样一个例子：“店员受犯侵占罪之嫌疑，其掌柜人应为辩解，而缄口不言。其行为苛为表白足以毁损他人社会上地位之事项……亦不失为名誉权之侵害。”（16）
笔者认为，我国诉讼法规定公民有作证义务，（17） 在该例中，掌柜人若知店员未犯侵占罪，且拥有证据证明该店员的清白，在面对有权取证单位的询问，应为作证义务，但他缄口不言，则违反了该义务，致使店员名誉受损，社会评价降低，应是不作为侵犯名誉权。
从原因力上来看，法律直接规定了这种作为义务，客观上起到了避免名誉权受侵害这一危害结果发生的作用。“对于任何一种结果的出现，都同时存在着两种作用力：一种是推动结果出现的力量，可称之为‘起果原因’，另一种是阻止结果发生的力量，可称之为‘防果原因’”，（18） 这里法律直接规定的这种作为义务就是一种“防果原因”，而不作为行为破坏了 “防果原因”，最终导致名誉权受侵害的结果产生，可见不作为对这一危害结果是有原因力的。
（二）其他法律行为引起的对名誉权的作为义务，行为人不履行该义务致他人名誉权受侵害。
除了法律的直接规定外，其他法律行为也能引起对名誉权的作为义务，比如说合同。
这里，我们来举例讨论：甲因乙的行为导致在一定区域内社会评价降低，名誉权受到侵害，甲乙达成协议以公开信的方式澄清事实。甲乙与丙签定合同，丙负责公开信的发表事项。但丙在可以使公开信发表的情况下，未为该义务，导致甲的社会评价在更大的范围内降低。这时，丙的不作为不仅是违约行为，同时也是侵犯甲名誉权的行为。（19）
在这个案例中，也许丙对自己不作为的行为不具有故意的过错，但至少是过失。他的行为导致了人们对甲的社会评价在更大范围内降低。如果说原先因乙的行为导致甲的名誉受损应由乙来负责，那么对过大的范围中甲的名誉受损之后果，丙是难辞其咎的。
（三）职务、业务引起作为义务，行为人不履行该义务致他人名誉权受侵犯。
在不作为侵犯名誉权中，较为常见的是行为人不履行其职务、业务引起的作为义务致他人名誉权受侵害。
比如国家机关及其工作人员职务侵权。（20） 有这样一个案例：甲、乙到民政机关办理结婚手续，工作人员在发给结婚证后居然忘了进行登记。甲乙二人未举行婚礼，邻居们觉得他们是非法同居。有好事者到民政机关打听，果不见他俩的结婚登记，便大加宣扬，于是众人纷纷议论指责，甲乙二人的社会评价明显降低。在这个案例中，民政机关的工作人员对甲、乙结婚负有登记并发给结婚证的义务。（21）但此工作人员虽发给了结婚证却未进行登记，客观上违反了《婚姻登记管理条例》所规定的作为义务。 好事者因不见甲乙二人结婚登记而大加宣扬，致使众人误以为甲、乙是非法同居，令二人名誉受损。正是民政机关工作人员使这一损害事实成为了可能。
再比如，最高人民法院《关于侵害名誉权案件有关报刊社应否列为被告和如何使用管辖问题的批复》（1988年1月15日法（民）复（1988）11号）中指出：“报刊社对要发表的稿件，应负责审查核实。”而报刊社若违反了此义务，对发表的稿件未予审查，导致某作者以文稿形式使他人名誉受损，则应是不作为侵犯名誉权，应承担责任。 （22）
但，有学者认为这个观点不全面：“因为报刊社虽有审查核实的法定义务，但同时也负有不发表侵权作品的法定义务，而侵权作品的发表本身是由报刊社违反不作为义务造成的，所以报刊社的侵权行为应该由作为方式构成。”（23）
笔者认为致使一个损害后果发生可以是一个行为也可以是多个行为在上述情况中，应是三个行为导致名誉权受损：作者的作为行为、报刊社的未审查稿件的不作为和发表稿件的作为。这里的“不作为侵权”之所以得以成立，是因行为主体对此有作为义务，若无此义务，那就不称其为“不作为”，甚至也无所谓“未审查稿件”的行为了。正是因为有了这一法定作为义务，才使这未审查稿件的不作为成为违法行为而存在。而这一行为的存在的确破坏了“防果原因”，促使他人名誉权受侵害的结果产生，那么就不该漠视它的存在，抹杀它的原因力。
对于报刊社“出版侵权作品”这一作为，笔者认为它对侵害结果的原因力并不能与“未审查作品”这一不作为行为相提并论。因为若报刊社履行了审查义务，若非故意要损害他人名誉，就不可能会“出版侵权作品”。
笔者想起了日本的一个判例：从某国进口的山羊毛由于未经消毒便交付给工人加工，致使数人感染上“炭疽病”而死亡。在此案中，被告人由于违反应当消毒的义务和交付工人加工这样两个行为以致引起数人死亡。该判例在日本刑法学界开创了这样一种不作为犯的学说，因为重要的并非是交付这一作为行为，而是不消毒这一在法律上具有重要意义的不作为。（24）
也有因业务引起作为义务，行为人不履行该义务致他人名誉权受侵犯的，如1999年在济南的山东首例未成年人名誉权纠纷案。13岁的张华（化名）、陈立（化名）均为章丘市一所中学初二学生。在1999年学校组织的新生入校例行体检活动中，陈立造谣说张华怀孕了，作为活动的组织者陈立、张华所在的中学并未进一步采取措施防止谣言继续扩散，导致张华怀孕的谣言传得满城风雨。（25）在此案中，校方作为活动的组织者负有防止“张华怀孕”的谣言扩散的义务，但校方拖延处理，致使谣言扩散，造成张华的名誉权进一步受到侵害，已构成了不作为侵犯他人名誉权。
（四）人身身份引起作为义务，行为人不作为致使他人名誉权被侵犯。
人身身份也会引起作为义务，比如父母基于其身份而为未成年儿女的法定监护人，对未成年儿女负有管教的义务。
有这么一个案例：未成年的儿子有幻想的癖好，又具演讲的天赋，常常向他人讲述自己幻想之事，往往能令人深信不疑。对此父母是知道的，但未能引起重视。一日，儿子偷偷外出，到了市中心向过往路人发表言论，以幻想的事实攻击当地的公安局长贪污受贿，是美国间谍。时值文化大革命，听者皆信以为真。从侵权行为法的角度而言，儿子与其父母的行为侵犯了该地公安局长的名誉权。父母疏于对儿子的管教，未尽到监护义务导致儿子外出发表虚假言论致使他人名誉毁损，应当对此负责。 （26）
（五）非法行为引起对名誉权的作为义务，行为人不为该义务致使他人名誉权受侵犯。
有学者认为非法行为引起对名誉权的作为义务应该属于对权利的救济，而不该称为不作为侵犯名誉权的导火线。笔者在此想作以下说明：
非法行为仅是一个客观行为，至于名誉权受侵犯的后果是否造成则并未确定，它只是确定了名誉权被侵犯的可能性。若行为人为作为义务而使“防果原因”不被破坏，则名誉受损的结果（27）不会出现。
其次，即使非法行为引起了名誉权被侵害的事实，它也仅是对已经成立的损害事实负责，此时为作为义务不仅是为了对权利进行救济，更是为了防止名誉权进一步被侵害，防止损害后果的进一步扩大。
在《关于朱秀琴、朱良发、沈珍珠诉〈青春〉编辑部名誉权纠纷案的复函》（1992年8月10日（1992）民他字第1号）中，最高人民法院确立了一个原则，即发表侵权小说的编辑出版者有道歉的义务。或称之为更正的义务，其目的是为了防止名誉权进一步被侵害。在朱秀琴、朱良发、沈珍珠诉《青春》编辑部名誉权纠纷案中，《青春》编辑部在得知侵权文章《太姥山妖氛》的作者因此文而已构成了诽谤罪时，作为编辑出版者仍不采取行动，致使该文广为流传，使原告的名誉权进一步受到侵害，《青春》编辑部正是未为更正义务以不作为的方式侵犯了他人的名誉权。
需要说明的是，在此案中，《青春》编辑部并非以违反审查义务的不作为侵犯他人名誉权，而是不为更正义务侵犯了他人名誉权。因为《太姥山妖氛》一文并非纪实小说，而是虚构文学。最高人民法院在《关于胡骥超等诉刘守忠遵义晚报社侵害名誉权一案的复函》（1990年5月13日（1990）民他字48号）中将非以现实生活中的真实人物为描写对象的文学作品从“稿件”中分离了出来，对其编辑出版者只规定了适当的注意义务，“只有对损害名誉的后果具有故意或重大果实才承担侵权责任”，因此，对作为虚构文学的《太姥山妖氛》，《青春》出版社只负适当注意义务，并不负审查义务，故意或者重大过失更无从谈起了。

注释：
（1）本文讨论的名誉权仅指自然人名誉权。
（2）如张新宝著：《中国侵权行为法》中国社会科学出版社1998年修订第2版 第328页，
马俊驹、余延满著：《民法原论》下册 法律出版社1998年版 第1104页，
O·C·约菲：《损害赔偿之债》中央政法干部学校翻译室译 法律出版社1956年版 第14页。
（3） 如杨立新著：《新中国侵权行为法司法解释的现状及思考》，载杨立新著：《民法判解研究与适用》中国检察出版社1994年版 第131页，
史尚宽著：《债法总论》中国政法大学出版社2000年版 第152—153页，
王利明主编：《人格权法新论》吉林人民出版社1994年版 第430—431页。
（4）侵权行为按行为方式可分为作为和不作为。有许多学者称“作为”是积极，视“不作为”为消极。比如O.C. 《损害赔偿之债》，王利明、杨立新的《侵权行为法》（法律出版社1996年版第236页），张新宝的《中国侵权行为法》（中国社会科学出版社1998年修订第2版第80页）。在刑法领域也有不少学者在给“不作为犯”下定义时，认为“作为犯是行为人的积极行为，而不作为犯则是行为人的消极行为。”如陈明华主编的《刑法学》（中国政法大学出版社1999年版第155页）。但笔者对此持异议。由于在汉语中，“积极”和“消极”含义模糊不够确切，究竟使用者以之来描述行为人的客观行为还是主观动机无法确定，因此，笔者不赞成用“积极”、“消极”来描述“作为”、“不作为”。
（5）共有六种：注入活力说、因果关系说、社会意义说、价值说（又称法规范说）、第三类型说、作为优先说。请参见黎宏著：《不作为犯研究》武汉大学出版社1997年版 第17—20页。
（6）王利明、杨立新主编：《人格权与新闻侵权》中国方正出版社20000年修订版 第328页
（7）关于这种情况，下文将作详细论述。
（8）彭万林主编：《民法学》中国政法大学出版社1999年第2次修订版 第70页
（9）张新宝著：《中国侵权行为法》中国社会科学出版社1998年修订第2版 第328页
（10）参见陈兴良著：《犯罪不作为研究》。载《法制与社会发展》1999年第5期
（11）参见候国云、梁志敏：《论不作为犯罪的因果关系》载《法律科学》2001年第1期。
（12）英美侵权行为法将因果关系分为“事实上的因果关系”和“法律上的因果关系”，“事实上的因果关系”是指从纯粹的事实角度观察加害人的行为与受害人受到的损害之间的客观联系。而“法律上的因果关系”又表述为“近因”，是指对损害结果有决定性的原因。参见张新宝著：《中国侵权行为法》中国社会科学出版社1998年修订第2版 第115—117页。
（13）大陆法系侵权行为法因果关系理论又分成条件说、充分原因说、盖然性说三种。条件说近来日渐式微，盖然性说主要适用于产品责任案件、污染环境致人损害案件等侵权行为法领域，充分原因说则占主导地位。所谓“充分原因”是指其必须具有极大增加损害结果放生的可能性。详见张新宝著：《中国侵权行为法》中国社会科学出版社1998年修订第2版 第118—120页。
（14）笔者认为，与刑法理论中行为人主观方面的罪过相似，侵权行为法中行为人主观方面的过错也可分为故意和过失。
（15）正如刑法理论中不作为犯与作为犯具有等价值性，在侵权行为法中，笔者认为不作为侵权与作为侵权也具有等价值性。刑法领域中这一方面理论已有较大的发展，很值得借鉴。参见黎宏著：《不作为犯研究》武汉大学出版社1997年版 第111——122页。
（16）史尚宽著：《债法总论》中国政法大学出版社2000年版 第152—153页
（17）《中华人民共和国刑事诉讼法》第110条：“任何单位和个人，有义务按照人民检察院和公安机关的要求，交出可以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的物证、书证、视听资料。”
《中华人民共和国民事诉讼法》第65条：“人民法院有权向有关单位和个人调查取证，有关单位和个人不得拒绝。”
《中华人民共和国行政诉讼法》第34条：“人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。”
（18）参见候国云、梁志敏：《论不作为犯罪的因果关系》载《法律科学》2001年第1期。
（19）在这里存在着违约责任和侵权责任竞合的问题。民法理论上对此存在着三种学说：法条竞合说、请求权竞合说、请求权规范说。详见王利明著：《违约责任论》中国政法大学出版社1996年版 第287—303页
（20）国家机关及其工作人员职务侵权为特殊侵权行为中的一种。关于特殊侵权的归责原则适用，民法学界有不同主张，如过错责任原则、无过错责任原则、混合原则。笔者认为应适用过错责任原则。因为在特殊侵权中，行为人因起一定的身份而有一定的法律义务，若不为此义务，即使不是故意，也至少有过失的过错，除非他有正当的免责理由。
《民商法原论（三）·侵权行为法》（唐绍坤、郭明瑞、唐广良著，中国政法大学出版社999年版第492—493页）认为，《民法通则》第133条“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任”正说明了实践采用无过错责任原则。笔者认为该法条体现的应是过错责任原则与公平原则。正是监护人履行了监护义务，所以他的民事责任应该免除，但从公平原则考虑，仍由监护人承担一定的责任。
有学者认为，鉴于《中华人民共和国国家赔偿法》只规定了“违法行使职权”这一客观要件，实务中审判机关认定案件责任并不强调过错责任要件，因此应适用无过错责任原则。（杨利新著：《民法判解研究与适用（第三集）》1997年版 第46—47页。）笔者认为责任与实际举证是两个概念。举证是用来证明责任的，但有的责任因种种原因并不要求举证。因过错责任而负责与举证证明是否有联系取决于法律规定。鉴于被害方举证困难而不要求其举证并不意味着能否定行为者的过错。
（21）《婚姻登记管理条例》第6条：“婚姻登记机关的职务：（一）办理婚姻登记；（二）出具婚姻关系证明……”
（22）参见王利明主编：《人格权法新论》吉林人民出版社1944年版 第430—431页。
（23）王利明、杨立新主编：《人格权与新闻侵权》中国方正出版社20000年修订版 第610页
（24）黎宏著：《不作为犯研究》武汉大学出版社1997年版 第16页。
（25）参见《一句“玩笑”赔万元》载2000年7月19日《扬子晚报》。
（26）这里父母是作为亲权人的身份，并因此而为我国法律中的法定监护人。如果此案中的监护人并非亲权人而被监护人是精神病人，那么监护人的作为义务是由业务引起的，可以归入上文中的第三种情况。
（27）这里的结果仅指有可能被不作为行为侵害的结果。从整个侵权行为而言（包括作为侵权和不作为侵权），这个“结果”是指扩大的损害。