土生阿耿的中国民法典体系之终结者——兼论学术首创精神

读了《土生阿耿的中国民法典体系》一文及相关回复，对其所秉持的怀疑精神十分钦敬，然愚仍欲强调：“一代学人要有一代文章，一代文章应留一代思想。”学术追求之最高境界乃发前人之所未发者，为前人之所未为也！而如今岁月，沉渣泛起，参差不齐，及百年之后，尽去铅华，始得流传。

愚谨识耿兄之原创精神，甚而倡导学术之首创精神：“原”意指“原来、起初”，例如平日之所述“原稿、原件”尔尔；“首”乃“头、开端、初始、第一”之意，其之深旨自非前者所能代替。是故，愚衡各家观点以“何为首创”，即苏力之“什么是你的贡献？”而耿兄之回复却令人深有隔靴搔痒之憾，兼及《体系》一文论之：

（1）耿兄之“总则—分则—附则”之思路，似乎难识其首创之处，因立法学教科书或法律法规多采此一模式。北京大学尹田教授云：“无论如何，制定民法典时，关于体系问题，还是一个形式的问题，我想很难再有大的调整。”

（2）关于“人身权、人格权”之论，愚大学时代，先生便教之“人身权包括人格权和身份权”，此前亦有多方学者论之。

（3）经典民法理论素来主张债权法之四大部分为合同、侵权、无因管理、不当得利。故而，若将侵权、合同单列，有违体系之完整。梁彗星先生亦是一以贯之的，足可见耿兄乃此途路之得力干将也。

（4）至于将知识产权纳入民法典，虽江平教授否之，然耿兄之恩师郭明瑞教授力主之。

（5）及至“亲属权篇、继承权篇”，据现有资料考证，似非耿兄首创，《关于我国民法调整对象几个问题的思考》（载《中共四川省委党校学报》2002年第4期）、《我国民法典基本结构之新构——兼评民法典〈草案〉之基本结构》（载《社会科学研究》2004年01期）皆有所涉及。

（6）以“民事权利”为主线，愚亦秉承之，由吾等所研习之法乃知“法律之于平等，平等之于权利”。

（7）至于以《民法》或《民法典》命名，亦有多家求证，兹不赘述。

（8）后及“民商合一还是民商分立”，其乃是开此一论战之先锋也，早已热火朝天、如火如荼矣。

然愚仍对耿兄之鸿鹄大志钦羡有加，其积极地参与投身于制定民法典的讨论中，仍应受到褒奖，思想之传播，匹夫有责，足可达成众人思想之共同富裕，而非一物之非此即彼也。此一过程，观点相同不必激动，然吾等仍需谨防“前半生重复别人，后半生重复自己”。

附1、<原创>土生阿耿的中国民法典体系（各大网站BBS均有所转载）

土生阿耿的中国民法典体系

土生阿耿

我对中国民法典的体系设想如下：
未来中国民法典应该分为八个部分，分别为：总则、人身权篇、物权篇、债权篇、知识产权篇、亲属权篇、继承权篇、附则。
对此简单作如下八个说明：
（1）主张人身权单独成篇（不赞成国内有学者主张的“人格权篇”的提法，——那样就排斥了身份权，更不赞成将人格权放在总则中的观点）。
（2）不主张侵权行为单独成篇（债权的体系不容破坏）。
（3）主张知识产权纳入民法典进行统一调整（不赞同制定知识产权法典）
（4）不主张债与合同的提法（还是债权的体系问题）
（5）主张亲属篇和继承篇分别叫做“亲属权篇”和“继承权篇”（土生阿耿个人认为两者是财产权和人身权的结合，应该分别独立成篇）
（6）我的民法典的篇章结构是以“民事权利”为主线的。
（7）主张民法典之外再制定商法典。
（8）华东政法学院2000级硕士研究生入学考试的民法试卷的论述题就是“论中国民法法典化的基本思路”，当时我再考前作了充分准备，回答的比较好，得了高分，但当时的观点与本回帖的观点有所差别。
之所以作出这种结构及其说明，主要是基于：民法基本理念是私权神圣和私法自治，权利法是民法的基本性质，一部民法典就是一部人权宣言，一本民法典就是一本“生活百科全书”。
另外，关于民法典的名称，我主张叫做《中华人民共和国民法典》，而不是《中华人民共和国民法》。理由不再详述。

附2、摩兜剑就附1提出的一点看法：

一代学人要有一代文章，一代文章应留一代思想。耿兄之构筑民法帝国之鸿鹄大志，可钦可仰。然个中观点之发前人之所未有者，可否点拨一二？

附3、土生阿耿就附2所作的回应：

呵呵，谢谢

谈不上“点拨”，这些观点不是一时头脑发热而来，而是经过了较长时间的思索得出的结论。

我上面探出的前7个观点都可以分别作篇大文章进行论证，当然论证的过程中也必然包含对国内有些民法学家的观点的质疑。比如，（1）要质疑中国社会科学院梁慧星的“潘德克吞式”自我设置——但对其坚持德国民法典的基本篇章之完美性观点基本赞同；（2）要质疑北京大学尹田反对人格权单独成篇；（3）要质疑北京大学刘凯湘“人格权篇”的提法——土生阿耿主张“人身权篇”之提法；（4）要质疑中国人民大学王利明的侵权行为法单独设篇——但对其花样翻新之精神略表佩服；（5）要质疑厦门大学徐国栋的人法物法的简单设置——但对其倡导的“新人文主义”而反对“物文主义”表示赞同；（6）要质疑中国社会科学院郑成思知识产权法单独制定法典——不知现在有无改变；（7）要质疑中国政法大学江平的开放式立法；···

当然，我最质疑的是国内民商合一的立法模式，极力主张民商分立，强烈呼吁在制定民法典之后再行制定我国商法典。

附4、即是正文。（说明：正文即摩兜剑就附3土生阿耿的回应另发的主贴，主要是想提出学术首创精神的主张）

附5、土生阿耿对此正文的回应：

呵呵，读了你的专门开设的关于我的主贴，我想说以下几点：

（1）我的民法典体系观点，我从来没说是原创，就各个分支篇章之提法也不可能是原创。从你的发言来看似乎建立在一个事实上，那就是我承认我发过的民法典体系是我的“原创”，其实从没说那是我的原创或者独创，我只是提出了属于我自己独立思考的一个粗线条观点。每一部分总有论者，比如将知识产权篇纳入民法典的建议，北京大学刘凯湘教授就多次提出过（参见其相关学术论文和演讲稿，或者西南政法大学学子学术文库中的刘凯湘的《权利的期盼》一书）。

（2）别人提出过的观点未必就不能采信，所谓在民法典体系上的原创如果是在不认可别人的观点而独辟蹊径、另起炉灶，我想那除非是有了新的“科学发现”，否则很难做到这一点，即便拙劣的做到了，也可能被别人讥为“哗众取宠”、“虚腔伪调”等。所以，在构建中国未来民法典体系时，我不可能不吸收众家之长，当然我会自觉的避众家之短。

（3）尽管就各个分支篇章有人有过主张甚至一直在主张，但就土生阿耿的整个民法典体系结构之整体来看，却难有重复之说。从民法美学的视角观察，我这个民法典的构架体系，自认为是比较完美的，我也不可能构建一个连自己都觉得粗糙而丑陋的民法典体系，因为，因为我要的是最好的民法典。

（4）你的民法知识面还是比较广的，至少没有纰漏的掌握了国内一些民法学术名家的民法典主张。这一点，在现代硕士研究生中很少见，有些民商法研究生甚至连史尚宽、王泽鉴、江平、梁慧星、等人是谁都未必知道，更不用说晓得他们的一些民法学说了。也许有人要反驳我：没必要知道谁是史谁是王，谁是江谁是梁，但我却可以反驳：知道民法学家是民商法学专业硕士研究生的民法文化修养的一个起码要求。

（5）呵呵，非常感谢！

附6、摩兜剑对附5土生阿耿回应之回应：

（1）看来我是误解了“<原创>土生阿耿的中国民法典体系“
这一贴子了？此“原创”非彼“原创”乎？耿兄所言“每一部分总有论者”即极好地论证了我的思路，而我极力反对的便是拼拼凑凑然后贴上自己的标签，但是我仍非常欣赏耿兄之“厚积”也，相信必有真正“薄发”、“厚发”的一天。

（2）我本人也非常注重积累，极力做到站在巨人的肩膀上并力图高出哪怕一分一豪，故而并非排斥他人观点盲目标新立异。

（3）耿兄之构筑中国民法典体系之尝试，足以显现其欲高屋建瓴之势。的确，从化学角度分析，原子的不同排列结构能够形成不同的物质，或许这点在法学上、文学上也可以适用？我们期待着耿兄之钻石民法典，而非石墨民法典。

（4）当然，我还是比较欣赏在炒白饭的时候，加点佐料，成为一盘香气扑鼻的蛋炒饭。

（5）再次感谢斑竹的宽容。

待续