近代中国民法典之路
作者：刘锐 阅读5642次 更新时间：2003-04-04
《中华人民共和国民法（草案）》已于２００２年１２月提交九届全国人大常委会第３１次会议审议，这标志着新中国民法法典化已迈出了实质性的一步。在亿万国人翘首企盼这部“世纪法典”早日降生的时刻，我们有必要对中国民法法典化的历史作一简单的回顾。
虽然中国古代有无民法的论争从未停止过，但毋庸质疑的是，中国古代没有像罗马法那样体系严密的形式意义上的民法典。中华法系的一个特点即是法典编纂以刑为主，刑民不分。从公元前二世纪的秦律到公元二十世纪初的大清律例，中国历史上代表性法典都体现了这一点。相关民事制度如人、物、债、婚姻、家庭、继承等的规定分散在刑法典的某些篇章中。
在近代，中国先后编纂了两部民法典草案，即１９１１年的《大清民律草案》和１９２５年的《中华民国民律草案》。这两部草案因种种原因均未实施。另外，尚有两部正式生效的民法，即民国初年通过特别程序宣布生效的《现行刑律》民事有效部分和１９２９年至１９３０年公布实施的《中华民国民法》。
一、《大清民律草案》
光绪三十三年（１９０７年）四月，民政部提出速定民律的立法建议，同年九月，清廷委派沈家本、俞廉三、英端为修律大臣，主持民律等法典的制定。次年十月，沈家本奏请聘用日本法学家志田钾太郎、松冈义正起草民律总则、债权、物权三编。亲属、继承因“关涉礼教”，由修订法律馆会同礼学馆起草。亲属编由我国专家章宗元和朱献文起草，继承编由高种和、陈箓起草。《大清民律草案》全稿于宣统三年（１９１１年）八月完成，未及颁行，清朝灭亡。这是中国民法文化演进史上第一部按照近代民法原则起草的第一部民法典草案，史称“第一次民律草案”。该草案包括五编（总则、债权、物权、亲属、继承）３６章１５６９条。其立法宗旨主要有四点：即“注重世界最普通之法则”、“原本后出最精确之法理”、“求最适于中国民情之法则”和“期于改进上最有利益之法则”。草案前三编主要以日本民治二十九年的民法典为蓝本，同时参考了德国、瑞士的民事立法。着重体现了现代市民法精神，但对中国传统法制和习俗顾及不足。草案的后两编更多地顾及了中国的传统习惯。虽然该法典草案在内容及体例上存在着诸多缺陷，但该草案采用了最先进的Ｐａｎｄｅｋｔｅｎ模式。这标志着我国继受西欧市民法、尤其是德国民法模式的开始。
二、《中华民国民律草案》
民国成立后，鉴于旧的法律体系被废除，新的法律体系在短期内难以建立，北京政府于１９１２年３月１１日宣布清末有关法律依然有效，其中包括《大清现行刑律》中涉及民事关系的条款。由于《大清现行刑律》民事有效部分毕竟属于传统民法的范畴，不是系统的民法典，因此北洋政府司法部于１９１５年９月发布《审理民事案件应注意习惯通饬》。与此同时，着手起草民法典，以《大清民律草案》为基础，依据各省民商事习惯调查资料，参考各国立法例，于１９２５年完成了中国历史上第二部民法典草案，史称“第二次民律草案”。该草案仍分为总则、债、物权、亲属和继承５编１３２０条。各编的起草人分别为：总则编，大理院院长余棨昌；债编，修订法律馆副总裁应时、总纂梁敬钅享；物权编，北京大学教授黄右昌；亲属、继承，修订法律馆总纂高种和。该草案因当时北洋政府内部矛盾，国会解散，未能完成立法程序而成为民法典，仅由北洋政府司法部于１９２６年１１月通令各级法院在司法中作为法理而引用。
三、《中华民国民法》
１９２７年６月，蒋介石南京政权建立后，南京国民政府设立法制局，着手草拟各重要法典。因亲属、继承编的判例与时代节拍不和，故而法制局决定先行起草民法亲属（法制局秘书燕树棠主稿）、继承两编（罗鼎主稿），并于１９２８年１０月完成。但因立法院尚未成立，草案只能被高搁。１９２８年１２月，南京国民政府立法院成立后，即着手起草民法典。立法院于１９２９年１月２９日决议指定立法委员傅秉常、史尚宽、焦易堂、林彬、郑毓秀（后由王用宾继任）组成民法起草委员会，并聘请司法院院长王宠惠、考试院院长戴传贤与法国人宝道为顾问，委任何崇为秘书、胡长清为纂修。与《大清民律草案》的民商分立制不同，此次民法典的制定采取分编起草、分别通过的方式和民商合一的模式，其立法原则由国民党中央决定。起草委员会于１９２９年２月１日开始起草民法总则编，同年４月起草完成，４月２０日立法院三读通过，国民政府于５月２３日公布，并定自同年１０月１０日实施，共７章１５２条。总则编公布后，立法院民法起草委员会着手起草债编，于１１月完成，国民政府于同年１１月２２日公布，并于１９３０年５月５日施行，共２章６０４条。物权编于１９２９年８月２１日开始起草，同年１１月完成，１１月３０日公布，次年５月５日施行，共１０章２１０条。亲属、继承编于１９３０年下半年开始起草，同年完成并于１２月２６日公布，１９３１年５月５日施行。亲属编共７章１７１条，继承编共３章８８条。
《中华民国民法》是参照大陆法系的民法典制定的，当时参与立法的吴经熊说：“就新民法从第一条到第一二二五条仔细研究一遍，再和德意志民法及瑞士民法和债编逐条对校一下，倒有百分之九十五是有来历的，不是照帐誊录，便是改头换面。”而民国著名民法学家梅仲协也说：“现行民法采德国立法例者，十之六七；瑞士立法例者，十之三四；而法、日、苏联之成规，亦曾撷取一二。”
总之，《中华民国民法》是中国历史上第一部颁布实施的民法典，该法典在大量借鉴大陆法系多项制度和条文的同时，也吸收了清末以来中国法制建设的经验。然而，由于该法典过于超前，与中国当时的国情脱节，加之不文不白的文体，使得其在国民党统治区适用的２０年期间，始终与国民的生活隔膜。