私法之三元结构论纲

　　内容摘要：本文从私法的发展趋势说起，通过对私法本质的分析，以全新的视角阐述了私法是以三元的形式存在的，以及三种私法存在形式间的相互关系，从而解释了私法社会化、公法化的问题，可以说是对私法的新的诠释，但本文内容简略，只能称为论纲，笔者以后也将就这一问题作更深入的研究，期望能起到抛砖引玉的效果

　　关键词：私法三元结构、完全私法、普通私法、公益私法

　　一、问题的提出：从私法的发展趋势所想到的。

　　私法从罗马法以来经过了上千年的发展，可以说在西方已经形成了发达的私法文化，在人民群众中已经形成了浓厚的权利意识。在经由“从身份到契约”的转变之后，资本主义自由经济达到了顶峰，随着社会经济的显著变化，科技的日新月异，自由放任主义的弊端日益显现，伴随着近代私法向现代私法的演变，<1>西方一些法学家提出所谓的“私法的削弱和公法领地的扩张”（弗里德曼），或“私法和公法、私人生活领域和公共生活领域之间界限的模糊”（昂格）。<2>更有一些学者尖锐地指出：契约已经死亡，<3>甚至有人提出私法已经死亡的呼声，<4>这种说法确实危言耸听，引起了学术界的极大恐慌。另外，私法还有所谓社会化的倾向，史尚宽先生对私法中的公共利益进行讨论，认为“个人有追求自由及幸福之权利，同时惟于适合公共利益之限度，赋与以法律上之力（权利），负有以其力贡献于公共利益之义务。”并将其定义为私权社会性乃至义务性。<5>

　　事实上到底是不是这样呢？私法如果公法化、社会化是怎样的公法化、社会化呢？契约、乃至私法是不是真的死亡了呢？或者说它们是在何种程度上死亡了？本文拟对私法进行仔细解读，通过对私法本质的认识，进而认为私法乃三元结构之意识存在。在私法的三元结构理论下，可以更加清楚地认识私法千百年来的发展变化，以及私法和公法的界限，这有利于严格区分开市民社会和政治国家，从而完善私法，通过无为而治，真正的实现法治社会。

　　二、私法之再认识：私法到底是什么？

　　认识一个事物，必须从其源头开始，方能全面认识事物的全貌，认识私法也不例外。通常人们认为私法起源于古罗马，在公元三世纪市民法和万民法合而为一后，私法的发展空前繁荣。由于罗马法符合市民社会商品经济的需要，故伴随着罗马帝国的衰败，经过几百年的陈迹后，终又在注释法学派的推动下，有了罗马法的复兴，这不仅深深影响到大陆法系国家，而且也波及了英美法系国家，可以说罗马私法的影响是世界范围的。私法相对于公法而存在，故此处不得不对二者进行论述。

　　（一）私法和公法

　　自从乌尔比安在《学说编纂》中依照所调整的利益不同而将整个法律体系划分为公法和私法以来，公私法就成为大陆法系法的划分的一种重要方法，尽管受到了一些学者的质疑，但至今仍不失为通说。只是关于公私法的划分标准尚有争议，具不完全统计，公私法的划分标准有十几种之多。影响较大的主要有以下几种：
　　利益说（目的说）：此说以法律所保护的利益为划分标准，认为保护公共利益的为公法，保护私人利益的为私法。此说为乌尔比安所倡，“规定罗马国之事者为公法；规定私人利益者为私法。（Publicum ius est , quod ad statum rei Romanae spectat , privatun , quod ad singulorum utiltatem pertinet.）”<6>
　　主体说：认为规定国家部门间、国家部门与私人间的关系的为公法；规定私人之间的关系的为私法。该说为德国当前的通说。
　　关系说：认为调整隶属关系的为公法，调整平权关系的为私法。按照当前各种教科书和通常的理解，民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律的总和。由此可以看出，我们通常划分的标准就是主体之间的关系是否平等。但不管怎样，这几种学说都不能完美的解释某些问题。

　　（二）私法的本质

　　概念乃一物区别于他物的本质属性。虽然现在大力提倡私法，但民法学家们似乎仍在回避这个问题。到目前为止，我国各种法律词典中尚无私法的定义，<7>这可能与我国长期不承认私法的传统有关。牛津法律大辞典对私法是这样界定的：“概括地说，私法可被界定为整个法律制度所包括的原则和规则的一部分，它包括调整普通个人之间的关系以及，在国家或其机关不享有因作为国家的机构而具有特殊地位和特权的情况下，国家或其机关与个人之间的关系。”<8>可以说，人们对私法的认识还是比较模糊的，但研究一个事物，首先就要明确它是什么。笔者认为，私法是调整平等主体之间的市民社会生活的法律，这包括两个方面，既有平等主体之间的财产关系、人身关系和家庭关系的内容，也有关于社会公共利益的内容，因为社会生活必然涉及到社会公益，而对公共利益的保护在很大程度上仍然是以个人利益的实现和保护为起点和依归的；另外，私法既调整平等主体间的经济生活关系，也调整平等主体间的家庭生活关系。

　　（三）私法的特征

　　私法是平等主体之间的法。平等必然要求主体都是市民社会的成员，主体双方具有相同的法律地位，任何一方相对于另一方而言无特权可言，他们在民商事活动中享有相同的权利，承担相同的义务和责任。但这种平等是一种抽象的平等，因为实际上人本身总是千差万别的。在近代，由于主体地位的交换性使得主体能够达到一般的平等。但上个世纪以来，主体的实际地位发生了很大的变化。

私法是以任意性规范为主的法，或者说私法以私法自治为最高原则。在私法当中，人们的意思自治起着最重要的作用，人们可以根据自己的智慧和能力自主选择、自主行为，从而在相互之间的博弈，使得双方的利益都得到满足，进而实现社会总体效益的最大化。这不是说法对人们的行为不加限制，这种限制在近现代尤其明显，人们称之为社会化或者社会本位，如诚信原则、公序良俗原则的应用，但此种笼统的说法笔者认为值得怀疑。<9>

　　私法是以保护个人利益为核心的法，同时兼顾公共利益。在市民社会中，公共利益和个人利益虽然有密切的联系，但两者毕竟是两种不同的利益。从根本上说，公共利益的实现乃是为了更好的保护和实现个人利益，即使当二者发生冲突的时候，国家在给予个人充分的补偿之前，不能以实现公共利益为由侵害个人的合法利益，法治社会要求有侵害就有救济，尤其是人们的生活的可预期，它禁止公权以任何理由干预私人的生活空间。

　　三、私法之剖析：私法的的三元结构。

　　在上文可以看出，现代私法面临着巨大的挑战。但笔者认为，这不过是事物在不断发展变化引起的，私法仍是私法，其本质没有变，只是个中的因素不断此消彼长的结果。笔者以为要把这个问题分析透彻，可以用私法的三元结构来解释，即私法是以三种形式同时存在的。笔者从自然法和实在法角度入手，以自治的程度为标准把私法分为：完全私法、普通私法和公益私法，这三种私法形式不是绝对分离的，而是紧密联系、可以转化的。下面分别述之。

　　（一）完全私法

　　完全私法，是指无国家的明文规定的因素，由当事人自己创设（主要以当事人的意志为规范形成机制，当事人之间的行为只受其相互的默契和约定的影响）或社会自然形成的的那部分私法。正因为如此，我也把它称为自治私法。（此种私法以现在的眼光来看是不可想象的，但法律源于生活，但并不能反映生活的全部。）这种完全私法，可以说是自然而然产生的，它源于朴素的社会生活，是内在的，它在很大程度上可以说是人类的普遍理性和情感，它是人们世代相延的生活和交往的规则，是一部活法。

　　它主要表现为人们之间的契约或协定（注意在契约或协定中当事人需有意思能力，方能作出对自己产生约束力的私法）。在制定法产生之前，这种法锁也是存在的，人们之间有一种彼此的信任，无不信仰“约定必须遵守”的原则。在商人中间尤其如此，信用是商界的灵魂。此外，完全私法还表现为习惯、风俗，查士丁尼也曾说过，“古老的习惯经人们加以沿用的同意而获得效力，就等于法律。”<10>

而且就目前来看，习惯也是被承认的，例如我国台湾地区现行民法第一条规定：“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”<11>由此可见，这种私法仍发挥着重要的作用，但一旦统于主权之下，便受到了限制。各国多半对习惯的要件作出规定，并要求不违反公序良俗。

　　另外，完全私法是可以转化为普通私法或者公益私法的。一旦国家对人们的约定的条件作出规定（任意性规定），那么完全私法就转化为普通私法；如果国家对此作出了强制性规定，那么完全私法就转化为公益私法。而且，这时如果和制定的私法发生冲突还会产生何者优位的问题。一般情况下，人们认为制定法的效力要高；但笔者认为这种内在的理性的效力要高于制定法，因为它源于生活，具有实际的可行性和适应性，是经过实践检验的私法，制定法则体现了人的意志，而由于人的认识能力的局限性和社会发展的复杂性和易变性，和现实脱离是常有的事，这也是经常要对制定法进行解释的原因。

　　（二）普通私法

　　普通私法，是指通常我们看到的，立法者通过调查研究，进行逻辑分析和思考，把现实存在的一些内部规则（完全私法规则，主要是具有共同性的规则）以文字的形式规定下来而形成的那部分私法。这种私法是人的发现而非人的制造的产物，换句话说，它们是一种内部力量推动的，而不是立法者专断意志的产物。普通私法由于其具有内在的合理性，符合自然法的精神，是合规律性和合目的性的统一，故而这种私法存在的时间也能更长。

　　私法的核心精神是意思自治，而意思自治则体现为当事人自己是自己的立法者、自己是自己的执法者。如上所述，在完全私法里，作为意思自治的最基本的体现和实现的契约，对于缔约人本人来说就是法律。而在普通私法里，立法者对这些发现的规则是以任意性规范的形式表现出来的，决定权同样完全在自己手中，人们可以根据自己的意愿自由决定将如何行为，并对产生的后果负责，从而排除了法律的任意性规定。普通私法的规定充其量是充当了引路人的角色，并没有改变当事人的自治地位，故我也称之为程序私法。我们通常见到的《合同法》、《民法通则》等法律中的任意性规定、条件和标准等规定都是我们这里所说的普通私法，当事人可以以约定排除法律的适用。

　　既然普通私法没有对当事人产生实质的影响，为什么还要对其作出相应的规定呢？这主要有如下理由<12>：第一，减省成本。当事人只需在法律规定的基础上，对相互的权利义务作出加减，尤其是社会上经常出现的民事活动，比如有名合同就是针对这种情况作出规定的。第二，提高裁判的可预见性。由于私法既是行为规则，又是裁判规则，将常见的完全私法规定出来，可以帮助人们在从事私的社会活动过程中正确认识自己的行为，并对此作出评价，从而引导社会活动的和谐进行。第三，提示功能。由于主体的差异和认识的有限性，经过众多立法者讨论、研究出来的这些普通私法必然想人们所想，并弥补了个人思维的片面性，人们通过这些规则可以更好的防范风险，维护自己的利益。

　　完全私法和普通私法的共性在于它们本质上都是当事人的意思在民商事活动中起着决定性作用，只是普通私法由国家提供了辅助性规定，以弥补当事人意思的不足。完全私法和普通私法的内容是永远存续的，尽管随着社会的发展也会发生变化，但意思自治不会变，它们都不含有公益性的和强制性的规定，法院在其中只能充当裁判者的角色，而不能横加干预。在私法领域实行意思自治是有深厚的理论基础的，这是由资源的有限性决定的，私法自治能够使资源得到最优化的配置。而一旦为了公共利益对普通私法加以修正，那时修正过的普通私法已不再是普通私法了，而变成了下面要谈的公益私法。

　　（三）公益私法

　　公益私法，是指涉及到公共利益，以社会的公共利益为出发点，由国家根据社会的实际需要、本国市民社会的特殊现象，而对私法领域的内容进行强制性调整的那部分私法。应该说，这种私法在一定程度上是国家干预的结果，因此亦称为公意私法。凸显公共利益的私法规范明显的表现为原则性规定，比如诚实信用原则、公序良俗原则、权利不得滥用原则等等。同时，公共利益很多情况下是以不特定的第三人的利益的形式表现出来的，比如善意取得制度、格式条款的限制制度、劳动法中对劳动者的保护等等。社会的公共利益虽然不同于个人利益，但无数个个人的普遍的、合理的利益构成了社会利益，如果每个个人的合法利益得不到保障，由个人组成的社会的利益也只能成为空中楼阁，无从得到保护。

　　公益私法是随着完全私法和普通私法的非公正性的显现而出现的，是现代私法对近代私法的修正，从而实现了从形式正义到实质正义的转变。在这种转变的过程中，所谓的社会化现象、公法化倾向出现，也可以说，私法的死亡的理论也源于此，归根到底，这些所谓的私法发展趋势不过是公益私法的内容不断完善，不断充实的过程。“作为法律的首要目的的，恰是秩序、公平和个人自由这三个基本的价值。”<13>“不理解什么是个人利益，谈论共同体的利益便毫无意义。”<14>而从公益私法的产生和发展来看，公益私法的目的无非还是为了更好的实现私人的自由平等及其财产权利，或者说实现人们的最大幸福。

　　总的来说，完全私法和普通私法中的任意性规范对私法自治起着积极的辅助作用，而公益私法中的强制性规定则起着反面支撑的作用。尤其是现代社会，离开了公益私法，真正的公平就难以实现。故而为了保护社会上的弱者、劣者，出现了《消费者权益保护法》、《劳动法》、《产品责任法》等等含有公益性质、带有强制性规范的这些私法。<15>公益私法所占私法比重日益上升，而人们错误的理解为私法社会化了、公法化了。其实，只要了解私法的三元结构，就会明白私法始终是私法，它是市民社会的法，它不会因为社会的变迁而公法化、社会化，更不会死亡。

　　四、研究私法结构的意义

　　笔者认为，通过对私法本质的认识和私法的三元结构的梳理，主要有两点值得注意：其一，对私法可以有一个比较清楚的认识，免得千百年来的私法文化被“化”掉了，这对缺少私法文化、权利意识的中国来说尤为重要；其二，由于公益私法也有国家的干预，如果公私（法）不分，很容易对人民的合法权益造成损害，私法的三元结构有利于分清私法、公法的范围，防止公权的滥用。

注释：
<1>
近代私法向现代私法转变所表现出来的特征，可参考梁慧星：“从近代民法到现代民法——20世纪民法回顾”，载《中外法学》1997年第2期。
<2> Roger Cotterrell: THE SOCIOLOGY OF LAW, AN INTRODUCTION, 1986, P.177.转引自王晨光、刘升平：“市场经济和公法与私法的划分”，原载于《中国法学》1993年第5期。
<3>参见格兰特.吉尔默：“契约的死亡”（Grant Gilmore:Death of contract），载于《民商法论丛》第3卷，梁慧星主编，法律出版社1995年版，第285页。
<4>参见涂斌华：《私法的死亡》，http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=974(2003年12月8日搜索)，其认为私法死亡是因为其公法化了，私法丧失了其私法原有的根本属性——私。
<5>史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年3月版，第38－39页。
<6>郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年8月版，第2页。
<7>参见易继明：《私法精神与制度选择》，中国政法大学出版社2003年1月版，第11页。
<8>David M. Walker: OXFORD COMPANION TO LAW, 1980, P.994, P.1013.
<9>关于此点详见下文。
<10>J.1,2,9.转引自易继明：《私法精神与制度选择》，中国政法大学出版社2003年1月版，第165页。
<11>王泽鉴：《民法总则》（增订版），中国政法大学出版社2001年7月版，第579页。
<12>参考苏永钦：“私法自治中的国家强制”，《中外法学》2001年第1期。
<13><英>彼得.斯坦、约翰.香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，郑成思校，中国人民公安大学出版社1990年12月版，第3页。转引自易继明：《私法精神与制度选择》，中国政法大学出版社2003年1月版，第200页。
<14><英>边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年12月版，第58页。边沁认为，利益即幸福的增进，痛苦的减少。
<15>很多经济法学者把《消费者权益保护法》、《劳动法》、《产品责任法》放到经济法体系当中，笔者对此持怀疑态度，认为它们含有公益因素并使用一些强制性规范维护弱者的权利，它们属于公益私法范畴。这和《计划法》、《财政法》、《国有资产管理法》等经济法明显不同。