对“知假买假”者权益保护的再思考

“据新华社消息正在征求意见的《上海市消费者权益保护条例(修订草案)》经媒体公布后，引起了上海市民的强烈反应。草案认为，旨在打假的“知假买假”不属于消费者行为，因而原则上不予立法保护。该条例认为，消费者是指为生活需要购买、使用商品或者接受服务的个人，而以打假为目的的购买行为则不属于消费者行为，因而不受立法支持。但不少上海市民致电上海市人大常委会法工委，认为在当前假冒伪劣商品泛滥、市场秩序还存在诸多问题的现实情况下，如果这种打假行为不受法律保护，则会进一步助长不法经营者的造假行为。”<1>笔者认为虽然上海《消费者权益保护条例》的立法本意并无变相支持卖假的意思，但在客观上是难避其嫌的。
权利按是否由法律直接加以规定可分为“应有权利”与“实有权利”；前者“反映了人的生存与发展的基本价值需要，是使人成其为人的那些权利”<2>；而后者也可称为“法律权利”
即“国家通过法律规定对法律关系主体可以自主决定做出某种行为的许可和保障”<3>。那么，具体到“知假买假”情况中，“知假买假”者是否享有索偿权？如果其享有该权利，那这种权利又是属于“应有权利”还是“实有权利”，是否为我国《消费者权益保护法》所赋予消费者的权利，其因购买“假冒”商品而受到的财产损失是否可依我国《消费者权益保护法》而得到一倍于其所用货款的赔偿？要回答这几个问题，笔者认为关键有四：
1.“知假买假”者是否是我国《消费者权益保护法》所规定消费者
2.“知假买假”者所行使的权利是否为我国《消费者权益保护法》所规定
3.经营者是否主观上有欺诈故意，客观上有欺诈行为，且其欺诈行为与“知假买假”者所受到的损失有因果关系
4.“知假买假”者对权利的行使是否属于对权利的滥用
详细论述如下：
一.“知假买假”者是《消费者权益保护法》所保护的消费者
我国《消费者权益保护法》第2条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或接受服务，其权益受本法保护。”该规定虽没有规定什么是消费者，但却指出了作为法律意义上的消费者所具有的特征<4>：
（一） 消费者是进行生活消费的社会成员
（二） 消费者是为生活需要而购买、使用商品或接受服务的社会成员
（三） 消费者包括公民个人和作为生活消费的单位
对于“知假买假”者来说，其是否完全具备了以上的三个特征，目前争论最为激烈的地方在于“知假买假”者是否是为了生活消费需要，因为其对认定“知假买假”者是否为消费者具有决定性的意义。因此，我们有必要首先对“生活消费需要”做进一步的探讨：
“广义的消费，是指人类为生产或生活的目的对各种资源的消耗。它包括生产消费和生活消费。前者指物质资料的生产过程中对生产资料的消耗，属于生产行为和过程本身；后者指人类为满足个人生活需要对生活资料的消耗，包括劳务和精神产品的消耗，不属于物质资料的生产。狭义的消费仅指生活消费。在消费者权益保护的理论中，所研究的消费亦指生活消费。”<5>可见，我国《消费者权益保护法》中所指的生活消费为：“人类为满足个人生活需要对生活资料的消耗”。

同时，我们还应注意到一点，“对生活资料的消耗”并不只是指使生活资料直接的物质上的减损：如某生活资料的购买者将其所购生活资料赠与他人，对于生活资料来讲，其并没有因购买者的赠与行为而减损，但对购买者来说，其所购生活资料却发生了减损。而据我国《消费者权益保护法》第2条的规定，此消费者显然是属于其所保护的消费者，虽然其并不以直接对生活资料物质上的消耗为目的。所以，笔者认为对于商品的购买者，我国《消费者权益保护法》只要求其具备了以下两个特征：
A． 为个人生活需要
B． 购买了生活资料
进一步讲，若要论证“知假买假”者是否为了生活消费需要，只须论证其是否符合了A与B这两个特征：
第一，在实际情况中，“知假买假”者并不对其所购买的商品进行加工、制造，从而创造出比原来商品更有价值的产品，因此“知假买假”者购买的商品是生活资料，而非生产资料。
第二，“知假买假”者通过“买假”—>“提起诉讼”—>“获得赔偿”，为其带来了一定的经济收益（如果胜诉），这些收益显然有利于“知假买假”者的生存与发展。而改善和提高自身的生活水平是人类的本能需要，所以在这种需要的推动下，“知假买假”者必将有意识地把“买假”—>“投诉”—>“获得赔偿”这种手段作为增加其生活收入的一种手段，甚至作为一种谋生手段。如“知假买假”者曾一度出现的职业化倾向便是一个例证。可见，“知假买假”者是为了其自身生存与发展的需要。据《现代汉语词典》：生活是指人或生物为生存和发展而进行的各种活动。所以“知假买假”者的“买假”行为是为了个人生活需要。
由此可得，“知假买假”者符合了A与B两个特征，即是为了生活消费需要；从而符合了我国《消费者权益保护法》意义上的消费者的第（一）特征——消费者是进行生活消费的社会成员。
其次，对于“知假买假”者其不仅作为个体公民存在，而且为生活需要购买了商品，这两个特征是显而易见的，从而其又符合了第（二）、（三）两个特征。可见，“知假买假”者是我国《消费者权益保护法》所保护的消费者。
二.“知假买假”者行使的权利具有法定性。
综观我国《消费者权益保护法》对消费者权利的规定，其赋予了消费者九项权利：“安全权、知悉权、选择权、公平交易权、索赔权、结社权、受教育权、受尊重权、监督权。”<6>可见，“知假买假”者获得赔偿的权利——索赔权，为《消费者权益保护法》明确规定。
三.经营者有欺诈行为
对于欺诈的构成要件，我国民法学理上主要有两种观点：
第一种<7>：
1. 欺诈者主观上须有故意
2. 欺诈者须有欺诈行为
3. 须是使被欺诈者陷于错误
4. 被欺诈者因错误而为意思表示
第二种<8>：
1. 欺诈一方必须出于故意
2. 欺诈一方有欺诈另一方的行为
3. 受欺诈一方实施的民事行为与欺诈一方的行为有因果关系
笔者认为前一种观点只不过是对后一种观点内涵的进一步限制，即前者与后者的关系是种与属的关系，因而二者在本质上是一致的。再者，用这两种观点来界定经营者是否具有“欺诈行为”是值得商榷的。理由如下：
第一，这两种观点将欺诈者有欺诈行为的构成要件等同于受欺诈者“受欺诈的意思表示”的构成要件，但
“欺诈行为”与“受欺诈的意思表示”是有着本质的区别的，硬将它们等同起来必然显得有所牵强。
第二，在对是否是“打假行为”的认定上（实质上是对如何判定消费者是否陷于错误），上海市消协的负责人在接受媒体采访时认为，只要出现以下三种现象之一的购买行为，就可以认定为是打假行为：一是购买达到一定数量，又没有确实理由证明直接用于消费行为；二是出现重复购买行为；三是知情者购买行为。笔者不赞同这种看法：
1．“一定数量”，“没有确实理由”的提法存在模糊性，在实践中缺乏可操作性。而且“没有确实理由”的要求则将生活消费行为列为了“有因”民事行为，显然与合同法有关买卖合同成立生效的“无因”性要求是相悖的，这不仅不利于经营者与消费者之间因买卖而产生的权利、义务的稳定性，也不利于促进消费增长。
2．如果有出现重复购买行为便认定其权益不受我国《消费者权益保护法》保护，显然不利于保护在不知是假冒商品情况下的而重复购买的消费者。
3．这位负责人所提的第三种现象——“知情者购买行为”犯了一个很大的逻辑错误，因为其所列说明项的目的在于说明“打假”的前提——“知情”，但在说明项中却出现了被说明项。
4．不同地区有着不同的经济情况和文化差异；不同的家庭也有着不同的家庭背景；不同的消费者又有着不同的消费能力、生活习惯、爱好等；而且，在当今这个物质文明高度发达、交通十分便利的社会中
，商品种类可谓是多种多样，价格也大小不一，所以以消费者所购商品“数量多寡”、“价值的大小”来判断消费者主观上是否“知假”是不科学的。再者，随科技的迅猛发展，商品更新换代的速度也明显加快，新种类的商品也不断涌现；同时商品的价格由市场的价格机制调整，有一定的波动性。所以立法以“数量的多寡”、“价值的大小”作为判断消费者主观上是否“知假”的标准，也是不现实的。
第三，“知假买假”者与经营者交易的过程中，经营者不仅出售假冒商品，而且通过积极或消极的行为（告知虚假的情况或故意隐瞒真实情况）进行欺诈，即经营者不仅有欺诈的主观故意而且客观上实施了欺诈行为；同时“知假买假”者以真品的市场价格买入了假冒商品，因而其财富因经营者的欺诈行为受到了损失。在这种情况下，我们若一直强调非得以“陷于错误”且“因错误而为意思表示”才认定经营者实施了欺诈行为，显然有失公平。
第四，根据我国《消费者权益保护法》的性质与特点，其是在一定程度上对民商法的突破，也是为了减弱消费者相对于经营者在现实中处于不利和不平等地位而做出的对消费者权利有一定倾斜性保护的规定。它通常被认为属于经济法，系市场管理法之一。所以也不宜以前两种观点所提的“欺诈”的构成要件来界定经营者是否有欺诈行为。
笔者认为对经营者是否有欺诈行为可以从经营者是否具有以下三个特征加以界定：
1.经营者须知道或应当知道其商品是假冒伪劣产品
2.经营者主观上须有引诱消费者做出有利于经营者利益的故意
3.经营者须有告知虚假的情况或故意隐瞒真实情况的行为
这种界定方式与前两种观点相比的优点在于其可以避免法官因对是否“陷于错误”的认定不一而导致相同案件不能得到相同审判结果的不公平局面；同时在更大的程度上对伪劣商品经营者施以压力，也更有力地保护了消费者的权益。当然，如果“知假买假”者要依《消费者权益保护法》第49条规定获得一倍于其所用价款的赔偿，其必须负有证明其受到的损失与经营者的欺诈行为有因果关系的举证责任。
四.“知假买假”者的行为不是对消费者权利的滥用
所谓的权利滥用，即权利主体为了获得利益，过度地使用了法律赋予的权利，并侵害了国家、集体或他人的合法权益。从现实意义上讲，防止权利滥用不仅“是出于对社会秩序的维护”而且也是“使权利的运用获得更有益性的基本方式……是为了保护和扩大权利”<9>因而，“知假买假”者是否是滥用了消费者权利决定了其权益是否能得到我国《消费者权益保护法》的保护。笔者认为“知假买假”者的行为不是对消费者权利的滥用，理由如下：
（一）“知假买假”者从经营者那里获得的赔偿是基于以下三个前提的：一是经营者的违法经营行为使“知假买假”者的财产受到了损失；二是《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条明文规定了“经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失”；三是赔偿数额的计算方式也是由《中华人民共和国消费者权益保护法》明文规定。所以“知假买假者”获得的高于其购买商品价款一倍的赔偿金是合法的。
（二）《中华人民共和国消费者权益保护法》第6条第二款规定：“政府鼓励、支持一切组织和个人对损害消费者合法权益的行为进行社会监督。”我们知道社会监督的方式
、手段是可以多种多样的，只要不违法、犯罪或违反国家政策或违背社会公共道德。而“知假买假”者所用的监督手段、方式，我国法律、法规、政策并没有将其排除或禁止；同时其行为在客观上起了维护公共利益的作用，即也不违背社会公共道德。所以“知假买假”者的行为合情合法。

（三）《中华人民共和国消费者权益保护法》第一条规定：“为保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”
而“知假买假”者的行为，在客观上不仅维护了消费者的权益，而且有利于维护了社会的经济秩序，促进社会主义市场经济的健康发展，所以其行为是符合立法精神的。

（四）
“知假买假”者的行为给不法经营者予以较大的打击，引起了社会大众与有关国家机构对消费者权益保护的关注与重视。可见这种方式、手段具有有效性与可行性。
（五）从保护消费者权益的方式上看，有三类<10>：
（A）自我保护，具体内容包括：
1. 消费者通过接受消费者教育，树立正确的消费观
2. 获得丰富的商品和服务的知识
3. 提高消费权利意识，增强自我保护能力，依法维护自己的合法权益。
（B）国家保护，具体内容又分为：
1. 立法保护：指国家的立法机关通过其立法活动，制定消费者保护的专门法律，为消费者保护工作提供法律上的依据。
2.
司法保护：指国家的司法机关通过对侵害消费者权益的违法犯罪行为予以惩罚，对损害消费者权益引起的民事纠纷及时寓意审理，以保护消费者的权益。
3. 行政保护：指行政机关通过行政执法和行政监督活动对消费者进行的保护。
（C）社会保护，具体又包括两方面的内容：
1. 国家鼓励、支持一切组织和个人对损害消费者合法权益的行为进行社会监督
2. 大众传播媒介应当做好维护消费者权益的宣传，对损害消费者合法权益的行为舆论监督。
可见，“知假买假”者行为是一种自我保护的行为。
综上所述，笔者认为“知假买假”者：第一，
其符合我国《消费者权益保护法》所规定消费者的主体资格；第二，其所行使的权利为我国《消费者权益保护法》所明文规定；第三，经营者主观上有欺诈故意，客观上有欺诈行为，且其欺诈行为与“知假买假”者所受到的损失有因果关系；第四，其对权利的行使不属于对权利的滥用。所以，“知假面买”者的权益应受到我国消费者权益保护法的保护，其完全有获得一倍于所用货款的赔偿的权利。《上海市消费者权益保护条例(修订草案)》没将打假行为列入其保护范围是不妥的。

后记
在写这篇文章的过程中，可以说有不少的人对我提出这样的疑问：“知假买假”者的行为是不是一种“钻法律空子”的行为？但我认为“钻法律空子”的提法本身就存在不足：我们知道，我国是一个成文法的国家，而成文法有一个根本的特征就是明确性，这既有利于立法、执法、司法，也有利于守法。而“钻法律空子”的提法本身就是对这种明确性的挑战，因为它无形中扩大了法律的适用范围，使法律处于一种不确定状态。我认为，“知假买假”现象的出现，是同我国的目前经济现象紧密联系的，也是社会经济生活领域中出现的一种新现象。它不仅引起了社会各界的普遍关注，而且有关“知假买假”的案件也在全国不断的出现。所以，对“知假买假”者的法律地位及“知假买假”行为性质在法律上的确定与评价，已成为我国法律必须面对并解决的问题。

同时，法律实施效果的好坏关键在于法律是否能反映现实状况与需要，是否与社会普遍的价值取向保持一致。从我国目前来看，对“知假买假”现象，社会广大消费者对其是持肯定态度的，而且最为一种新的现象其必然会与旧有的法的理论有所“摩擦”，但在立法过程中，我们应以务实的态度来看待“知假买假”这种新现象和协调这种新现象所蕴涵的法的价值取向与旧有的法的价值取向间的“摩擦”，而不该以先入为主的观点来看待“知假买假”现象。我们是为了治理才有了法律，而不是为了法律才进行治理。

<1>ttp://www.sina.com.cn 2002年09月14日04:31 北京晨报
<2><9>《权利现象的逻辑》 公丕祥/著 山东人民出版社 2002.3第1版
<3>《法理学》 葛洪义/主编 第417页 中国人民大学出版社 1999.1第1版
<4><5><6><10>《消费者保护理论与实务》 中国消费者协会 /编 工商出版社2000.8第1版
<7>《民法概要》 朱起超、许德风/著 第91—92页 北京大学出版社
<8>《民法总论》 王全弟/主编 第228—229页 复旦大学出版社
参考资料：
1.《消费者保护理论与实务》 中国消费者协会 /编 工商出版社 2000.8第1版
2．《消费者权益保护法教程》 戚天常/主编 王淑焕 殷国风/副主编 中国政法大学出版社 1994 .7第1版
3.《中华人民共和国消费者权益保护法》
4.《消费者权益保护法产品质量法案例精选精析》 雷运龙、段晓茜/编著 法律出版社
5.《权利现象的逻辑》 公丕祥/著 山东人民出版社 2002.3第1版
6.《法理学》 葛洪义/主编 第417页 中国人民大学出版社 1999.1第1版
7.《民法概要》 朱起超、许德风/著 北京大学出版社
8.《民法总论》 王全弟/主编 复旦大学出版社
9.《民法学》 江平/编 中国人民大学出版社 2000.1第1版
10.《民法总论》 龙卫球/著 中国法制出版社

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