论物权法定主义

【摘 要】
物权法定，是罗马法以来大陆法系各国物权立法的基本原则之一，该原则仅狭义地指法律对物权种类和内容上当事人私法自治的限制。本文在明确该原则的定位和历史起源的前提下，认识到物权法定主义的正当性端在于物权自身的本质特征和交易安全的需要，以促进社会经济的有序发展，进而本文还从经济学角度论证了物权法定主义的合理性基础。不可否认，该原则的一定刚性不仅是财产法领域私法自治的重大例外，更使得人类认识能力的有限性缺陷暴露在迅速发展的经济浪潮中，从而抑制社会进步。那么如何在坚持该原则的前提下扬弃、突破、创新以臻完善就成了当前形势下探讨该原则的根本意义所在。

【关键词】 物权法定、私法自治、交易安全、经济分析、软着陆


物权法定主义是近现代物权法制度中一项重要的基本原则，被认为是“物权法构造重要基柱之一”。<1>毋庸置疑，物权法定主义发展到今天已确立了重要的地位，民法国家都以不同形式在法律制度中予以体现，我国物权法草案学者建议稿也将之纳入到物权法体系中。<2>然而，其内涵亦需要随着社会经济的演变和需求注入新鲜的血液。物权的新类型或新的内容，能否为物权法定主义所容许，应当以其宗旨为基准考量。当社会确有需要时，即可透过物权法定中缓和的运作加以接受，对该原则的刚性进行“软着陆”。

一、物权法定主义的定位与分析——探讨的前提

人们常说，知其然进而知其所以然。探讨物权法定主义的必要性和局限性想来属于后者，那么知其然，明确它的内涵则显得非常地基础，为我们深入地探究提供了平台。
（一）物权法定主义的内涵解析

所谓“物权法定”是指物权的类型以及各类型的内容由法律规定，而不许当事人自行创设。<3>关于该原则的内涵，历来有两种观点。狭义说认为仅指物权种类法定、内容法定，即法有明文规定的物权外，当事人不得任意创设物权形态和内容，上面张俊浩老师书的定义即是。广义说认为包括物权种类、内容、效力、变动要件、保护方式等只能法定，不容自由创设。
本文论述该原则是定位于物权创设基点上，即物权种类与内容法定，不得自由创设。

物权法定主义体现于物权关系的创设上，无论狭义说亦或广义说均表赞同，这表明立法者意志对当事人意志在物权种类和内容上发挥创造进行的排斥，否定当事人自由创设。但法律对物权设立、变动、行使方式、效力及公示方式上的限制是否是物权法定主义原则涵义是值得探讨的。

任何权利的设立方式均有法律明文规定，而不单就物权；例如不当得利须因损人利己的事实发生才成立债的关系。对于权利的变动；例如债权让与，也有法定的“形式”—通知。权利行使不得违背公序良俗，债权物权概莫能外。至于权利的效力可归结为强制力、约束力，无论物权债权均来源于法律规定。公示方式是由物权绝对性决定的，物权公示确实是法定的区别于债权相对性的重要方面，但将公示方式的法定性作为物权法定的内容却欠缺意义。

因而，物权法定主义仅指物权种类与内容，即创设上的法定，狭义说较为可取。创设上的法定包括不得创设法律所不认可的新的物权种类，如不动产质权；也指不得创设与物权法定内容相异的物权，如不转移占有的动产质权。
（二）“物权法定”之“法”的理解
1、“法”是否是广义上的法？

物权法定的根本宗旨，在于使物权的种类与内容尽可能规范和统一化以便公示，从而维护交易安全和经济秩序，“盖因物权有关人之权利义务甚大，许以命令创设，殊不适宜”。<4>从这一点出发，那么“法”应指法律而言，在我国表现为全国人民代表大会及常务委员会制定，其它法规、规章、决定、命令都不具由创设物权的效力。

须要加以注意的是，这里的法律并不单指物权法而言。法律中，除民法物权法外，其他诸如土地法、矿产资源法、森林法、渔业法、环保法等也包含一些物权制度，相对于物权法为特别法，发挥应有的调整作用。<5>
2、“法”是否包括习惯法？

换言之是习惯法上的物权是否应予承认。肯定说认为物权法定主义过于僵硬，难以适应现代发展。如果习惯法上有顺应经济要求的新型物权，也应当承认。否定说认为，习惯法上存在于实务中的新型物权必须通过成文法的确认才能进入物权法体系，在此之前可由债法规范加以调整，不得承认。

理论上承认习惯法的物权在德国、法国、日本已是大势所趋，但在司法实践中仍然十分慎重。<6>实际上，否定说重视的是近代物权法清算了种种封建主义权利；而肯定说则将近代物权法成立当作前提，重视的是此后社会发展仅仅依靠制定法规定的物权难以规范的现实。个人认为，即使采纳否定说并不表示其割断了习惯法在形成新型物权关系中的机能作用。新生的物权，如果不违反物权法定主义的立法宗旨，又有一定的公示方式，可将其法定内容从宽解释，予以扩张，克服物权法定主义本身的局限性。

二、考察物权法定主义原则的历史——理清发展脉络

关于物权的创设，法制史上曾有放任主义和法定主义两种主张。一是放任主义，指物权的创设依当事人意思，法律上不予限制；1794年《普鲁士普通法》规定当事人通过债的关系取得对物的使用收益权，因占有其物或登记其权利而成为物权。<7>二是法定主义，指法律规定物权种类和内容，不允许当事人依其意思设定与法律规定不同的物权。现代各国民法，大多采法定主义。
（一） 罗马法上的物权法定主义
据学者考查，物权法定思想在古代罗马法上便已存在。罗马法中称之为“numerus clausus”,指物权的数目和具体类型必须由法律明确规定。<8>物权都是典型的权利，本质上是由法律规定并归入固定类型，当事人不得自由创设。<9>

罗马法大全中有所有权、地上权、役权等权利被认定是具有物权性质，这些权利为对物直接支配，具有排他的、绝对的效力，从而由法律明文规定。这就是最初限定的原因，正像德国利益法学派创始人Heck认为，在罗马法中必须采用物权法定主义的基础在于以下两点：<10>
1、自由保护。即通过只允许对于在历史上就被认为有重要性的权利给予物权法上的保护；
2、简明化原则。即可避免不动产因允许种种复杂权利登记而造成混乱的结果。
近代大陆法系各国物权立法莫不采用这一原则。
（二） 大陆法系主要国家和地区概况
1804年《法国民法典》是近代大陆法系民法之先河。民法典未明确划分物权与债权，甚至未出现物权的概念，
但物权法定主义在民法上存在应当是可以确定的。否则，我们将有可能无法解释和理解物权法定原则所包含的那些关涉国家政治和基本经济制度的深刻而重要的思想。
<11>因为从《法国民法典》立法背景看，财产立法变革主要针对不动产，物权种类的限制也针对不动产。

1900年《德国民法典》明确区分了物权和债权，但并未明文规定物权法定原则，德国学术界认为物权法采用了这一原则。Heck指出，《德国民法典》采用物权法定主义的立法依据是以“非常形而上学的、教条的演绎”为基础，即通过对物权与债权区分“演绎而成”。<12>

在立法上对该原则明确加以规定的是日本、奥地利、韩国等国家以及我国台湾地区的民法。如《日本民法典》第175条规定：“物权，除本法及其他法律所定者外，不得创设”；我国台湾地区民法第757条规定：“物权除本法或其他法律有规定外，不得创设”；还有《奥地利民法典》第308条、《韩国民法典》第185条。<13>

当然，各国立法例在采用物权法定主义原则上，依据侧重点是不同的。如在立法理由上，法国倾向于不得违背公序，着重保护近代物权不受侵害；而德国注重保护交易安全。<14>我国物权法的制定已正在进行时，学者建议稿中也将之纳入草案稿，可见，我国亦坚持这一从罗马法延续下来的基本原则。

众所周知，物权法定是大陆法系的特色概念，在英美发中虽没有明确提炼出“物权法定”的定型化语词，但同样存在着某些成分。如英国1925年《财产权利法》大大简化了财产全形态，防止加在财产之上的种种限制防碍权利的自由转让，并在该法第4条第1款的但书中禁止创立新的类型的财产权益。<15>可见，正是因为物权法定主义原则的种种优越性，才使这一原则具有普遍适用性。

三、探求物权法定主义原则的必要性及合理性

各国立法都对物权的种类及其内容作出明确的规定，只许可当事人在法定的物权形态、范围内享受法定的权利，不允许自由创设。为什么各国立法例均毫无例外地接受这一原则，使得物权法定主义成为私法自治地重大例外呢？物权法定主义的正当性和合理性在哪里呢？除罗马法可渊源影响外，更重要在于物权自身本质特性以及交易安全方面的考虑。
（一）物权效力对第三人的影响

物权的作用在于确定财产的归属、支配和利用，作为一种绝对权，物权不得为物权人之外的一切人侵犯。相应地，物权具有排他效力，动辄关涉第三人的利益，如果任由当事人创设种类和内容势必会损及他人的合法权益，也不符合物尽其用。因而有必要使物权类型和内容规范化、明晰化。

相比之下，债权为请求权，具有相对性，其中的合同领域依据契约自由原则，在不违反法律强制性规定和公序良俗的情况下可以自由约定。
正是基于物权如此强大的效力，所以物权种类和内容的存在应力求透明，予以法定化。
（二）物权法定有利于公示，确保交易安全快界捷
物权公示制度作为维护社会经济秩序的手段，只有在物权种类确定、内容明确前提下才能充分发挥作用。否则，物权公示将失去意义。

从法律技术上看，当事人创设物权进行全面公示存在着巨大困难，把它限定在适于公示的范围显得非常必要。再者，将物权种类和内容予以公示，让不特定人所知晓，交易当事人对交易对象无须再进行繁琐的调查即可知其欲知悉的内容。这样有助建立交易信用，使交易迅捷安全，即“只要交易合乎法律规则，交易者可得无瑕疵之权利”。反之，在一个完全开放的物权体制下，无疑会为第三人大大增加信息成本、缔约成本、监督成本，从而阻碍交易高效率地进行。
（三） 把所有权从封建主义的束缚下解放出来的历史沿革理由
物权制度反映了一定社会的所有制和经济发展，所有制不同，物权制度要求也不同。

封建时代的物权与身份相结合，物权关系与身份关系融合一体。近代资产阶级革命后，针对十分复杂的封建土地关系，为避免允许种种繁杂权利登记而造成的混乱结果，使权利体系得以简明化，对旧物权制度加以清理。对物权类型和内容作出了明确规定，从而防止封建物权的复活。

物权立法通过整理物权类型，可以使物的归属和利用明晰化以适应经济的发展。从这一角度说，物权法定主义是运用强制的法律效力来阻止封建主义所有制的复活，是整理旧物权发展物权体系的需要。
（四） 维系一国基本的经济、政治制度的需要

物权法以对财产支配为中心，对财产的占有为起点，表达的是社会财富的一种分配方式。由于各国社会经济文化等对物权法有决定作用的因素的发展程度不同，各国的政治制度、经济制度有所差异，所以各国对物权类型、内容的规定会有所不同。采纳物权法定主义，只认可和保护本国法律规定的物权是各国立法发展必然要求。

从经济角度看，物权特别是所有权是一定社会所有制关系在法律上的反映，是一定社会的基本经济制度在法律上的表达和描述。<16>资本主义市场经济与社会主义原来普谝实行的计划经济即有完全不同的物权制度。从政治角度看，西方国家认为私人所有权保证了一个人自治与自我人格的发展，所有权成为自由的延伸和保证，“无财产，即无自由”。与此相反的一种观点是将个人人格融入整体，财富变为公有，实现大同社会。

可见，每一个国家都依据其经济条件、政治信念建立不同的物权制度，而物权制度又反过来促进或阻碍社会的发展。物权法定主义原则可在一定程度上保证一国的基本经济制度所创设的物权制度设计方案不可由私人意志加以改变。
（五） 物权法定主义的经济学意义

物权法定主义的合理性从经济学角度分析是建立在对交易成本的考量上。<17>基于交易安全而生的公示必然产生一定的社会成本，原则上可以内化于交易由当事人个体承受。但当成本过高时自治就会降低资源效率。<18>动产由于种类多且价值不一，在找不到适当替代公示方法以前只好限制其种类；不动产数量虽然有限且价值较高，，统一登记成为合理的公示方式，而书写登记与公告未必能内化于交易中，因成本过高也须合理化为种类的限制。

物权法定主义作为一项制度安排，应当符合“制度化所带来来的好处与制度化放弃的灵活性的价值在边际上相等。”<19>此外，从制度选择的角度看，由立法机关担负起物权创新的责任，也比由司法机关在个案中调控更能降低社会交易成本，虽然灵活性方面有所欠缺。因而物权法定则成为必要的选择趋势。
（六） 两点说明
1、
学者提出物权法定主义必要性也基于物尽其用的考虑。<20>认为允许任意创设物权种类，对所有权设定种种限制和负担会影响对物的利用，物权法定有助于物尽其用。

我们在前面已经明确，物权法定仅仅禁止任意创设物权及改变物权内容，并不包含对物权负担设置限制。用益物权及担保物权的发展，不仅不会影响物之效用的发挥，反而是现代所有制发展的趋势。近来越来越多学者认为现代财产法已从归属为中心渐渐发展为利用为中心，虽说可能夸大了点，但也多少说明了些问题。因而我不将此点列为物权法定主义的必要性中。
2、当然，物权法定主义对于区分债权与物权以及保障物权人利益方面也存在着相当大的作用，在这里就不一一赘述了。