财产权与人格（下）
作者：玛格丽特 简 拉丹 沈国琴译 阅读6122次 更新时间：2004-12-01
六、结论
沃伦（Warren）和布兰代斯（Brandeis）法官很久前就认为，存在一种还没有被命名的对隐私的权利，<１５２> 同样，本文认为，存在一种有待确认的对人格财产的权利。我初步论证了，不具人格品质的财产权不应当优先于与人格有密切联系的权利。我们尊重住宅之神圣品质，这根植于下述理念：即，住宅是个人、家庭和社会结构的不可分割的一部分。其他的对象关系如果在性质上获得了相似的个人的和社会的重要性的话，它们也应该得到同样对待。
我并不打算用财产权的人格视角去构建一个全面的结构：既能为财产权提供一般的证成，也能说明它具体的制度运作。相反，我只是概述了它的基础、表现和运用。<１５３> 在理解和认识人格视角作用的这个阶段，作为进一步思考的出发点，我提出如下命题：
（1）在社会中，至少一些传统的财产利益，应当作为人格财产，获得承认和保护。
（2）在我们能够确定特定财产是人格财产的时候，就存在初步的情形：即，这种权利就应当在某种程度上获得保护，既要防止政府的侵犯，也要防止因他人的冲突性的、可替代财产权要求而被撤销。这种情形是非常强大的，在这里，如果没有将财产作为人格财产给予保护，权利主张者想成为我们社会中充分发展的人的机会，就会被破坏或受到极大削弱；在这里，人格财产权也可能被那些想维持和表达他们的团体认同的个人所主张。
(3)当我们可以确定一项财产权是可替代财产的时候，就存在初步的情形：即，这种权利就应该让位于那些冲突的、获得承认的、未体现在财产中的人格利益。这种情形是非常强大的，在这里，如果没有人格利益被主张，权利主张者想成为我们社会中充分发展的人的机会就会被破坏或受到极大削弱。
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* 该文原载1982(34)Stanford Law Review,pp 957-1015。
<１> 人格理论、劳动理论以及功利主义理论分别与黑格尔、洛克以及边沁联系在一起。见G.W.F. Hegel： Philosophy of Righ（T.Konx trans. 1942）（1821）；J.Locke，Second Treatise of Government（P.Laslett ed. 1960）(1690)；J. Bentham： Theory of Legislation（R. Hildreth trans. 2d ed.1871）(1802)。社会生物学/精神分析的“领地命令（territorial imperative）”理论是（前三类之外的）第四类理论，这一理论源于达尔文和弗洛伊德。见S.Freud,Civilization and its Discontents,，in 21 The Standard Edition of The Complete Psychological Works of Sigmund Freud,111－14（J.Strachey ed. 1964）。
很长时间以来，现代学者将洛克理论作为劳动－应得论，据此为它辩护，并认为劳动－应得理论是洛克理论的主要特征。无论怎样，一个人并不是因为仅仅付出劳动就拥有某物，而是说他应得到掺入了他的劳动的物。比如见，R.Nozick:Anarchy, State and Utopia175（1974）（诺齐克举了这样的一个例子：如果我把一瓶番茄酱倒入大洋之中，我就有了对该大洋的所有权了吗？）。边沁的理论转世投胎为法律的经济分析理论，比如见，R.e.g.R.Posner,Economic Analysis of Law,2d ed.1977); Demsetz,Toward A Theory of Property Right，57 Am.Econ.Rfv.347(1967).
<２>经济学语言
（尽管在这领域中很笨拙）会说，物的持有人有大量难以准确界定的消费剩余。一般情况下，持有人并不会依据金钱来考虑该物。经济理性也很难运用到感情色彩强烈的物品中，因为这样的物品可能代表一个人全部“财富”中的很大部分。见Kennedy：Cost-Benefit Analysis of Entitlement Problem: A Critique 33，Stan.L.Rev.387(1981).也可见Baker, The Ideology of the Economic Analysis of Law, 5Phil.&Pub. Aff.1 (1975).
<３>人格财产权和可替代财产权的区别，并不简单地就是消费财产权（consumer property）和商业财产权(commercial property)的区别。大部分商业财产权可能的确不是人格财产权而是可替代财产权，但许多消费财产权也并不是我所试图揭示的专门且直接的人格财产权。许多物品——如，厨房炊具、割草机、电灯泡——的特征也可说是其价值是工具性的，这不是在与仅仅为了交换而拥有的物的相同意义上说的，而是在另外的相关意义上说的，也就是说，这些物之被拥有，是为了实现某种服务，这种服务是非常有价值的。
<４>这一区别是消极自由（免于……的自由）的概念和积极自由概念（去做……的自由）之间的区别。消极自由是英国自由主义者的特征，积极自由的概念则突出表现了黑格尔和其他大陆法系学者的观点。见I.Berlin，Two concepts of liberty（1958）；Berki, Political Freedom and Hegelian Metaphysics, 16 Pol. Stud.
365,365(1968)。洛克的理论和黑格尔的理论的根本区别在于，对于洛克来讲，劳动是权利之源，而对于黑格尔来讲，权利则来自意志。洛克理论中的个人对财产享有自然权利。黑格尔的权利概念——积极的自治和自由——逻辑上与对外在物的权利有密切的联系。在消极自由和积极自由之间进行区分的历史意义在于，黑格尔理论的承继者倾向于把财产权利看作是以社会为基础的，而洛克理论的追随者则倾向于保持个人主义。
<５>见The Identities of Persons（A.Rorty ed. 1976）（该书收集了诸多关于人的认同标准冲突理论）
<６> I.Kant, Fundamental Principles of the Metaphysics of Morals（T.Abbott
trans，1949）.
<７>这似乎是在描述约翰·罗尔斯理论中原初状态下的人，他们被召集起来，以签订社会契约，不管个人的具体情况是什么，所有人都基于纯粹的理性而同意。见J.Rawls, A Theory of Justice（1971）。最近，罗尔斯区分出三种有关人的概念：（1）在原初状态下虚构的行动者，仅仅拥有理性的自治；（2）由良好秩序中公民确证的理想的人，拥有完全的自治；（3）在个人事务中的具体公民，有具体的感情和关爱，有具体的宗教和哲学信仰。John Rawls , Kantian Constructivism in Moral Theory,77,J.Phil,515,533-35(1980).我在文章中说的康德的概念，根据罗尔斯的说法，对于康德和他自己来讲，仅仅是为抽绎正义原则而做的哲学建构，不同于社会和日常生活中所说的人的概念。
<８>J.Locke, An Essay Concerning Human Understanding, bk. II, ch. XXVII, §9
(A.Fraser ed. 1894) (1st.de.London 1690).
<９> David Wiggins在洛克理论的基础上建立自己的理论，他认为，在寻求建立人格认同条件的过程中，我们正试图描述“连贯的物质实体，他必然被赋予了生物潜能，可以运用所有概念上具有人格建构功能的所有感官和能力——知觉、欲望、信念、感情、记忆等等。”Wiggins， Locke， Butler and the Stream of Consciousness: And Men as a Natural Kind，in The Identities of Persons139，149（A.Rorty ed.1976）
<１０>在哲学讨论中，人的本体论是一个未解决的问题。例如见：B.Brody: Identity& Essence（1980）；S.Shoemaker： Are Selves Substances?41(1963); Shoemaker，Embodiment and Behavior I in The Identities of Persons ,109（A.Rorty ed. 1976）.
<１１>这一观点包含的范围太广泛了：尸体，或者虽然还活着但大脑已死的人，可以算作人吗？
<１２> P.F.Strawson认为，人是一个古老概念，他有两种属性：“M－属性”，仅适用于物质的身体，“P－属性”， 不适用于人的物质实在，而是指人对意识的拥有。P.Strawson， Individuals: An Essay In Descriptive Metaphysics，87－116（1959）；也可以见B.Williams，Are Persons Bodies? in Problems of the Self, 64（1973）；B.Williams,Bodily Continuity and Personal Individuation，in Problems of the Self（1973）
<１３>L.Wittgenstein,Philosophical Investigations,178（G.E.M. Anscombe，trans.3d ed. 1958）。维特根斯坦的含义部分是指“当我们被要求从一个人的肉体中区别出他的人格时，我们并不真正知道这是从什么中区别什么。”B.Williams，Personal
Identity and Individuation，in Problems of the Self 12（1973）。
<１４>例如见，Williams, Persons, Character and Morality in The Identities of Persons 197（A.Rorty ed.1976）.康德的观点并没有公平地对待“个人性格的重要性和道德经验中的个人关系”id. At 201；“与他人有密切联系的物将以某种方式表达自己，但是，不能同时以这种方式体现公平的观点。”Id. at215.有关洛克对记忆力的强调，可见Wiggins,前注9，at149-50。
<１５>例如见，Dennet，Conditions of Personhood，in The Identities of Persons
175，177－78（A.Rorty ed.1976）。Dennet区分出六个条件，每个都是人格的必要条件。他们是：（1）人是理性存在；（2）人是有意识的存在；（3）一个人是否被看作是人取决于别人对他的立场，即人是被他人视作人的；（4）一个人具有为自己被作为一个人对待而回报他人的能力；（5）必须有语言能力和口头交流能力；（6）有将人和其他种群区别开来的专门意识或自我意识。
<１６> D.Hume, Of personal Identity，in A Treatise of Human Nature , bk. I, pt.
IV,§VI (1888).
<１７>一般，“经济人”是指运用纯粹工具理性来满足其随心所欲的爱好和欲望的个体。如此个体在传统上如何能被承认呢？也许这种承认取决于该个体在长时间内依然保持稳定的一种均衡或现状。见J. Buchanan，The Limits of Liberty（1975）。
<１８> S.Freud, The Ego and the Id，in 19 The Standard Edition of The Complete
Psychological Works of Sigmund Freud) 18（J. Strachey ed. 1961）。
<１９>例如见J.Habermas, Historical Materialism and the Development of Normative
Structures in Communication and the Evolution of Society
95，100（T.McCarthytrans，1979）（语言发展推进人的自我发展）。
<２０> J.Locke，见注释1，ch. V, §27.
<２１>正如Macpherson和其他人所指出的，在这一点上，说“必须”（to say “must”）需要有资本主义情结。见C. Macpherson ,
The Political Theory of Possessive Individualism: Hobbes to Locke13（1962）。
<２２> J.Locke，见注释1，ch.V,§27.
<２３>因此触及一个人衣服和拐杖等，也可能被视作殴打。W. Prosser, Law of Torts,第九章（4th.ed.1971）
<２４>社会是否应当允许身体的某部分成为商品，这个问题是有争论的。见 A Brazilian Tragedy －Desperation: Selling Your Eye , Kidney,L. A. Times，sept 10，1981，§1,at,1,col,1; Man Desperate for Funds: Eye for Sake at ＄35000)，L.A Times.，Feb 1,1975, §2，at,1,col,3;见G. Calabresi & P. Bobbit ,Tragic Choices（1978）（社会可能不允许这种交易的理由）。
<２５>最初的研究表明，个人认同的变量是无向量的而非二元的；但是，这是关注个人认同的哲学家们所讨论的问题。例如见Parfit ,Later Selves and Moral Principles，in Philosophy &Personal Relations 137（A.Montefiore ed. 1973）.
<２６>见J.Rawls，见前注7，at17-22.
<２７>由于物与作为抽象理性的人没有密切的联系，因此康德的理性个人，可能会把所有财产都看作是可替代的。
<２８>大部分心理学和精神分析理论的主题是，人和物发生对象关系以及使自己区别于他人和他物的环境的程序。例如见，H.Kohut, The Analysis of The Self（1971）；D.Winnicott, Transitional Objects and Transitional Phenomena，in Collected Papers 229（1958）；Stele&Jacobsen, From Present to Past: the Development of The Freudian Theory)，5Int′L Rev.Psychoanalysis 393（1977）。
<２９>在1895年，Bernard Bosanquet认识到，在某类财产权利和被看作是持续性格结构的人之间，有着某种关系。见B. Bosanquet, The Principle of Private Property，in Aspects of The Social Problem 308，311，314（1895）。
<３０> J.Bentham, 见前注1，at112.
<３１>见Moore: Legal Conceptions of Mental Illness, in Mental Illness: Law & Public Policy 25（B. Brody&H.Engelhard eds. 1980）；Morse，Crazy Behavior, Morals and Science: An Analysis of Mental Health Law),51 S.Cal. L. Rev.527(1978).
<３２>见J.Murphy, Incompetence and Paternalism，in Retribution, Justice and Therapy 165（1979）；P.Strawson, Freedom and Resentment，in Freedom and Resentment.1,1974.
<３３>是否任何共识都能成为客观道德判断的依据，这是哲学争论的主题。我在其他地方认为，我们现在关于道德客观性的主题的哲学启蒙，与这样一种观点是一致的：即，为了政治的目的，“深刻”的道德共识——不仅是社会的共识，或主观偏好的计算——应当看作是客观的。Radin, Cruel Punishment and Respect for Persons: Super Due Process for Death，53 S. Cal. L. Rev. 1143,1176n.109(1980); Radin, The Jurisprudence of Death : Evolving Standards for the Cruel and Unusual Punishments Clause， 126
U.Pa.L.Rev.989,1030-42(1978)。见Rawls,Kantian Constructivism in Moral Theory，见前注7，at570-71.
<３４>迄今，对变态的哲学分析仍不多见；但可见Nagel,Sexual Perversion in Mortal Questions 39（1979）。在判断某人是否是我们中的一员的必要标准的确定上，有各种各样的哲学路径。Moore，见前注31，这些标准是理性，进行智识演绎推理的能力。关于对智力的概念的描述，可见Morse, 见前注31, at 581-90, 区别“疯狂的要求”和“疯狂的理由”。Strawson,见前注32，涉及根据个人的或者客观的态度而产生的对实体的反映。Dennett, 见前注15，涉及“意识系统”的标准。
<３５> K.Marx,Capital,ch. I (S. Moore&E. Aveling trans.1889)
<３６>如果我们否定小丑资本家的“她的帝国是人格的（her empire is
personal）”的请求，这仍给他留下了一个“可替代财产”的帝国；这样，马克思就会迅速地指出，资本家手中的可替代财产不会不对无产者造成压迫。因此，假定的小丑资本家引起了拜物主义的另一个问题：一个人可要求的财产权对其他人的人格会有什么影响。在一定程度上，自由政府允许私人从事伤害其他人的人格的事业的程度，是政治理论中的一个难题。这是福利权问题的反面——即，在什么程度上，人格利益（不管是否在财产中体现）应当由政府保证，以对抗富人主张的财产利益。尽管IVD和VC部分，涉及到这个问题，但是，目前论文中对此还没有直接的研究。
<３７>Grundlinien Der Philosophie Des Rechts的标准英语翻译是Hegel’s Philosophy of Right ( T. Knox trans 1942 )<在下文引用时简写为PR>. 本文的引用的是T.Knox的译文；在一些引用中，为了清晰起见，我做了小小的修改。文章包括被标号的几部分，黑格尔在文章中加了“评论”
<对这些部分，我引用时，在小节标号之后，加“R”>，并且早期的出版者通过收集学生的课堂笔记完成了“附录”部分。<我引用时在标号之后加上“A”>。文章的英文标题有些误导，因为权利并不能完全表达“Recht”的意思，黑格尔用这个词“不仅指一般理解的意义即市民法，而且指道德，即共同体道德
(“因此
尽管《权利哲学》是法律哲学，但是英美法律学者还没有系统地研究过它。我发现，英语学界，对黑格尔财产权理论的最好讨论的是Stillman ,《黑格尔和马克思政治思想中财产权、自由和个人》（Property, Freedom, and Individuality in Hegel’s and Marx’s Political Thought），载 NOMOS XXII, Property， 130（J.Pennock&J. Chapman eds 1980）.也可见，S.Avineri, 《黑格尔的现代国家理论》(Hegel’s Theory of the Modern State)（1972）；Stillman，《<权利哲学>中的个人，财产权和市民社会》(Person, Property and Civil Society in the Philosophy of Right) 载 Hegel’s Social and Political Thought103(D.Verene ed.1980); Stillman，《黑格尔的权利的自由理论批判》(Hegel’s Critique of Liberal Theories of Rights) 68 Am. Pol. Sci. Rev.1086(1974).
<３８>黑格尔是这样说的：
“35.这种自为的自由意志的普遍性是抽象的普遍性，即在意志的单一性中自我意识着的、否则便无内容的单纯自我关系。这样看来，主体就是人……
“35R当主体用任何一种方法，作为具体地被规定了而对自身具有纯粹一般自我意识的自我（ego）时候，人格尚未开始，毋宁说，它只是开始于对自身――作为完全抽象的自我――具有自我意识的时候，在这种完全抽象的自我中，一切具体限制性和价值都被否定了而成为无效。
“36.（1）人格一般包含权利能力，并且建构抽象和形式的权利的体系的概念和基础（其本身也是抽象的）。因此，权利的命令是：‘成为一个人，并尊敬他人为人。’PR§§35,
35R, 36. cf. T. Green, 见前注37，§27 (“<‘所有权利都是人格的’的命题>意味着权利来自对人格的占有——理性意志。”)
<３９>PR§41；cf.
PR§39；(“人格就是通过斗争……赋予自己现实性，或者换句话说，主张外部世界成为它自己的。”)像柏拉图一样，黑格尔是一个理念论者，为了被实在化或成为现实，一些东西必定作为理念而存在。
<４０> PR§41.
<４１> “但是，我作为自由意志在我占有的物中成为我自己的对象，从而我初次成为现实的意志，这一方面则建构占有的真实而合法的因素，即建构财产权的规定”。PR45。
<４２> PR§44.我不清楚，为什么黑格尔在文章中说，物成为“我的”，而不是“人的”。也许他打算说明，意志具体定在引起的抽象人格向具体个性的转变。
<４３>
PR§45R.为了理解黑格尔为什么说财产是自由的最初定在，我们必须理解两点，一是《权利哲学》的结构，二是黑格尔自由（freedom）的含义。黑格尔的《权利哲学》分为导言和三章，题目分别是“抽象权利”，“道德”和“共同体道德”
对黑格尔而言，真正的自由（不是仅指它的初级阶段）依赖于个人在相当发达的国家中履行的适当角色，这一概念与（消极）自由，或免于外部限制的自由截然不同。 <４４>
“为了取得所有权即达到人格的定在
<４５> PR§64R.黑格尔更清楚地说明了这一点：时效或反向占有制度（prescription or adverse possession）并不是以“外在的理论”为基础的，这种外在的理论认为，限制的法律之所以必要，是用来杜绝“远年要求权所引起的争执和纠纷，而确保财产权安全的。”Id.
与此相反，当物“被剥夺了意志和占有的现实性”时，该物就成无主物了。PR§64
<４６>可转让性也随之而来；已成为财产的“物”可仅通过人的抽回自己的意志的行为而转让。PR§65。然而，建构意志和人格的物，则是不能转让的。PR§66R. 如果人能够处分其人格，那么，精神
<４７>黑格尔认为他的论述不仅推出财产权关系，而且可推出私有财产权。“46
由于我的意志作为人的意志，从而作为单个人的意志，在财产中，对我来说是已经成为客观的了，所以财产权获得了私有财产权的性质；共同财产权由于它的本性可变为个别所有，也获得了一种自在地可分解的共同性规定；至于我把我的应有部分留在其中，这本身是一种任意的事。”
PR§46。黑格尔认为“财产权本质上是自由的和完整的。”
PR§62。分割的财产权概念是一种“绝对的矛盾关系”，我的物是“被我的意志完全贯穿的延伸”，如果他人的不能贯穿的意志假定存在于同一物中，那么，我的意志的完全贯穿就是不可能的。Id.
尽管黑格尔认为，他的观点必然要求以私有财产权为基础，但他也认为，这与“谁得到什么”没有任何关系。他特别指出，在抽象权利领域，即只存在个人自治单位，没有其他形式的社会关系和社会实体的地方，就没有分配正义问题。黑格尔在这里仅仅讨论“理性方面”——个人占有财产是他们意志的表达；他并没有考虑“特定方面”——个人拥有财产，在很大程度上依赖于“主观目标、需要、欲望、能力和外部环境等等。”
PR§49。
黑格尔补充说：“在这一点上，平等仅仅是抽象人自身的平等，正因为如此，所以占有的整个领域，这种不平等的基地，是属于抽象人的领域之外的。”
“我们不能见到占有和资源的分配不平均，便说自然是不正义，因为自然不是自由的，所以无所谓正义不正义。……另一方面，生存与占有不同，生存属于另一领域，即市民社会。”
PR§49R.黑格尔“市民社会”的含义（die burgerliche Gesellschaft）大致相当于大部分自由主义者有关国家的含义；也就是说，是个人追求自己的自私目的的政治经济领域。见PR§§182－256。
<４８>PR§40R。
<４９>事实上，他评论说，源于查士丁尼（Justinian）的民法对权利的传统分类是混乱的，因为“在这种分类中，特别存在着以家庭和国家等实体纽带为前提的权利的混乱杂陈的现象。”PR§40R。这一区别向黑格尔财产权理论的解释者提出了一个基本问题：黑格尔在权利哲学第一部分（“抽象权利”）对财产权的分析，在何种程度上，反过来被第二部分（“道德”）和第三部分（“共同体道德”）
黑格尔认为，这些辨证的逻辑既是历史性的也是概念性的，是按照历史也是按照逻辑的顺序展开的。理念，作为“普遍的和所有特定的”的完善的绝对精神的概念，是黑格尔概念体系和历史进程的最终目标。黑格尔抽象权利的最初领域可以比作是康德视角下的霍布斯的自然状态。将个人仅仅概念化为拥有自由意志的独立自治单位，将省去对道德情操和对家庭及共同体的参与的这些后来的领域的思考。黑格尔有关财产权的评论是否适用于后两个阶段在某种程度上已被现实化的社会？
如果一个人根据对黑格尔的辩证法的最通常的理解去解释《权利哲学》的结构，那么，前面的阶段是被后面的阶段所超越了的。前一阶段一次性的被破坏，被超越，被吸收到新的合体中。例如见，C.Taylor, Hegel and Modern Society 49，53－66（1979）；Findlay，The Contemporary Relevance of Hegel，in Hegel:A Collection of Critical Essays , 见前注43 at1; Findlay，Some merits of Hegelianism，56 Proc. Aristotelian soc’y 1(1955).T.M.Knox，《 权利哲学》的翻译者认为，抽象权利和道德是“被吸纳到伦理生活
如果这是正确的，那么实现理念的共同体的类型就包含黑格尔在抽象权利领域中论述的财产权关系。这就是说，黑格尔的理想国家仍旧包含了自由主义的财产权关系的特征。
<５０>
PR§167。婚姻是共同体道德赖以存在的绝对原则之一，PR§167R，在家庭中，个人不是作为“独立的人”，而是作为一个“成员”，在这个统一体中，个人具有“对自己的个性的自我意识”。PR§158。
<５１> PR§169。
<５２>
PR§171。黑格尔也认为孩子不是财产，因为他们是“潜在的自由”。PR§175。他保守地赞同继承，但是不赞同遗嘱自由。PR§§178－80§。他也赞成传统的夫妻角色。PR§166。
<５３>PR§257。国家是“绝对理性的” PR§258，和“具体自由的现实。”
PR§260，在国家中，“个人的个性及其特定利益不但获得它们的完全发展，……而且通过自身过渡到普遍利益，他们认识和希求普遍利益，承认普遍利益为他们自己的实体性精神……。Id.
相比较而言，黑格尔把市民社会“看作是作为自我维持生存的个人的成员的联合。”PR§157。通过彼此自愿的契约，市民社会中的自治单位满足了彼此的需要。在政治经济的领域里，黑格尔得出的结论与一些从严格个人主义假定推出最小国家的理论家的理论非常类似。市民社会，作为有专断意志的自治单位的集合，是拥有私人财产权的个人联合。“这种需求体系的原则，作为知识和意志的特定性，在自身中含有绝对的普遍性，即自由的普遍性，但它还是抽象地，从而是财产权。”
PR§208。
<５４>黑格尔对他著作的第三部分的主题中sittlichkeit一词的特殊运用，带来了翻译的难题。Knox将其翻译为“伦理生活（ethical life）”，以使其与著作第二部分的主题Moralitat相区别，尽管这两个词的一般意义都是指“道德”。黑格尔区别使用这两个词，是因为他想让Moralitat表达个人良知的道德，而想让sittlichkeit是包含了历史和习俗之整体的社会的集体道德。PR§§33，141；cf. Knox，Translator’s Notes to Hegel’s Philosophy of Right 319n。75（Moralitat是抽象道德； sittlichkeit是具体道德。）对sittlichkeit一词更具启发的翻译是“共同体道德”，我在这篇论文中就是这样使用的，尽管大部分研究黑格尔的学者要么不翻译该词，要么使用Knox翻译的“伦理生活”。<今天，我不打算译出这个词，因为“共同体道德”本身也引起不少问题。>
<５５>见PR§260；见前注53。黑格尔反对古典自由主义的国家理论：“如果把国家和市民社会相混淆，而把它的特定目的规定为保障和保护财产权和个人自由，那么单个人本身的利益就成为这些人结合的最后目的。由此产生的结果是，国家成员的资格是任意的事。但是国家对个人的关系，完全不是这样。由于国家具有客观精神
PR§258R。
<５６>PR§305。可见K.Marx, Critique of Hegel’s “Philosophy of Right” （1843）。
<５７>有关两种类型财产权之区分的理论存于不同的背景之下。除了在这一部分所讨论的批判外，还可见B.Ackerman, Private Property and Constitution 116－18，156（1977）（社会财产权和法律财产权）；Berle, Property, Pruduction and Revolution， 65Colum. L.Rev.1,2-3(1965)(为了生产的财产和为了消费的财产)；Clhen, Property and
Sovereignty ，13Cornell L.Q.8(1927)(为了使用的财产和为了权力的财产)；Donahue,The Future of the
Concept of Property Predicted from Its Past in NOMOS XXII, Property 28，56，67n.104(J.Pennock&J.Chapman eds. 1980(财产的侵犯性使用和防御性使用间的区分).
<５８>对洛克来说，典型情形就是将个人的劳动掺入自然状态下的环境之中。J.Locke，见前注１，chV,§27．
<５９> Id§36-50.
<６０>这是T.Green对洛克的批判，见The Right of the State in Regard to Property，in Lectures on the Principles of Political Obligation ,见前注37，§§211－32； C.Macpherson ,
见前注21，at197-221. Piper以相同方式批判了黑格尔，见Property and the Limits of the Self，8 Pol. Theory 39（1980）。
<６１>马克思说，依靠他人劳动而获得私人财产权是靠生产者自己劳动而获得的私人财产权的直接反题。K.Marx，Capital ch. XXXIII,at790
(Ｓ．.Moore& E .Aveling
trans，1889)。马克思划分的两种类型的财产权不能并存；它们被看作是处于相互独立的历史阶段。资本家和资产阶级的财产权，依靠他人的工资劳动，是依靠自己劳动而获得劳动成果的财产权形式的历史的继承者。Id.
Ch. XXXII.
<６２> K.Marx &F.Engels, The Communist Manifesto 96（Penguin Books ed. 1979）(s.Moore trans。1st ed. 1888)
<６３>T.H.Hobhouse,The Historical Evolution of Property，In Fact and In Idea, in
Property: Its Duties and Rights 3，9－11（2d ed.1922）. 后来Morris
Cohen曾提到这一区别，见前注57；最近，这种区分常被C. B. Macpherson提到，见 The Meaning of Property ,in Property: Mainstream and Critical Positions 1, 12（1978）。
<６４>Hobhouse，见前注63，at9-11.
<６５> Id. At23.
当然，这似乎与马克思的观点相似，即依靠他人劳动之运用所获得的财产权不可避免地是依靠生产者自己的劳动所获得的财产权的历史继承者。见前注61。但是英国的改革者像霍布豪斯——以及在他之前的T.H.格林——认为，资本主义并不必然导致没有财产（从而被剥夺了人性）的无产阶级。他们仅仅强调，资本主义的法律和规则确实导致了无产阶级的出现，这些法律和规则是不当的，因此需要改革。见Green，前注37，§§227－31。
<６６>有关马克思和财产权的论述，见Stillman, Property , Freedom, and Individuality in Hegel’s and Marx’s Political Thought， 前注37; Brenkert，Freedom and Private Property in Marx，8 Phil.& Pub.Aff. 122 (1979). 在马克思和恩格斯的论述中，也有些启发性的文章，The German Ideology，in The Marx-Engels Reader110（R.Tucker ed. 1st ed. 1972），还有马克思的有关异化劳动的论文，Economic and Philosophic Manuscripts of 1844 in The Marx-Engels Reader 52(R. Tucker ed. 1st ed. 1972)。马克思的观点并不是说对象关系不重要，而是说工资劳动扭曲了它们。工资劳动＂使人的生命活动，他的本质存在纯粹成为他生存的手段＂．Id. At62.
“私有财产权使我们变得如此愚蠢和片面，以致一个对象，只有当它为我们所拥有的时候，就是说，当它对我们来说作为资本而存在，或者它被我们直接占有，被我们吃喝穿住等等的时候，简言之，当它被我们使用的时候，才是我们的。尽管私有财产权本身把占有的这一切直接实现仅仅看作生活手段，而它们作为手段为之服务的那种生活，是私有财产权的生活――劳动和转化为资本＂．Id. at 73.
<６７>见前注61。
<６８>“类存在”来源于马克思的术语Gattungswesen。在Economic and Philosophic
Manuscripts中有关异化劳动的讨论中，马克思说：“正是在通过实际行动，创造对象世界的过程中，在建立无机自然的过程中，人才证明自己是自觉的类存在物。这种生产使人的能动的类生活。”Marx, Economic and Philosophic Manuscripts of 1844，见前注66，at 62.
<６９>这一区别假定了市场社会的存在。马克思认为，仅仅为和其他人的交换商品而生产商品并不是异化；相反，他认为，异化是通过“商品拜物教”产生的，即为了市场交换而生产商品。K.Marx,Capital,见前注35，ch. I. §4. 在以生产者彼此都熟悉的情况下的实物交易为基础的社会里，商品拜物教很难发展。
<７０>见K.Marx，Capital，见前注35，ch. I, §1.“交换价值”
基本上是经济学家所称的市场价值。“使用价值”是财产对消费者而言的功用：“使用价值仅仅通过使用和消费成为现实的：无论财富表现为什么样的社会形式，它们都组成所有财富的实体。”Id.at2-3. 马克思用“价值”仅指社会必要劳动量。Id. ch. I. 有关这些概念的更多其他讨论，可见：Cohen，Labor, Leisure, and a Distinctive Contradiction of Advanced Capitalism，in Markets and Morals 107（G..Dworkin, G.Bermant&P.Brown eds.1977）.
<７１>这也提出了一个逻辑难题，即，所有的财产权都给人以控制他人的权力，因为，它赋予财产权人可强制执行的要求权，从而赋予了他强制执行此种要求权的权力。
<７２>例如，Cohen.见前注 57。
<７３>这是波斯纳的财产权的效率制度的“普遍性”标准的文化－历史解释。R.Posner，见前注1。
<７４> Calabresi&Melamed,Property Rules, Liability Rules ,and Inalienability : One View of the Cathedral， 85 Harv.L.Rev.1089(1972).他们的等级划分并不是真正的二分法，因为他们也指明了一类“不可转让的”权利。没有人会选择顺从于谋杀犯，或者将自己出卖为奴。一般来说，似乎他们所指的不可转让的权利不是传统所认为的财产权利。
<７５>
Calabresi－Melamde使用术语“财产权规则”似乎是对语言的歪曲。在法律的经济分析的这种功利主义的具体做法中，人格权利和财产权的区分并没什么意义。（在他们的理论里）身体完整和言论自由的权利，从种类上讲，似乎与对外在物或资源的绝对使用的权利，是没有区别的。所有的都仅仅是物，所有的都有价格。
<７６>或者通过权利的不可转让性的规则。见前注74。但是以效率为基础的市场理论者，并不赞同权利的不可转让性的规则。例如见，R.Posner，见前注1，at111-16(出售婴儿即将被合法化)。
<７７>E.g. Polinsky: Controlling Externalities and Protecting Entitlements :
Property Right, Liability Rule, and Tax-Subsidy Approaches 8J.Legal Stud.1(1979); Polinsky: On the Choice Between Property Rules and Liability Rules，18，Econ, Inquiry 233(1980).
<７８>当然，这种做法，对彻底的道德主观主义者来说，是微不足道的；在Calabresi－Melamde术语中，这些理由仅仅是道德准则（moralisms），这仅仅是强烈的主观偏好的另一种表达。Calabresi & Melamed, 见前注74，at1111－13。
<７９> <我转而考虑权利不可转让性的主题，包含反对商品化的含义，见Margaret Jane Radin， Market-Inalienability，100 Harv. L. Rev. 1849 (1987).>.
<８０>虽然住所没有受到特殊保护，以反对征用权，但是，对住宅和特殊的抵押赎回权利的这种法律保护，体现了一定程度的特殊关注。
<８１>当处于危急之中的人格利益与人格的联系如此密切，以至于我们认为它是不可放弃的时候，可替代财产权不应当有优于其他人的人格利益的效力，这一要求并不能被认为是过激的。
<８２>在经济模型中，所有的权利都被认为是相似的。经济学家非常典型的依据效率标准而非自治或人格视角，以决定是否应当赋予某一权利以超过其他权利的更大保护。在新洛克主义的自然权利纲要中，财产权利可能会吞噬其他权利。这一学派认为，人格权利或公民自由来自于财产权利，财产权利是先验的。一旦政府有确保人们的财产权利不被侵害的机制，则来自权利持有者的自愿交往的无论何种类型的权利都不能被侵犯。在这样的制度之下，政治制度必须保护财产权，必须尽其可能来保护自治和人格。
<８３>见，例如Grey，Property and Need: the Welfare State and Theories of Distributive Justice 28，Stan.L.Rev.877(1976); Michelman， Welfare Rights in a Constitutional Democracy，1979 Wash.U.L.Q.659.
<８４>消除财产权利和非财产权利之间的本质不同的另一种路径是，明确政府应当保护的所有要求权或利益，然后称之为“财产权”。这就是Reich的“功能”路径；他呼吁，应在保护个人免于政府干扰的独立性所必要的限度内，确立对政府供给的“新财产权”。Reich,
The New Property，73Yale L.J.733(1964).
<８５> Grey认为，当“权利束”的财产权概念被“物的所有权”的财产权概念代替时，财产权利和非财产权利之间的区别就失去了意义。Grey，The Disintegration of Property，载，NOMOS XXII,Property, 69（J.Pennock&J.Chapman eds. 1980）。这样的转换有助于为了福利国家的目标而削减财产权，同时也是对洛克的自然权利体制中的不公平的回应。但是，我认为，承认可替代财产权和人格财产权之间的差别，也许是产生相似结果的较好方法。这将允许削减可替代财产权，而同时又不抛弃人格财产权中的物的所有权的概念，物的所有权概念似乎植根于通过对象关系而形成的人的自我建构的观念。
<８６>例如，注意人格财产权的观念将不仅导致对一般的住宅的权利，而且导致对特定住宅或公寓的权利。
<８７>这一观点来自于Reich的理论：对政府供给的享用应当变成财产权，以使它能够满足这一功能——使个人独立于政府——他认为，流行的财产权模式，不能满足这一功能，见Reich，前注84，如果一个人认为，与政府保持独立是一个人自我建构的必要条件，那么，政府就应当使这一自我建构成为可能。
<８８>例如，这将指使政府去削减那些不利于房客的房主权利，而不是仅仅给房客分配货币（或者提供房子）。
<８９> 394U.S.557(1969).
<９０>
“Georgia主张……有一定类型的读物，个人是不可以阅读、甚或拥有的……无论对其他管制淫秽物的法律的证成是什么，我们认为，这些规定并没有侵入个人住宅的私有空间。如果第一修正案还有些意义，那么，它意味着，指使一个人，单独呆在家里，有些书可以读，有些电影可以看――这并不是国家的职分。394 U.S.at565。
<９１>例如见，L.Tribe, American Constitutional Law 906－07，984-85（1978）。
<９２>见Javins ｖ First Nat’l Realty Corp.428 F.2d 1071, 1078-79(D.C.Cir.1970), cert. denied, 400 U.S.925(1970):
今天大都市的租房者，他们大部分住在多层的公寓中，对土地并不感兴趣而仅仅对“房屋是否适合于居住”感兴趣。
……在租赁合同中，租房者希望在特定的时间里从房主那里购买房子。房主作为商人出卖其房子，有更多的机会、动力和能力检查和维护其房子的状况。
……
……有很多文献，都很好地记载了房主和房客之间交易权力的不平等……在房屋租赁的市场，有各种各样阻碍竞争的因素，像种族歧视和阶级歧视以及标准形式的租赁，这些都意味着，房主把房客置于要么接受，要么走开的处境之中。
也可见BirkenfeldｖCity of Berkeley,17 Cal. 3d 129,158-59, 550 p.2d 1001,1022-23,130 Cal.Rptr. 465,468-87(1976);Green诉Superior Court, 10 Cal.3d 616,517 P.2d 1168,111 Cal. Rptr. 704(1974).
<９３>许多州已经开始实施《房主和房客统一租赁法》（1974） <后文引用时简写为URLTA>,
该法律对房客的租赁权和救济权采取了自由主义的立场，潜在的适宜居住的保证，成为房主维持该前提之义务的多数同意之规则。见Restatement of Propert )
<９４>在房屋租赁中，租房之保有权的发展和工作中任职权的发展具有相似性。见M.Glendon, New Family and the New Property 143-205（1981）。有人可能会以财富分配的一般规则为基础，或以什么权利是保护人格所必要的这种道德推理为基础，来解释这两种发展。与人格联系的是对食品和住宅的需要。但是，我认为，就房产租赁而言，没太考虑住宅的神圣性，即自我与具有物的特定背景的特定地点的亲密联系。
<９５>要求提供的适宜居住之住宅的法院常说，它们只是把合同规则运用到了租赁中去，法院认为，双方交易时是以＂可居住的＂这一假定为前提的。例如见，Javins ｖFirst Nat’ l Realty Corp.，428 F.2d 1071(D.C.Cir.1970), cert. Denide, 400 U.S.925(1970).这个说法的困难在于（1）如果普通法规则仍然有效的话，理性主体可能不会假定，“可居住”的前提将会被满足。（2）认定适宜居住权是不可转让的（不可放弃的），这将使该权利远离合同领域，而进入到财产权领域。
<９６>例如见，N.J.Stat.Ann. §2A:18-61.1(West Supp. 1981)：“县区法院或者高等法院，不能要求承租人，从其为了居住而承租的住宅或公寓（等等）中搬走，除了所有人占有的房屋没有超过两套出租公寓……除非有下列的原因作为良好的理由……”
尽管在单独被制定时，这一法规似乎直接展示了人格视角，该法案在被提议时，是被认为与租赁控制——只是确保再分配制度成功的安全保障——有联系的。在实施该法规时，限制驱逐房客的理由是必要的，尤其当租赁控制法允许房主提高不受限制的房价而公寓却没人居住的时候。
<９７>当房主不只是一个商业投资者时，房主的自治和个性就能得到更清楚的体现。如果在特定的时间和地点里，主要的房屋租赁形式是房主和房客同时占有土地的话，那么对住宅的神圣性的主张就对房客不利。Cf.N.J.Stat.Ann. §2A:18-61.1(West supp. 1981)(对于在房屋中居住并仅具有一、两处出租房的房主，有免于房客租赁的权利)。
<９８>这些原则是以下述观念为基础的，即如果驱逐房客仅仅是由于房客抱怨违反了房屋合同而报复房客的话，那么房主就不能结束月租方式的租赁合同；基本的原理是，如果允许这一驱逐，就将使有关房屋的法规无效，而这一法规是依靠个人实施的。见EdwardsｖHabib,397 F.2d 687(D.C.Cir. 1986),cert, denied, 393 U.S. 1016 (1969).一些司法权已经实施法律，确定不允许房主因房客的行为而采取报复行为，包括驱逐房客、提高房租或者减少供暖等行为。例如见，URLTA §5.101;Cal.Civ. Code§1942.5(West supp. 1982)
<９９> Ackerman，Regulating Slum Housing Markets on Behalf of the Poor: of Housing Codes, Housing Subsidies and Income Redistribution Policy)，80 Yale L.J. 1093, 1171(1971).
Ackerman并没有表明，可居住标准的成本事实上是由房主承担的。相反，他构建了一个模式，这模式表明，当法规得到严格实施时，房主将承担（因此也就是在保证房屋适宜居住时）使公寓符合法定标准而付出的费用，如果他的模式假定是认真的话。他的模式中的一些重要的假定是：房主间有充分竞争，没有勾结或垄断经营；房主在除去符合法定标准的维修费用之后，仍能获得充足的利润，并且仍然留在房产领域之内（或者如果他们难以获得充足利润，政府将进入市场，弥补供给赤字）；所有相互影响的当地低收入房产立即达到了标准，以至于离开尚未建好街区的人们将不会哄抬已建好的相邻街区的房价；街区边缘带的居民对于更好的房子是完全冷漠的，不会为此多付一分钱（即，需求曲线不会移动以提高房租）；难以改变的种族和阶级歧视将使外边的人难以进入，即使该街区房屋实质上质量高（即，与供给相关的需求将不会提高，因此能够提高房租）。
在任何一个社会里，所有的这些假定都要变为现实，这是很难设想的。最后一个条件是最具讽刺意义的：为了使法律的实施体制有益于受种族和阶级压迫的人，支持这种压迫的歧视和偏见必须不能被废除掉。对那些在服从法律之实施的地区（比如华盛顿区）变得更加＂绅士＂的人详加观察的人说，事实并非如此；当居住条件改善，中产阶级就会搬回来。
<１００> Id, at 1173。
<１０１>
Ackerman认为，法律应当为了尊重承租人的尊严而让房主承担道德义务，他的这一尝试性观点，和他后来在自由国家对居民和立法者都提出的详细道德要求，是一致的。见B.
Ackerman, Social Justice in the Liberal State （1980）。
<１０２> PaytonｖNew York,445 U.S.573,589-590(1980); 也可见United StatesｖWatson, 423 U.S.411(1976).
<１０３>现在受到质疑的纽约州法律，允许此种实践，但该法律已实施快100年了，并且，事实上，已被认为是普通法。见PaytonｖNew York,445 U.S.573,582，591-98，604-05（1980）（White.J.是个异见者）。
<１０４> Id, at 582n.17.“对住宅的物理的侵入，是第四修正案要消除的主要魔鬼。”Id, at585（引自United StatesｖUnited States Dist. Court,，407U.S.297,313(1972)）。法院同意少数派的意见，即＂第四修正案的目的是保证个人免于政府专断地侵入住宅。＂445 U.S.at 582。Payton案件中的多数派，也采纳了CoolidgeｖNew Hampshire，403 U.S.474（1971）案的论证，承认在一个人的财产——他的住宅或办公室——内进行搜查、逮捕与那些在其他地方执行搜查、逮捕是有区别的。”445 U.S.at586n.25.并且，它还从BoydｖU.S. ，116 U.S.616，630（1886）案中引用了经典的论述：“修正案反映的原则---‘适用于所有的政府及其雇员对个人住宅之神圣和生活隐私的侵犯。’”445 U.S.at 585。
<１０５>在United StatesｖChadwick433 U.S.1，7（1977）案中，法院引用了KatzｖUnited States案中的这一说法，389 U.S.347，351（1967）。在Chadwick案中，法院认为，即使当某个公民从事非法交易，依正当理由被逮捕，那么，该公民的被没收的锁着的手提箱，不得被打开，除非在官方监督下，并已获得搜查证。多数观点认为，政府只把“住宅、办公室、与个人通信设备看作是第四修正案核心部分所指的利益”，政府的这种看法是错误的。”433 U.S.at7. 在这一点上，多数观点和少数观点都是一致的。Id, at16（Brennan,J是属于多数派）；(Blackman,J.是属于少数派)。相似的，在Payton案中，三个少数派认为，“第四修正案保护的是人，而非地方；逮捕发生在住宅中，而非其他地方，这一事实并没什么辟邪的意义。”445 U.S.at615（White.J是少数派）。
<１０６> 116 U.S616（1886）。
<１０７> Id, at626。
<１０８> Id, at627-28，（引自EntickｖCarrington，95 Eng.Rep.807,810(1965)。
<１０９>见WardonｖHayden，387 U.S.294（1967）。在Wardon案中，法院提到了GouledｖUnited States255 U.S.298，309，311（1921）。“上面说的Boyd v United States案的一个命题是，搜查证是必要的，只有当公众或原告对搜查或扣押的财产有利益时，……或警察权的有效实施导致被控方的财产占有成为不合法的，并规定要没收财产时，”相关利益受影响的人，才对这种搜查和没收行为享有权利，搜查证才是必要的。否则，没收被控方财产，“事实上，就像Boyd案的裁决一样，等于迫使被告自证其罪。”387 U.S .at302.有关Boyd案所涉及到第五修正案的情形，可见Gerstein, The Demise of Boyd:Self-Incrimination
and Private Papers in the Burger Court，27UCLAL.Rev.343(1979).
<１１０>例如见,SilvermanｖUnited States一案，365 U.S.505（1961）。
<１１１> 387 U.S.294（1967）。
<１１２> 389 U.S.347（1967）。
§ 纯粹证据规则（mere evidence rule）：在搜查和没收事务中，曾经有这样的规则，即，在合法的搜查中，官员有权利没收犯罪工具和赃物，但却没有权利没收其他物品（如嫌疑人的衣服），这些是纯粹证据，这一规则已不占主导地位。现在流行的是毒树之果原则（Fruit of poisonous tree doctrine）。这个原则的内容如下：产生于或直接源于非法搜查或非法讯问的证据，一般不得用来反对被告，因为这种证据最初是有污点的．也就是说，非法的搜查，不仅玷污了此种调查所获的证据，而且玷污了由此非法调查启动的程序所发现的证据，该原则主要是用来反对违反宪法第四修正案的公民权利而实施的搜查和没收行为的。二校注。
<１１３>见前注104。
<１１４> 387 U.S.at301。
<１１５> Id, at304。
<１１６> KatzｖUnited States，389 U.S. at351。
<１１７> Id, at361。
<１１８>见SmithｖMaryland,442 U.S.735,740n.5(1979).
<１１９>例如见，CoolidgeｖNew Hampshire,403 U.S.433(1971).CarroollｖUnited States,267 U.S.132(1925).
<１２０>ChambersｖMaroney,399 U.S.42(1970).
<１２１> South DakotaｖOpperman,428 U.S.364(1976);CadyｖDombrowski,413 U.S.443(1973).
<１２２>在CardwellｖLewis，417
U.S.538（1974）案中，法院陈述到：“一个人在汽车中的隐私预期是较低的，因为它的功能是运输，它很少充当人们的居住地或者个人财产的储藏室。” Id,
at590。尽管法院如此论述，但毫无疑问，大部分人还是使用其私人车辆作私人财产的储藏室。法院也发现，由于需要领取驾照，并要遵守许多管制，由于警察部门对被扣押车辆的货物的检查已经成为一套标准程序，因此，车辆的隐私预期就被降低了。见，例如，CadyｖDombrowski,413 U.S.439(1973)。但是，车辆的确是人格的――这种为成熟的直觉，影响了WooleyｖMaynard，430 U.S.705（1977）案的判决结果。（州不可能合法的强迫一个人展示其金属驾照的警语，作为其使用自己车辆的条件。）
<１２３>阻碍对第四修正案的规范研究之发展的是，对排除规则的嫌恶，这排除规则，有时会因为警方的微小疏忽，就使罪犯逍遥法外。基于对排除规则的不安， 一些法官，便抓住一切可能的理由，以证明调查程序有效。在RakasｖIllinois，439
U.S.128（1978）案中，多数意见认为，根据第四修正案，开车人不能对搜查提出异议，除非他是车的所有者，或他的东西被没收。这导致异见者求助于Katz案的讽刺：“现在的法院认为，第四修正案保护的是财产，而不是人……”439
U.S.
at156。在Rakas案的判决与人格视角没有不一致的地方，但是过于狭窄。人格视角中重要的问题不是法律资格的状态，而是人与物的关系问题，如果这一关系被社会认为是正当的。
与车辆里的纯粹乘客的地位类似的问题是房间的访问者在第四修正案下的“地位”。对在公寓中发现的物，法院已赋予那些视公寓为家即与公寓有持续联系的人此种宪法地位（承认他有被保护的利益）。见439
U.S.
at141。这与＂为了人格的财产权”的视角没有不一致的地方。<即使是偶尔的拜访者，对于自己的人身（物理的身体），也有被保护的利益，因为，第四修正案保护“保护住宅、文件和财产＂也保护＂人身”。>见YbaraｖIllinois,444 U.S.85(1979).
<１２４>见Michelman，Property, Utility and Fairness: Comments on the Ethical
Foundations of “Just Compensation” Law），80 Harv. L. Rev. 1165(1967). Michelman提出一个复杂的功利主义计算的思想，以解释判例法中的反常现象。他根据与固有的功利结构有主要联系的法院的直觉，提出四个不完整的判例法路径。＂物理侵入”的标准，主要与较高的挫伤士气之成本（demoralization costs）和较低的解纷成本（settlement costs）有关。Id, at1227。“价值减损（diminution of value）”标准与“物理侵入”标准大致一样。Id, at1233。权利人之损失和社会之获利间的＂平衡＂与＂挫伤士气之成本＂有关，Id, at1235，并且“伤害和收益”标准（harm and benefit）的目的是，确定“反侵害”行为的方法，这种方法只是修正了已存在的单方再分配，因此也就没有正确提出补偿问题。Id, at1239。
<１２５>在Penn Cent. Transp. Co.ｖNew York，438 U.S.104（1978）案中，法官Brennan，代表多数意见，写道：“什么构成第五修正案所说的‘征用’，这确实是非常棘手的问题…，很简单，本法院不能运用任何固定的公式，来决定：什么时候，‘公平和正义’要求因公共行为引起的经济损失应当由政府补偿，而不仅仅是不公平的落到少数人的头上。” Id, at 123 –3 -24。
<１２６> B.Ackerman，Private property and the Constitution113-67（1977）。
<１２７>这种思维方式在Michelman的文章中有所论述，见前注124，at1234。
<１２８>见前注124。
<１２９>政府不应当从我这里征用这一物品，除非我与物的假定的关系是拜物主义的，或者我是物的奴隶，除非这种对象关系不是人格的必要建构部分。见sec.IIC.
<１３０>这一暗含的限制，也许可以实体正当程序的方式来表达，见Mooreｖcity of East Cleveland, 431
U.S.494(1977)。在这里，多数意见是，判决她拥有与自己的扩大了的家庭居住在她的房间中的实体正当程序权利，从而判决了地方政府的为赋予核心家庭所独享的占有权的分区规划权，应受实体正当程序的限制。
<１３１>见Sager，Property Rights and the Constitution ，in NOMOS XXII, Property 376，378（J.Pennock& J.Chapman eds.1980）：“虽然，征用权之行使，名义上从‘公共目的’中取得其正当性的，这种要求已超过了法律严格实施的边界。在实践中，征用权可为了管理机构（这种管理机构尚未完全告别它的公司属性）所可能选择的任何计划而被使用。”
<１３２> Pillar of Fire诉Denver Urhan Renewal Authority, 181Colo.411,509p.2d
1250(1973).
<１３３>见Joint Tribal Council of the Passamaquoddy Tribe诉Morton,388F. Supp. 649 (D. Me. 1975), aff’d, 528 F.2d 370(1st Cir,1975).印第安人主张说，州不公平地从他们祖先那里得到土地．对于此种主张，立法的解决方案是，当印第安人重新获得一定的土地时，法律为印第安人规定了特殊的保护，以避免州征用权的侵犯。相比之下，联邦政府可以在不给任何经济补偿的情况下，征用印第安人的土地。当然，如果政府的协议许诺不征用印第安人的土地，则不得征用，而如果征用，应当有公平补偿。见United States ｖSioux Nation of Indians,448 U.S.371(1980);Tee-Hit-Ton Indians诉United States,348 U.S.272(1955).
<１３４> B.Ackerman,见前注126，at142;Michelman,见前注124，at1233（1967）。
<１３５>“反征用诉讼”指财产所有权人提起的一种诉讼，在这里，该财产所有人声称，不正式属于征用权范围的政府行为，事实上“征用”了其财产。在这种诉讼中，补偿和对征用者的资格的转让是不是恰当的救济，目前是有争论的。见AginsｖCity of Tiburon,447 U.S.255(1980) San Diego Gas&Elec.Co.ｖCity of San Diego,450 U.S. 621(1981).
<１３６> 56Wist.2d 7,201 N.W.2d761(1972).
<１３７>这一推论，有助于解释一些法院使用的“市场价值的纯粹贬值”中“纯粹”的含义，在这里，即使对投资的预期收益损失巨大，法院也不会判决给予其补偿。例如见，AginsｖTiburon,24 Cal.3d 266,598 P.2d 25(1979),aff’d,447 U.S.255(1980).
<１３８>见Michelman,前注124，at1238。不幸的是，我们很难证明，法院尊重土地使用之管制，是因为它认识到，这里被影响财产是可替代财产。因为，当新的管制开始实施时，地方当局经常免除先前存在的与此不一致的使用，所以，那些已在先前的被许可的使用中扎根的人，很少会提起诉讼。例如，见，R. Ellickson&A. Tarloc： Land Use Controls: Cases and Materials 190， 794-98（1981）。地方当局有时规定，不一致的使用，必须在很多年中被“分期付款”，但是，像Ellickson和Tarlock说明的那样，这将不会适用到住宅和其他人格财产上。
<１３９> MarshｖAlabama,326U.S.501(1946);Amalgamated Food Employees Union Local
590ｖLogan Valley Plaza,Inc,391U.S.308(1968); Lloyd Corp.ｖTanner,407U.S.551(1972);HudgensｖNLRB,424U.S.507(1976).
<１４０> HudgensｖNLRB,424U.S.507(1976).宣布Lloyd Corp.ｖTanner,407U.S.551(1972)，已经实际撤销了Amalgamated Food Employees Union Local 590ｖLogan Valley Plaza, Inc, 391 U.S. 308 (1968)所确立的原则。
<１４１> 447 U.S.74（1980）。
<１４２>在前面注释139中所引用的案件中，Marshall法官的意见体现了这种直觉，尽管他的观点主要以准公共财产权的论证为基础，尽管这种直觉还不成熟。例如，在Logan
Valley案中，Marshall暗示，言论者应当优先于商业财产所有者，但是不应当优先于房主，因为房主有隐私权，但是商业财产所有者却没有。391U.S.
at324。很明显，对Marshall而言，隐私权涉及的一套复杂的受保护的价值，和笔者的“人格”涉及的价值相同。Marshall在Lloyd Corp.ｖTanner案中，是持不同意见者，他明确地平衡了“我们的价值体系中有优先地位的言论自由和私人财产所有者支配财产的自由”，407 U.S.551，580。
<１４３> Tribe认为“公共功能”分析中存在许多问题，因为它使第一修正案的权利依赖于言论的内容。L.Tribe,见前注９１，at 1167。从人格视角来看，购物中心财产（大致指可替代的）的道德地位和言论利益（与人格有联系）的道德地位都是有联系的。如果言论利益完全是商业性的，就不具备和人格有密切联系的特征。因此，我们没有绝对的理由认为，言论者一定优先于购物中心的所有者。所以，言论内容的差别是有意义的，这与以个人尊严和自治为基础形成的言论自由理论中的差别相似。例如见，Baker，Commercial Speech: A Problem in the Theory of Freedom 62 Iowa L.Rev.1(1976)相应的结社自由的理论认为，设立公司的利益没有设立政治组织和宗教团体的利益重要。
<１４４>例如见，StateｖShack,58 N.J.297,277A.2d 369,372(1971)( 农场主不能引用州的侵权法，阻止经济机会局
<１４５> 378 U.S. at226(1964).
<１４６>法院羁押Bell，以至于州法院考虑，Maryland州随后实行的＂公共餐饮业法＂（Public Accommadation
Law）是否将使侵权行为无效。378 U.S. at228。由于1964年的民权法案，问题就变得没有实际意义， 28 U.S. C.§1447,42 U.S. C. §§1971,1975a-d,2000a-h(1976)禁止公共餐饮场所的歧视。
<１４７>378 U.S. at246。
<１４８>拥有该饭店的公司拒绝服务，不是因为不喜欢黑人，而是因为“‘它’认为，通过经营种族隔离的饭店，‘它＇能够挣到更多的钱。”Id. At245 (Douglas, J.,属于多数派)．这里的困境是，商业饭店本应当为每个人服务，因为那将使它的利润最大化。但是大部分白人消费者将选择没有黑人的饭店就餐，那么，除非为黑人提供服务将获得比仅为白人提供服务更多的利润，否则，没有一个饭店能够负担起为黑人提供服务。当所有的商业部门都同意为黑人服务，或者法院、法律强迫所有的商业部门同意时，这困境就会消失。
如果单独采用人格视角，那么，在房主－房客的关系中，我们就应对小房主，实施有利的差别待遇，这很重要。要求某人出租他住宅的地下室给与其有矛盾的人，从而使前者和后者一起居住，这样的要求公平吗？（我们可想象一下，让一个父母死于纳粹大屠杀的犹太人，将其房子的一部分出租给美国纳粹组织的成员，这将会是什么样的景象？）也许这种感情，证成了1968年民权法案的第VIII部分为单一家庭住房和小型多层单元楼的房主的出卖和出租事务所作的免除性规定。42 U.S. C. §3603（b）(1),(2) (1976).但是很清楚，这些免除性规定仅仅运用到狭窄的阶级性案件中，而且，在这样的案件中，之所以有这种免除性规定，更多的是由于其他的道德原因，而不仅仅是由于人格的原因。
<１４９> <重要的是要记住，某人真正地自我投入到为实施偏见而必需的财产权中，这个事实并不能证明这种投资正当，因此不能证成这种财产权是人格财产权。>
<１５０>416 U.S.1（1974）。
<１５１>该村将土地使用仅局限于单一家庭住宅。“家庭”被定义为“由血缘、收养或婚姻而联系在一起的一个或多个人，他们作为一个家庭管理单位，住在一起，吃在一起，这不包括家庭的仆人。许多人尽管没有血缘、收养或婚姻关系，但是形成了不超过两个的吃住单位，他们结合成一个家庭管理单位，这种情况也被认为是组成了家庭。”416 U.S. at 2.在SUNY, Stony Brook的六个学生，租房期间是18个月。在该村威胁说要对他们实施强制时，房主和三个房客提起诉讼，要否定该规则的效力。
关于某些注释者对该案做的极有见识的评论，见L.Tribe，前注91，at975-80，985，989-90；Michelman, Political Markets and Community Self-Determination: Competing Judicial Models of Local Government Legitimacy 53 Ind.L.J.145,187-99(1977-1978). 这里的困难，部分地在于，我们要弄清为什么法院在MooreｖCity of East
Cleveland案中，采用了另外的路径，431 U.S.494（1977）．在这里，许多人发现，自己有与扩大了的家庭（exended family）住在一起的实体正当程序权利，因此，有实体正当程序权利，以限制当地政府仅让核心家庭居住的分区规划权。一个法官裁决说，这种权利是财产权利。人格视角有助于解释，财产权话语和实质正当程序话语重叠的现象；和其扩大了的家庭居住在一起的权利，对 Moore是重要的，这种权利对将他构建成为个人和集体成员来说，是必要的。因此尊重个人的政府不应当阻止Mrs Moore选择这种生活方式，除非它有道德上的绝对理由，推翻她的这种个人选择。
就人格视角来说，较之Belle Terre的6个学生， Moore有更好的理由，因为，对她来讲，离开她居住的社区、在其他的地方表达她的生活风格，要更困难，因为她的选择更清楚地是自我建构的方式。同时，East Clevdland, 一个有着40000人的小镇，较之有700人的小镇Belle Terre，更没有理由去主张说，对其居民来讲，关键的人格要求的实现依赖于此种规则的遵守。如果该村居民的团体价值不代表美国主流文化，该村的权利要求可能就更为合理。
<１５２> Warren&Brandeis，The Right of Prevacy ，4Harv.L.Rev.193.(1890).
<１５３> 前面第五部分对人格视角的一些论述，仅是为了提供一些启发，它决不是穷尽了所有的方面。与“为了人格的财产权”相关的其他法律领域还包括：
（1）、现在，改造不动产的学说，隐含着一个前提假定，即未来继承权人或地产继承人有重要的人格利益，而这种利益与市场价格没有关系。在著名的MelmｖPabst Brewing Co，104 Wis. 7, 79 N. W. 738 (1899).,案中， Pabst是Melms居住区的＂为他人之生活的终身地产＂的持有者，他毁坏了了该地产，以用来扩建相邻的啤酒厂。Melms的继承人为这一荒地而提起了诉讼，但是这并不容易使人相信，住所是人格财产，因为它现在坐落在工业荒地上。法院驳回了救济请求，但是其判决是建立在功利主义原理之上的。
（2）具体执行的学说给予以特定物为标的合同强制执行力，但这仅仅假定，土地是“特定物”，对于一些持有者而言，它并没有给出其他物之特定性的充分的范围。他也没有考虑到这种事实，即，对卖者来讲，这个特定物可能是人格财产，而对试图强制执行的买者来讲，该物则是可替代财产，在一些案件中，这可以称为驳回具体执行之要求（即土地转让）的理由，现在习惯上法院通常则是授予申请者强制执行的权力。见Schwartz，The Case for Specific Performance 89 Yale L. J. 271, 296 –96 (1979).
(3)最近，似乎直接来自民法传统（黑格尔就生活在这个传统中）的一个有趣发展是，授予艺术家对其作品享有的权利，即使该作品已经离开他们之手。这种权利被叫做道德权利或者作者的人格权利(Urheberpersonlichkeitsrecht)。这一权利超出了版权的范围，版权仅仅授予著作权人免于他人剥夺其作品中的经济利益的权利，这种道德权利或作者人格权利赋予艺术家享有阻止作品的所有权人篡改和毁坏作品的权利。《加利福尼亚艺术保护法》（California Art Preservation Act），Cal.Code§987(west supp.1982).宣布“作品是艺术家人格的表达，改变和破坏美的艺术作品极大损害了艺术家的名声，因此艺术家对反对这些行为、保护其作品完整享有利益；保护文化和艺术作品的完整，也是公共利益所在。”
在《加利福尼亚转售版税法》（California Resale Royalties）中，加利福尼亚州规定了代位权（droit de suite），这种做法也远远超越了对版权的关注，Cal. Civ. Code§986(West supp. 1982)
，它授予了艺术家额外的财产权：在作品易手时，作者可获得5％的版税，见The alifornia Resale Royalries Act As a Test Case for Preemption Under the 1976 Copyright Law,81Colum.L.Rev.1315 (1981).
（4）法律一直允许破产人保留一些以对抗他的债权人的财产要求权。很清楚，债权人的要求权是可替代的，被免除执行的财产可能是人格财产。例如，联邦破产法（Bankruptcy
Code）免除了债物人利益（每件商品不超过200美元），即，在“房屋里的家具……书本，动物，植物或乐器都被认为主要是为了个人、家庭或者家务的用途的，”11U.S.C.§522(d)(4)(supp.III1979), 并且，价值500美元的“珠宝之被拥有，也是为了……个人、家庭或家务的用途的。”Id. §522(d)(4).见3Collier on Bankruptcy §§522.01-2.6(15th ed. 1981).
(5)对以“购买货币抵押”（purchase-money mortgages）为基础的借钱买房者，法律都提供了普遍的专门保护。例如，见，Cal.Bus.&Porf.Code§1024.6(West Wupp.1982)( 限制对占房的单一家庭的贷款的提前支付的要求)；Cal.Civ.Code§2949(West 1974)
(禁止宣布违约或加重占房的单一家庭的负担),《统一土地交易法》（The Uniform Land Transactions Act）（1978），在很多情况下，授予“被保护方” ——被界定为房主抵押人的人——更多的权利，（例如，在抵押品回赎权被取消前和禁止赤字判断前很就久就应给予通知等）。见§1-203和Commissioners’ comment to§1-203．
（6）试图在土地上确立地役权的当事人，只有在他们关心土地时，才应受到尊重――普通法的这种要求，可以说，是与人的尊严和自治相关的。见Reichman, Judicial Supeivision of Servitudes,1 J.Legal Stud. 139,143-50(1978).
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