民法的盲点（讲座）

主讲：曾世雄教授
主持人：费安玲教授
时间：2005年10月12日
地点：中国政法大学研究生院图书馆学术报告厅

费安玲教授：今天我们非常有幸请到了台湾著名学者，在我们大陆也影响巨大的曾世雄教授，让我们以热烈的掌声欢迎曾世雄教授。我们大家已经看到了许多曾世雄教授在学术上的成果，而且曾教授最大的特点就是他做学问及他的学术观点有其鲜明的个性，这种鲜明的个性使得他对学术问题的认识以及阐述有其独到之处。就让我们把更多的时间留给曾世雄老师，下面请曾老师开始他的讲座。

曾世雄教授：大家好。我们研究民法的人，大陆法系里都是围绕着法典兜圈子，英美法也是在判例法里面转来转去。其实民法是根据社会背景在演进的，应当根据社会背景的需求去寻求一个合理的答案。民法应当研究为什么这么规定，这个规定在特定的社会里到底合适不合适。这是研究民法时应当具有的基本态度。有人对我的书在internet上有一个评语，对民法的现在与将来是一个大胆的创见，这个看法是对的，因为我的观点和现在社会的规定并不是完全相同的。今天我就利用这个机会提一些我的观念，也不局限于我提的这些观念，如果你有问题，那么你提你的问题。

我要讲的第一个问题是私法自治。谈民法的人一定会讲到私法自治，我记得上次来的时候也有很多人强调私法自治，觉得私法自治之下为什么我们不能够把我们的私人权利做自己的安排。我认为私法自治并不是他们理解的那样一种情况。我不知道在座的同学有没有人认为私法是没有自治的，大体上，研究民法的人都认为私法是自治的，作为民法一个大的原则。其实把私法自治整个制度反过来看，那是两回事。因为私法自治只不过是说在一个组织体、在一个机构里面，能够把一个社会弄得更繁荣一点。繁荣的唯一方法并不是派几千、几万个人去帮你打理，而是把这些事情交给你自己去做。每个人对自己的事情管理的最好，人本来就是自私的。如果你说一个人不是自私的，这个人只有放在博物馆。只不过因为每个人的教育程度、家庭背景等等，他会把自私的程度从80降到50、30、20，每一个人自私的差距在这方面，但每个人都是自私的。正是由于人是自私的，为了他自己的利益，所以每个人会把自己的事情管理得最好。一个政府、一个机构，如果把这些统统揽过来自己做，不但做不了，而且还会做得很坏。所以私法自治，将财产交给个人去管理。但如果仔细回想一下，并不是这个样子的。法律上有法律行为，来带动资源的变动。民法规范的对象就是生活资源，带动生活资源变动的基本上是法律行为。但是法律对法律行为是有管制的，当事人必须有行为能力，标的必须确定、可能等等要件，个人跟生活资源的联系的表达法律也要进行规定。这样主体上、标的上、意思表示上法律都规定得清清楚楚，个人要想使生活资源发生变动，如果不符合这些条件的话，根本就不可能发生。因此法律规定法律行为这些要件，私法根本就不用管。就像一只金丝鸟关在笼子里，法律行为就像笼子一样给规定的清清楚楚，那金丝鸟就尽量在里面飞来飞去吧。在笼子里就有私法自治，如果碰到了笼子就没有办法私法自治。如果从这个角度来讲，私法自治是在一个法律规范里面，在规范外面就根本不可能自治。私法自治是一个相对的，并不是什么都可以自治，什么都可以做。碰到这种情况我们就会考虑怎样更能自由化一点，照我的意思，唯一的方法就是把法律行为尽量去除掉。一个事实行为被法律包装的结果变成法律行为，把这个包装去掉仍然变成事实行为，活动空间就会变大。所以首先要了解私法自治只是一个口号，是相对的，不是绝对的，如果要争取这个制度的空间大一点，就要把法律行为的外衣脱掉，把一个行为当作事实行为看待，这样自治的空间会比较大。这就是我提出的关于私法自治的相对性的观念。对于这个问题同学有没有意见？

费安玲：说明一下，曾老师今天想做的这个讲座是互动式的，希望他讲完一部分之后，针对他讲的内容或者同学在看他的书或其他作品的时候有什么疑问可以利用这个机会赶紧跟曾老师互动。所以曾老师讲的过程中会不断提出谁有什么问题，希望有问题的人抓住时机。

提问：曾老师，您好！自从古罗马的乌尔比安提出公、私法的划分以来，标准一直有争论，不知道在您眼中公私法的划分标准又是如何的？谢谢。

曾世雄教授：公法与私法的划分有很多的学说，其中有一种是权力服从关系说。一个人站在高位，一个人站在低位，发令让另一个人干什么就得干什么，这样就没有平等关系，就不是民法。讨价还价公法上是没有。还有一种是国家生活的一份子说，一个人在没有公的色彩的社会生活样态里面存在，这种是私法。如果有什么“主任”、“长”，这就变成国家的一份子，就变成了公法。划分学说有很多，今天一般以我讲的后一种为主，主要就是行为牵涉不牵涉政府，如果不牵涉政府，就是平等的私法，如果牵涉政府就是公法。以国家一份子的身份来行为就是公法上的事情，如果是以私人的身份来行为就是私法的事情。

提问：您刚才讲的这个问题我认为本身不构成一个问题。“私法自治”前面有一个基础就是“私法”，如果放到更高的层面去理解，任何自由都是相对的，就像船在河里面一样，不管船有多自由都离不开河。私法上的自治自然而然是建立在法律之上，法律本身就是一种限制。所以我觉得您说的这个问题不存在。

曾世雄教授：我尊重这位同学的想法。但是你要了解一个问题，我们讲私法自治，并不是只讲私法自治，如果只讲私法自治，这个问题很简单。后面延续下来的是契约自由，是所有权绝对，这是法国民法规定的。私法自由，契约才会自由，没有私法自治何来契约自由，没有私法自治何来所有权绝对？如果讲到所有权绝对的话，这个问题就很大了。我家里有一个音响，我三更半夜开到最大音量，因为这是我的音响。如果契约自由的话，就会出现莎士比亚的威尼斯商人故事的发生。划定一个框框之后，会发生后续的一大堆的后遗症。我们就会问这个私法自治是真自治还是“框框的”自治。

提问：您刚才举的金丝鸟关在笼子里的例子，如果笼子够大，那这个这只金丝鸟有没有自由，能不能自治呢？

曾世雄教授：对，没有错，如果这个笼子比太阳系还大，私法自治是存在的。

提问：曾老师，您好。在我的理解中，私法自治更多的是适用于合同领域，在物权领域，私法自治是否存在一个盲点？

曾世雄教授：这个同学提的问题与物权的设计有一点不是很一致。私法自治也会顾虑到成本，物权是不得创设的，这有其不得创设的道理。假定说契约都很自由，物权的变动依照契约来变动，这个变动会五花八门。这时候登记要去哪儿登记，哪个承办人有这个能力来登记？实际上，登记一般都有标准的格式，但这个标准格式之外，一般都有私人制定的。标准格式上有时候会问有没有“私契”，很多人都写“无”。因为这是个人的隐私，当事人并不想让外人知道。因此，物权不得创设有其自己的法理，并不因为私法自治就变成物权是可以自己创设的。

现在开始讲第二个问题，民法上的权利能力设计。这是一个很荒唐的制度，但是学民法的人到今天都会认为这是理所当然的。不但民法上有权利能力的设计，现在行政法上也有权利能力的设计。在中华人民共和国民法草案里叫“民事权利能力”。这个制度有两个根源，一个是在法国民法典定订的时候，当时住在法国的人不一定适用这部民法。因为民法是把生活资源包装成为权利让人享有，不是法国的公民就不能享有，而是给特定的一些人享有的。所以权利能力这个基本观念在最早根本不存在，它只是说法律上的主体，即法律应该适用在谁身上。到了德国，民法分成四个板块实施不同的制度。自然法学派的耶林在海德堡有一个讲话，他讲,依据现在我们所拥有的法律智慧，是不能够制定一部很好的法典，所以我们现在预期制定一个不好的，不如不制定。从法国民法典到德国民法典间的一百年摸索出来的东西很多都是“垃圾”，权利能力就是其中一个。民法可以不规定权利能力，不规定有权利能力的人才能适用民法，而是直接跳过来规定民法有哪些人适用。这是完全可以做到的。中间规定权利能力，会发生很多后遗症，比如没有出生之前的婴儿有没有权利能力，就作为一个例外规定出来了。如果不这样规定的话，直接规定法律适用于胎儿、适用于出生以后的人就可以了。最近有“双头婴”，那这是一个权利能力还是两个权利能力？法人的情况也是这样的，法规规定法人设立之后是有权利能力的，那成立之前有没有权利能力？一定有的。一个法人成立之前难道不需要雇用一些人，租一些办公厅吗？这些是不是权利能力？退一步来讲，贵校里面一个系，有没有权利能力？依照法律的规定是没有的，可这个系能不能在外面买便当？没有权利能力怎么可以买便当，怎么可以把资源集中过来？所以有了权利能力，后遗症就有一大堆，如果把它去掉，在法律上没有任何障碍，我可以保证没有权利能力民法百分之百用得更顺。

提问：您刚才说民法没有权利能力可以运转的更好，但我有一个困惑，就是从我学习民法开始一直受到根深蒂固的影响，就是民事主体与民事权利能力是不可分离的，在您看来这是完全可以分离的，权利能力的存在是大可不必的。我想请教您民事主体与民事权利能力这种理念是什么时候开始的？谢谢！

曾世雄教授：民事主体与民事权利能力是不可分离的，这是你自己的讲法。这种观点是从德国民法开始的，德国民法典中学者用尽了脑子创造出来一大堆名词，这些名词今天来讲是没有用的。真正的在条文上加以解释的是《瑞士民法典》。

提问：顺着您刚才的回答往下走，从德国到现在已经有一百年了，既然民事主体与民事权利能力已经运转了一百年，您提出来民事权利能力没有任何用处，立法机关会采纳您的意见吗？

曾世雄教授：我的建议被采纳不采纳并不重要。我写出来的文章是讲道理，我不讲现在的法律是怎么样的，不跟着大家走。如果我跟着大家走的话，在母亲节我一定会去给母亲庆祝。在母亲节才想起母亲的人是最不孝的，在节日那天带着母亲去排队。主体和权利能力结合在一起这种观念，是因为德国法创立之后大家并没有觉得有什么障碍，但是障碍是慢慢浮现出来的。这两个结合在一起是学习读书时被灌输的东西，今天你慢慢进入到法律的高层界的时候，自己有了思考的能力，就会思考这个到底需要不需要。如果你认为需要，那我也不反对，反正已经运转了那么多年了也不差这几年。但我不认为是这样的。

提问：有些问题是法律自身不能解决的，而可以从经济学、社会学的角度来考察这些问题，我想知道是哪个方面给您启示民事主体可以没有权利能力？

曾世雄教授：你想说的可能是我的想法是从经济学或者社会学的角度思考得出的。经济学运用到法律是有，但是不能把经济学的东西全都搬上来，其实它的效力是有限的。法律的经济分析，简单的说就是分析边际成本。大家觉得运用经济是个很新的东西，有人还提出了“经济损害”，这是一个错误的东西。为什么会用经济这两个字？就是因为以前我们经常会问那个人的经济怎样？但是一个人生活资源多不多，正常的讲法不是这样的，而是“他的财务状况好不好？”，以往没有财务管理，就动不动讲经济。所以很多人都讲“经济损害”，尤其在英美法上，成了一个专有名词。其实这是钻进了死胡同，怎么钻都钻不出东西来，因为实际上是财务问题不是经济问题。我读过几篇对于法律问题从经济学的角度来讲的文章，读到一半读不下，因为作者连法律都不懂，怎么能写出好的东西。至于从社会学来讲的话，权利能力跟社会学根本毫无关系。社会学基本上是社会安全的问题，这个是完全不相关的。
提问：曾教授，您好。如果民法上不设立权利能力的话，会给我们的民法理论和实践造成什么样的影响？

曾世雄教授：没有影响。你回去想一下的话，只会越想越顺。

提问：曾教授，如果按您的说法把权利能力抛开，那在法人制度里面可能就会出现一些问题。我们现在的法人理论，是法人成立之后才能享有独立的人格，承担独立的责任。但您说在法人成立之前就可以享有权利、承担责任，那它也就由独立的人格了。这样的话，法人制度是不是就面临着崩溃呢?

曾世雄教授:我没有这么讲，你可能误会了。我是说，现在的规定是法人成立之后有权利能力，因此发生一个问题，成立之前到底该不该有?如果把权利能力抛开,直接规定法人成立之后有，成立之前什么情况下可以有，不就可以了吗？

提问：曾教授，您好。有的学者是把权利能力和人格画等号的，您是否同意这种观点？如果不是的话，您认为人格的概念应该是什么？

曾世雄教授：把权利能力和人格画等号，在同学脑子里可能是一个牢不可破的观念，简单讲这是中了德国法的毒。人格就是法律上的主体，不叫人格也可以，直接规定哪些人适用法律，适用的结果就是变成法律上的主体。这是运用词句的问题。
提问：您的这个观点会对“人格权”的研究出现什么影响呢？

曾世雄教授：人需要生活资源，人身、父母子女关系都是生活资源。如果没有人身根本就不能生存，没有父母子女就没人照顾，生活资源是生活中所依赖、必需的。当这些被放到法律里面时，不能这么散，要把它包装起来，人的生命、自由等等包装起来就是人格权。人格权是经过法律包装出来的。

提问：您刚才说我们很多人的观念是受了德国法的毒，您今天晚上是给我们来解毒的，我很好奇您自己是怎样解的这个毒？

曾世雄教授：我自己怎么把毒解掉的呢？如果你看武侠小说的话，那一定是因为内功很深厚了。读民法并不是读几本教科书、考考试就是读民法了。读民法要看很多专业的书，而且除了民法之外的其他的书也要看。读法律的人如果只懂得法律，那这个人是失败的。法律之外的社会学、经济学、统计学这些知识都要有。把相关的知识了解之后，也会渗透过来更有助于理解法律，明白法律应该怎样规定才合理。有些别人自己创造出来的东西，他创造的时候可能是因为没事找事做，也许是为了领取研究补助金，当时的情况我们可能搞不懂。我只晓得这是自然法学派创造出来的东西，如果从这个角度想就可以解决。

提问：您刚才举例子说，中国政法大学的法律系到外面去买东西，因为有了权利能力而它不能买东西。但是这里是不是应该理解成，它可以买东西，只不过后果要由中国政法大学来承担。如果您把权利能力去掉，把它当成一个主体，这时候就会出现一个问题，由中国政法大学法律系来承担法律后果，是不是这样的呢?

曾世雄教授：假定你卖一些桌子、椅子给中国政法大学法律系，如果他跟你说钱你去找中国政法大学要，你会不会卖？买方不付钱，却由别人来付钱，在举证上存在很多困难，这属于第三人负担契约。如果买东西都请别人付钱的话，那我明天去逛百货公司一定请你付钱。如果权利能力没有的话，只要你来买，你就是主体，就要付钱，这是很单纯的问题，我们要把复杂的问题简单化。

第三个问题是责任能力。民法上一般都会规定行为能力，行为能力的规定不论是两分法、三分法，是20岁还是18岁，都非常合理。如果一个人有权利能力，那就可以在社会上从事民事活动，但是买东西不付钱之后怎么办？那就是责任能力的问题。但是责任能力在法律上从来都是不见踪影，现在的民法草案也没有规定。当然这里有一个特殊点，责任并不是建立在意思能力上，有时候会建立在没有行为能力的财产上。侵权人虽然没有行为能力，但是有财产的话还是要用自己的财产赔偿，这是创世界的纪录。既然规定了行为能力，就应该在责任能力上有一个简单的比照，简单讲，有行为能力的人就应该有责任能力，行为能力上有例外规定的话，责任能力上就相应的有个比照，不应该把这个领域忘掉。现在却是在其他方面规定了一大堆，违约、侵权都分别规定了很多，完全没有正面碰这个问题。我的意见是在总则编中如果规定了行为能力，就要同时规定责任能力。

第四个民法上的盲点就是法人。德国法规定法人之后发生了很多的争论，解释法人为什么是一个“人”。有否定说、拟制说、实在说。实在说认为法人跟人没什么两样，公司里的股东会是“头脑”，董事会是“手脚”。但是请问它的肝在哪里，肾脏又在哪里？实在说把现有的机构尽量的去配合人体的器官，但这是怎么配合也配合不了的。如果民法典想做创世纪的，立足在世界上，我们就不要学这一套，我们要建立自己的，把它称为“法律上的单位”或者“组织单位”或者“法律上的组织体”就可以了。它根本不是人，为什么一定要称其为人呢？并不是大部分人的观点就是正确的。

第五个问题是法律行为的设计。民法上的东西都是设计出来的，并不像自然科学探究的都是真理。法国民法是没有总则编的，到德国民法有了总则编，总则编里几乎塞满了法律行为。但我们生活如果每一个行为都这么僵硬，是会很痛苦的。我早上漱口的时候是什么行为？吃饭、看报纸又是什么行为？如果回家没有带钥匙，太太帮你开门，她提供给你生活资源，因为如果她不开门你就进不去。但如果说带动生活资源的是法律行为，那这个到底是什么行为。不要把法律行为神化，不要有带动生活资源变动的都是法律行为这种观念。我们在制定民法典时要认识到，设计法律行为是对的，但是要把它用在合理的地方，并不是全部都用法律行为。一件衣服如果在家里洗，这是事实行为。如果拿到洗衣店去洗，当作法律行为可以，不当做法律行为也可以。如果你付了钱，衣服也洗干净了，为什么要提法律行为，事实行为就足够了。所以很多行为都可以用事实行为概括，不需要用法律行为来包装。我一直觉得大家今天太滥用法律行为这个观念，把它变成一个神话，用得太广了。我们应该尽量把它缩小，让生活返璞归真。

提问：拿一件衣服到洗衣店去洗，按照现在的法律，这是一个法律行为，它设计的意义在于能够产生一种权利义务关系，发生纠纷的时候，法院可以提供救济。但是按照您刚才的说法，这个不要法律行为，是事实行为，一旦产生纠纷的时候怎么办？

曾世雄教授：我并不是说完全排除法律行为。我是说如果洗衣服的人照样付钱，洗衣店也把衣服洗得干干净净，就不要把这个当作法律行为来看待。就像手的两面，正常情况下不用提法律行为，但是如果有纠纷的话就要翻过来看另一面，把它看成是法律行为。

提问：只有研究法律的人才会去分析是什么行为，但对于一般的个体来讲，根本就不会考虑，也不知道这到底是事实行为还是法律行为。您说的这一点可能只有我们学法律的人会考虑，实际生活中不会考虑。

曾世雄教授：一般人把日常生活的行为统统都当成是事实行为来看待，这样，法律行为的空间就会缩得很小。当发生问题的时候，虽然不懂得，但是有人会告诉你这可以适用买卖关系去解决。所以我们在生活上不要动不动就讲法律行为。

提问：曾老师，您好。我可不可以这样理解，您的意思是说如果双方完全履约的话，这是一个事实行为，但是一旦发生纠纷的话，就变成法律行为。我觉得事实行为是法律行为的对立体，比如说到洗衣店洗衣服，如果双方都履约，并不是说不产生任何法律后果，我能够接受洗干净的衣服，对方能得到我支付的报酬的所有权，这也是一种法律后果，您好像把法律后果仅仅限于发生纠纷时由法官来裁量。一个行为没有发生纠纷就是事实行为，发生纠纷的话就是法律行为，这种说法我是不能同意的。

曾世雄教授：我的想法是说，法律行为是“隐藏式”，就像开电脑，有好多个界面。并不是说法律行为不存在，而是说它躲在后面。我并没有排除法律行为，而是隐藏式。

第六个问题，物权行为。这个问题在中国民法典的制定上，基本上已经尘埃落定，问题不太大了。如果民法典采这种草案的话，是一个很聪明的做法。比如说买一个橘子，在法国民法典来说，只要我说卖给你橘子，这个橘子就是你的。这会冒一个风险，就是一个东西卖两次，虽然东西是你的，但还在我手中。为解决这个问题，德国法就设计了物权行为，东西交付之前所有权不移转，债权行为与物权行为相分离。这样如果买两个橘子的话，两个橘子的交付就构成两个物权行为，付钱构成一个物权行为，这个买卖就有一个债权行为，三个物权行为，这是任何人都想不通的。现在有一个情况，也是我一直鼓吹的，这次的民法草案很成功地在走这条路。简单的说就是买橘子要交钱是根据原来的债务关系作履行，所以付钱是事实行为，给橘子也是事实行为。正是因为要履行契约所以给钱、给橘子，不要把这个看成是物权行为。德国人自认为很聪明，是最聪明的日耳曼民族，其实不见得。他们想出来的这些东西也是很不实用的。物权行为上要维持这样一个观念，物的交付只是事实行为。当你订了一份报纸的时候你会觉得这个很实用，派送生早上过来丢给你，那时候你并没有接着，说这是物权行为，那时候你还在睡大觉。而且每天他都这么做，不胜其烦，所以应该把它当成一种事实行为。在考虑物权行为要不要独立于债权行为，单独成为一个法律行为的时候，应该想它是不应该的，并且是一种事实行为。

提问：假设我们有一个买卖这根笔的契约，如果这根笔现在还在我手里，所有权没有转移，那如果这根笔掉了，您捡起来了，那么所有权转移了吗？

曾世雄教授：你提的问题是针对我所说的把债权行为之后的交付等物权行为当作事实行为来看提出的。我没有否定物权行为，不过是说不要有债权行为之后一定要有物权行为这种观念。比如你把东西扔出去，这是物权处分行为，物权行为是当然存在的。所以要看在什么情况下，在一般情形下不要太强调物权行为、法律行为。物权行为还是存在的，只是不要把根据债权行为来履行的行为当作物权行为，不要把它复杂化成一个债权行为加几个物权行为。

下面我们要讲的是一个设计上的问题：无因行为。无因行为的设计也是德国人的产品，法国法上根本连影子都看不到，后来才慢慢有。无因行为是说，即使债权行为无效，交付这个物权行为仍然是有效的，今天你可能已经把这个观念放进脑子里去了。这是一个逻辑上的问题，这个观念主要的目的是保障交易安全，标的物没有交付之前所有权并不转移，除了这个之外没有其他的功能，只有副作用。无因行为发展到票据领域会发生一些别的情况，但是物权行为为什么一定要设计成无因的呢？物权行为设计成为无因的结果，就是债权行为设计成为有因的。但是我买一部脚踏车，买一支圆珠笔，这有什么因呢？这是罗马法上的过来的，到了法国法，“因”的解释有千百种，如果你把它读下去，比圣经还难。把物权行为解释成无因的没有必要，它唯一的好处就是在动产领域，在交付之前不会发生同一个东西卖第二次，在不动产领域，登记之后有公信力，即使登记无效，买卖仍然可以受到法律的保护。这个是可以破解掉的东西，我们可以责令买方买卖之前一定要阅览，被骗的情况也就不可能发生。动产交付是事实行为，一旦交付就是别人的东西。这些都是可以破解的，不一定要把物权行为当成无因的来看待。当债权行为无效的情况，物权行为还有效，这是很荒唐的、不合理的。大陆法系上存在的东西我们要思考，因为它不见得就是对的。无因也有其存在的空间，比如在票据、信用证上，并不是说无因性没有价值，要把它用在适当的地方，而不是物权行为上。

提问：曾老师，您好。我不太同意您刚才的看法。我认为在一般的买卖契约中承认物权行为的独立性和无因性也是有必要的。像您刚才提到的不动产登记具有公信力，普通的债权契约表面上看没有瑕疵，但是因欺诈或重大误解、错误可能是会被撤销的。债权行为被撤销之后，如果不承认物权行为的无因性，物权行为也是无效的，第三人是不能取得所有权的。因为不动产不适用善意取得，那第三人的权利如何保护，交易安全又如何保护？

曾世雄教授：你说如果是动产的话，债权行为无效，物权还留在卖方，对第三人没有保护，这一点我同意你的看法，不过这种情况毕竟是例外。这也是可以有其他方法来解决的，在撤销的同时可以做保全程序，登记的话可以阅览。并不一定要设计成物权行为无因。

提问：如果一般的债权契约是因为错误或者是欺诈而撤销，在合同阅览的时候能够看出什么瑕疵呢？

曾世雄教授：一般的契约合同，要撤销的时候就要想到这个东西别人可能要转卖，撤销的时候必须要做保全。

提问：也就是说卖方要为第三人作考虑？

曾世雄教授：是卖方为自己考虑，撤销之后，东西交付了，买方要还给卖方。撤销后怕东西不能交还，就要在撤销的同时保全，法律上有保全程序，将标的物冻结，买方就不能转卖他人了。

提问：那如果已经卖出再撤销呢？

曾世雄教授：人家都卖了，你为什么还要撤销呢？

提问:撤销权是有其除斥期间的，只要在这个期间内行使，就是对自己权利最大限度的注意。买了别人的东西之后再卖掉这也是买方的权利，在日常生活中我认为这种现象是很多的。如果不承认物权行为无因性，中间有很多空白是不能解决的。

曾世雄教授：如果买方已经卖掉，卖方又撤销的话，这是卖方自己考虑不周，当然会有，但这是很少的。法律是规定的是大的原则，不是为了十万个人当中的一个人来规定例外。

下面我想介绍一下危险责任的问题。大家对这个名词可能已经很熟了，各种学说也真的是“百家争鸣”。法国民法典是在1804年，德国民法典是1900年开始实行，那时候的动力都还不是很发达，到了现代社会，动力发达，像火车、航空器等危险事业出现，法律规定这些危险作业的经营者、设施人有几个原因是需要负责任的，第一，给这个社会创造了危险；第二，图利自己；第三，如果发生事件，举证很困难。因此法律规定只要创造了危险，并且为自己谋利，那发生危险就要负责，所以在民法之外会规定很多的特别法来调整。但是这些危险行为与民法上的反态面的，伤害到人身的行为并没有什么差别。其实两样都是无过失责任，在本质上都一样，都伤了别人，唯一的差别在于民法上的一般规定要有要件：违法、因果关系、损害等等。而危险责任法律并没有规定要件，只要出事情就要负责，违法与否、因果关系以及损害都没有特别规定。我们在制定民法典时，应当让一些民法外的东西认祖归宗，回到民法当中。当然会有不一样的规定：不违法、没有过错、以法律之规定仍需负责。危险责任在法律上有很多特殊的规定，一个比较特殊的就是最高额赔偿范围，因为要强制保险，所以必须有一个额度。因此应该把这个放回到民法典中，有人会说这和民法上的规定不一样之类的，这些看法都是错误的，因为根本上都是伤害到老百姓的生活，把生活资源破坏掉。因此我的看法是要把一些民法外的东西归到正轨上来，从而让民法变得完整。如果中国民法想要创世界的纪录，这是一个方法，因为世界上没有这样规定的，都是通过特别法来规制。把特别法的精髓放到民法中，这是创世界第一的，当然有一些细节问题民法不能规定的，可以分离出去由别的立法或特别法来规定。

提问：无过错责任、严格责任和危险责任之间的关系如何？

曾世雄教授：现在碰到的问题是大陆法系和英美法系混到一起去了。严格责任是英美法的概念，在大陆法是不存在的。大陆法系存在的只有两种，无过失和危险。如果非要把这些放在一起问有什么区别，我只能告诉你如果把严格责任观念取消掉，把危险责任放回到民法的无过失责任，连危险责任这个概念也不要，称为“法定无过失责任”。这样问题就统统简化了，不会有这么多复杂的问题。

提问：您认为民法社会化的程度，也就是民法社会化的尽头在哪里？私法自治在当代社会应该处于一个什么样的地位？

曾世雄教授：这些问题都是基本的法律问题。社会法基本上都是行政法规，民法是放不进去的。有一块领域就是委任立法的观念，即民法同意由行政法来参与，这个部分由行政法来支配。


下一个题目是挑战式的观念，就是诉讼时效。民法草案里面也有规定，一般是三年，最长是20年。这有点回头的味道，因为在民法的演进过程当中，请求权跟时效是被严格划分的，当时请求权与诉讼时效还被认为是一个重大的发明，请求权是私法上的，诉权是公法上的。今天在民法草案中讲诉讼时效没什么不对。但其中有一个问题，如果针对的是形成权，一般都会规定一个期间，像撤销权规定为两年，因为形成权的行使不需要别人的帮助，只要通知到达就可以发生相应的法律后果。这个期间被称为除斥期间，也叫做不变期间，定了多少就多少不会变。而请求权的行使是需要对方协助的，如果对方不予以协助权利就不能实现，所以行使期间才会有延长、中断、停止的问题，比如说期满前六个月内不能请求的话，期间停止进行。所以请求权才有时效的问题，支配权则没有时效，适用不变期间。我觉得这种问题是因为读法律的人时间太多了，把一个很单纯的问题复杂化，是没有必要的。不管是不需要对方协助的形成权，还是需要协助的请求权，都定一个期间，统统不变。这样法律就会很单纯，就不用规定那么多条文。在形成权这是很容易办到的，但是在请求权会有问题。债权人请求还债，债务人不还，而时间又到期了，这时候应该怎么办呢？草案里规定六个月前不能行使请求权的话，时效停止。既然规定三年有六个月的停止，干脆就规定三年六个月作为请求权的期间，在这个期间里面随时都可以请求，没有必要规定这么复杂。如果请求达不到目的，最后的手段就是诉讼，诉讼期间作为一个不变期间可以适用于形成权，也可以适用于请求权。判决出来之后，重新起算。如果把这两个期间合在一起，法律就单纯多了，就不会有时效中止、中断那么多复杂的问题。我们可以把前人所作的事情进行简化，条文可以写得非常现代化，在二十一世纪中国民法可以变成人类的一个很伟大的创造。今天就到这里，谢谢大家。

费安玲教授：非常感谢曾老师。曾老师的讲座有这么几个特点，一是出乎意料，曾老师所说的内容，我们以前觉得好像是顺理成章的。但是用曾老师的观点去分析，这里面似乎存在着很多问题。这里面首先反映了思维方式问题，也就是在我们的学习研究过程当中，首先我们对我们学习的知识应该有一个深入地了解，在深厚的知识基础之上，我们需要注意三种思维方法，第一，反向思维，即一项制度的存在有其必然性，但有没有其不必然性？第二，体系化思维，不要把制度孤零零的研究学习，就像我们现在经常讲到的所谓的国际接轨、所谓的德国模式、美国模式，这些模式是真的模式？还是，比如说，德国法在整个欧陆法系当中是一种什么状态，这种状态在它的来源、继受、演变之中是一种什么样的持续化的过程。美国的制度我们说得很多，有些制度我们觉得是光芒万丈，但是放在整个体系内是光芒万丈，但是单独拿出来引进到中国就不一样了。所以体系化的思维非常重要。我刚才已经听到了曾老师有些问题的思考是从体系的角度去反思的。第三，从社会实践的角度去思维，我们现在研究有一个不良的做法，就是从理论到理论，撇开社会实践，完全杜撰一种社会现象去分析。但是我们刚才听到曾世雄老师举的例子，都是生活中很细小的例子，但是法律就是在细小当中确立起其应有的地位的。这三种思维方法还需要我们在学习当中考虑运用。曾老师的讲座中还有一个问题需要我们注意，我们在学习中切忌盲信盲从，学会对理论怀疑性的思考，前提条件就是对怀疑对象有深入地了解。我觉得曾老师今天的讲座，意料之外是特点之一，给了我们一些新的思维方法是特点之二，另外还告诉我们某种理论不要滥用，而且切忌随便去创造所谓的术语。术语现在是我们法学研究中比较常见的、也是比较时髦的现象。一个论文当大家都看不懂的时候，觉得这篇论文非常好。这实际上是法学研究的一个误区。曾老师今天的讲座带给我们很多的思考，让我们再次以热烈的掌声感谢曾老师。谢谢大家。