人身损害赔偿司法解释若干问题(讲座)

主讲人：王利明
中国人民大学法学院教授、博导
中国人民大学民商事法律科学研究中心主任
中国法学会民法学研究会会长
时 间：3月19日 18：30
地 点：贤进楼 501会议室
2003年12月4日，最高人民法院发布了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的司法解释》，我觉得这个解释是非常重要的，它对我们国家长期以来人身损害赔偿案件的实践经验作了一个系统的总结。也可以说，是对两大法系有关人身损害赔偿的一些先进经验进行了借鉴，在很大程度上填补了我国侵权法的空白。比如说，有关共同侵权、安全保障义务、教育机构的责任、雇主责任等等这些制度，应该说是对我国的侵权行为法的一个重要的补充。我们准备以后就人身损害赔偿的司法解释举行一系列的专题讲座，因为在这个司法解释制订的过程中，我们有多位老师都参与了司法解释的讨论，特别是在其发布前，最高人民法院专门与我们的学者面对面的进行了交流和探讨。可以说，我们法学院的老师为这个司法解释作出了很多的贡献。所以，我们准备邀请参与这个解释的有关专家学者就这个司法解释再作一些报告，让同学们能够系统的领会这个司法解释的具体内涵，当然也可以对有关的规定做一些评说。今天我作第一讲，因为这个司法解释的内容太多，所以今天我主要和大家谈一谈这个司法解释里面有关共同侵权的规定。
一、关于共同侵权的概念和特征
所谓“共同侵权”，就是指两个或两个以上的行为人基于共同过错而造成对他人的损害，并且在法律上应该承担连带责任。实际上司法解释第三条的第一句话就把我们刚才讲的定义表述出来了。如果我们要概括共同侵权的特征，就是把它和一般侵权与单独侵权相比较的话，我们说共同侵权它有这么几个特征：
第一，主体的多人性，也称为主体的复数性。也就是说，在单独侵权里面通常都是单个的主体致人损害，但是在共同侵权里面是多个行为人造成对他人的损害，所以，主体为多个人。
第二，主观过错的共同性。这就是说，共同侵权行为人他们主观上都具有共同致人损害的故意或者过失。传统上共同侵权主要指的是意思联络或者行为人之间具有一种共同的故意，但是，随着对受害人保护的强化，共同侵权的范围也在进一步的扩大。所以，现在共同过错的范围不仅仅限于共同故意，实际上共同过失也可以包括在共同侵权里面。我们比较常见的象专家责任、证券民事责任中上市公司和会计师，或者其他的专家责任中象建筑师和承包商，他们彼此之间可能并没有共同的意识联络，如果设计方案发生错误，在建造的过程中承包商又偷工减料等，结合在一起最后造成房屋的倒塌，可能他们就要承担共同侵权的连带责任。但是在这个过程中他们不是完全基于共同的故意，也可能是共同的过失，正是因为行为人主观上具有共同的过错才使得多个行为人的行为连接成为一个整体，并且使得他们对受害人承担连带责任具有法律上的依据。
第三，客观行为的共同性。对行为的共同性我们可以从两个方面进行把握。第一个方面，在共同侵权的情况下，数个行为相互联系构成一个统一的致人损害的原因。第二个方面，从因果关系的角度来看，任何一个共同行为人的行为都对结果的产生发挥了作用。也就是说，各种行为它是交织在一起的，都共同发挥了作用。因此，他们都成为了损害发生的原因。在共同侵权里面可能每一个行为人的行为是有不同分工的，比如说，有的是组织者，有的是执行者，有的是教唆者，有的是帮助者，但是不管他们在这个里面是起到主要的作用，还是起到次要作用，每一个行为人的行为他们都对最终损害结果的发生发挥了一定的作用，这些行为结合在一起造成了共同的损害，所以，他们都成了损害发生的原因。从因果关系发生的角度来看，共同行为人之间的行为和损害结果之间都应当具有一种相当的因果联系。
当然这个问题在实践中也有一些复杂的方面可以进一步讨论。比如说，在数个人致人损害的情况下，有的人是教唆，有的人是组织，有的人实际地实施了侵害行为，但是有的人在旁边仅仅是起到辅助的作用，例如，有的站岗放哨，有的在旁边呐喊助威，象站岗放哨我们可以说是起到辅助的作用，但是对呐喊助威的行为人而言，他们的行为与这个损害结果之间是不是具有因果联系，我觉得这个还是值得研究的。有很多学者认为，从主观的共同角度考虑，在共同侵权的情况下更多的是强调主观的共同，所以，客观的因果联系不应该作为重点考虑的因素，这个问题后面我们会具体讨论。
现在共同侵权的发展的确有一些新的趋势是比较注重主观的共同。只要呐喊助威的行为人和其他共同侵权行为人具有一种共同的过错，比如说他们都有共同的意识联络，事先知道了要对他人造成损害，他虽然没有直接参与这种打砸活动，但是他在旁边呐喊助威起到鼓励作用，这个也可以看作是共同侵权行为人。但是另外一种看法认为，呐喊助威从因果关系的角度来看，不具有相当性，用相当因果关系的学说来判断，他与损害的结果之间过于遥远，这个看法我觉得也是有一定的道理的，这个问题同学们也可以进一步的讨论。
司法部有一个案件就涉及到这个问题，房屋的出租人请公证员去作公证，让公证员证明承租人逾期还赖在他的家里不走，公证这个违约事实。但是请公证员作公证的时候出租人就把承租人的房门给砸开了，证明给公证员看承租人还没有搬走，让他把这个事实公证下来，但是公证员也把撬门扭锁这个事实给公证下来。，后来承租人说我的东西都丢了要求出租人和公证员赔偿，把他们两个作为共同侵权人请求赔偿。也就是说你们两个人都在场，尽管是出租人撬门扭锁，但是假如不是你来作公证他可能就不会撬门扭锁，正是因为你来作公证他才把房门撬门扭锁把它打开，你们两人的行为之间具有共同的过错，而且公证员起到一种鼓励的作用。这个主观上可能有共同过错，但是公证员的行为是不是和损害结果之间具有因果联系，能不能成为损害发生的原因，我觉得这个问题需要进一步研究。从因果联系的角度，我觉得好象不具有相当性，还是一个单独的侵权，毕竟公证员他没有要求你去撬门扭锁，所有的这些行为都是出租人请他来的，公证员站在旁边也没有动手，当然承租人说他站在旁边就鼓励了他，好象他不站在旁边出租人就不会去撬门扭锁，但是公证员的行为不是损害结果发生的必然原因，把这个行为舍弃掉，这个结果仍然可能会发生，所以它不具有相当性。这也就是说，我们在判断行为的共同性的时候，也是判断共同侵权的一个重要的标准和特征。
第四，结果的统一性。所谓结果的同一性，首先就是指共同侵权行为人所造成的后果都是同一的，他们针对同一的对象实施了行为。假如说各个行为人他是针对不同的受害人、不同的对象来施加损害的话，可能构成的是分别行为。如果损害的后果在事实上和在法律上都能够分开的话，那就可以看作是一个分别的行为。如果甲打的是张三，乙打的是李四，丙打的是王二麻子，这个我们说他们是针对不同的对象实施了行为，应该看作是分别的行为。如果数个行为人针对同一个受害人实施了侵害，这样才构成共同侵权，这里讲的是结果的同一性。
另一个方面，结果的同一性它还有另外一层含义，就是说共同侵权行为和损害结果之间它是不可分割的，这就是我们通常称的结果的不可分割性。比如说数个人实施了损害他人财物的行为，但是张三把他的玻璃打碎了，李四把他的桌子损害了，这个结果可以分开，这样的话不一定按照共同侵权来处理，应该可以看作是一个分别的行为。
但是在共同侵权里面，我们常常讲的这个损害后果同一，就是说没有办法把损害结果和共同侵权行为人的每一个人的行为一一对应上，然后把它进行分割。比如数个人把一个人打伤了，受害人没有办法说出某某地方就是对方的甲打的，另一个地方是乙打的，因为结果没有办法计算和分割，也正是因为损害不可分割，所以从客观上就把它看作是一个整体，因此他们都要对损害的结果负连带责任。
第五，责任具有连带性。共同侵权行为人不同于单个的侵权行为责任的重要特点就在于，每一个行为人他们都要对受害人承担连带责任。当然在承担连带责任之后，不排除他们内部要采取一种按份的追偿，但是这个按份只是一个内部的责任，对于受害人而言我们讲的是一种外部的责任，对于外部的责任来说都是一种连带的责任，这也是共同侵权的一个非常重要的特点。
所以，我们说共同侵权它的五个特点构成了共同侵权行为基本的特征，那么共同侵权行为究竟是一般侵权还是特殊侵权？这个问题在学理上是存在争论的，有不少学者主张它是一个特殊侵权，主要的理由就是共同侵权常常采取的是一种因果关系推定的方式。例如刚才我们讲的例子，教唆者他可能没有直接实施侵害的行为，但是在法律上推定他和损害结果之间具有因果联系，这样的特点在共同侵权里面确实运用的比较多，好象和一般侵权有所不同。但是我个人认为，共同侵权有它的特殊性，但是本质上还是可以把它看作是一般侵权责任，主要原因就是因为我们下面将要谈到的。我认为，共同侵权它仍然坚持的是过错责任，强调的是主观的过错。我们仍然强调的是主观过错的共同性，从这个意义上说，它还是过错责任的一种具体化，所以它仍然属于过错责任的范畴。
二、共同侵权行为的本质属性
共同侵权中的“共同”究竟应该如何理解？这个问题在学理上一直存在争论，长期以来形成了两种截然不同的观点：
首先，就是主观说，他们认为共同侵权中的“共同”指的是主观的共同，就是数个行为人他们主观上都具有共同的过错。
我刚才讲到，传统上共同的过错主要指的是共同的故意，但是现在共同的故意已经逐渐的扩张到共同的过失，内涵已经扩大了。对于共同的过失究竟应该怎么样看待，也是有不同的看法，但是我个人理解，我认为，把它从共同故意扩张到共同过失是有必要的，但是对于共同的过失在法律上也应该有严格的限定。我认为，在这里面讲的共同的过失它主要是指在行为的实施过程中，行为人对损害的后果都具有一种共同可预见性。也就是说，大家都认识到了某种损害后果必然会发生，但是因为懈怠、疏忽等而从事了该行为，并且造成了同一的损害后果。
把共同的故意扩张到共同的过失我觉得还是非常必要的，首先它确实符合了现代一些新的侵权行为法形成特殊的侵权责任和一些新的侵权责任类型的发展需要，也适应了对受害人保护的需要。因为现代社会出现了很多新的责任，象专家责任、证券中的侵权民事责任、产品责任，甚至包括新闻侵权责任等等，它们常常不是一种共同的意思联络，而更多的都是一种共同的过失，因此共同的过失适应了一些特殊侵权和新的侵权发展的需要。
我总感觉到我们的证券法对于共同的过失好象又扩张的太宽泛了，把这种共同侵权扩张到共同过失以后把共同过失扩张的太宽了。比如证券法关于会计师事务所对上市公司弄虚作假如果审查不严，造成了虚假的情况的话要承担连带责任，这种连带责任把它作为共同侵权来考虑是不是很合理，我觉得还是值得研究的。我刚才谈到，我认为共同故意应该扩张到共同过失但又不能扩张的太宽，对同一个损害结果要有一种可预见性，而且是预见到同一损害的发生。这个会计师事务所他审查不严，但是弄虚作假的还是上市公司，上市公司是恶意的。这个会计师事务所审查不严最后造成了信息披露的失真，但这个结果即便造成了损害，他在审查的时候是不是就和上市公司一样都具有一种共同的可预见性，我觉得这个还是值得研究。
其次，我认为，如果我们在客观方面非要给它强加一种共同侵权的连带责任，这样一来就会导致另外一种现象。也就是说会计师事务所他审查不严的时候是连带责任，如果是恶意串通也是连带责任，与其审查不严是连带责任，还不如去恶意串通，恶意串通如果不被发现的话，说不定还能够获得更大的利益，两种行为在结果上是一样的。我总感觉让一个会计师事务所去对虚假的披露所造成的众多股民的损害承担连带责任，上市公司承担不了的，让会计师事务所承担全部的赔偿责任，我觉得这个责任是不是太重了，毕竟弄虚作假的还是上市公司。假如受害的股民不愿意选择上市公司去起诉，都要找会计师事务所去起诉，会搞的会计师事务所都要破产。我一直建议，我们的证券法把共同侵权连带责任确实扩张的有点太宽泛了，将来完善的时候有没有必要考虑如何把它规定为一定份额的责任，或者根据它的过错程度来确定责任，或者承担补充责任等等，我觉得好象都比连带责任好一点。但是扩张到共同过失毫无疑问是必要的，它对于受害人的保护也是有利的。在很多情况下，共同的意思联络要受害人去举证是非常困难的，共同意思联络实际上就是一种恶意同谋，这实际上是给受害人强加了过重的举证负担。
19世纪的法律强调共同意思联络，这和当时的法学家非常厌恶连带责任是有关系的，因为19世纪正是个人主义盛行的时代，所以民法学家更多的体现对个人行为自由的关怀，一想到连带责任人就把它和封建的株连联系在一起了，好象一说连带就有一种封建株连的特点。所以，在法律上应该尽量的减少连带责任。为了减少连带责任所以对共同侵权责任采取了一种比较严格的限制，这样就产生了意思联络这个理论。也就是说受害人必须要证明加害人具有意思联络才构成共同侵权，这样一来使得受害人承担很重的举证负担，受害人要能够证明共同侵权成立并且产生连带责任这是非常困难的。
德国法到现在仍然强调连带责任，我在德国考察的时候和德国的学者进行过交流，他说他们到现在仍然坚持意思联络，他们认为意思联络这个理论没有过失。他们之所以认为共同侵权仍然要坚持意思联络或者说坚持共同故意，主要的理由就是说连带责任还是太重了，尽管对受害人保护有利，但确实是太重了。并且很多德国学者考虑意思联络在某一些情况下也不一定说对受害人就不利，比如说几个人同谋去殴打另外一个人，有的人教唆，有的人实施，有的人组织，假如受害人能够证明他们之间有共同的意思联络，一旦这个举证能够成功的话，按照德国法理论就不必要在因果关系上再承担更重的举证负担，这个时候就可以适用推定，就是说意思联络一旦成立，就推定他们的行为都具有因果关系。为什么适用推定呢？德国的学者认为，既然你们主观上都连在一起了，不管你是不是实际实施了行为，你的任何行为都和结果之间形成了一个整体。这个整体是怎么形成的呢，就是因为你们共同的意思联络、主观的共同性使得数个人的行为，不管这个行为对结果发生了什么样的作用，它都形成了一个不可分割的整体，这个时候法律上推定他们都是损害发生的原因。这样一来，其实对受害人也是有利的。
但是从判例来看，德国法坚持意思联络或者共同故意的确限制了共同侵权的适用范围。我们也请了一些人翻译这一块的情况，德国现在学理上还是坚持意思联络说，但是他的判例实际上已经突破了这个意思联络，已经有不少案例承认共同的过失也是可以成为连带责任的基础。从这一点我们也可以看出，从共同故意到共同过失的发展形成了共同侵权行为制度发展的一个重要趋势，它有利于减轻受害人的负担，也有利于充分保护受害人利益。这就是我们强调的主观说，所谓共同就是主观的过错的共同，过错既包括共同故意也共同的过失。
但是还有另外一种理论认为，共同侵权里面的共同不是指主观的共同，而指的是客观的共同，所谓客观的共同指的是各个行为人的行为结合在一起造成了同一损害后果，并且这个损害后果又是不可分割的，如果出现这种情况不管他们主观上是不是具有共同的过失或者共同的故意，都应该认定各个行为人已经构成共同侵权。客观说的理论依据就认为：
第一，民法整个过错责任发生了一个很大的改变，也就是说，过错的判断标准实际上已经客观化了，就是从主观的判断标准向客观的判断标准在演化，这确确实实是整个过错责任的发展的一个重要趋势。两大法系在这一点上确实是一样的，就是说，不象刑法那样在判断过错的时候，一般考虑你的主观上究竟是一种什么样的心理状态，而是要用一个客观的行为标准来衡量行为人的行为。换句话说，要用一个良家妇的标准或者合理人的标准与一个特定的行为人的行为相比较，如果这个特定行为人的行为他和一个合理的、谨慎的行为人的行为是不相符合的，他从事的这个行为不符合一个合理的、谨慎行为人的标准，他就是有过错的。这样的话，整个过错的判断标准越来越客观化了，而且出现了违法直接推定过失、违法直接认定过失、事实本身证明等等这些新的理论都是强调它过失的客观化。因此，这种看法在共同侵权里面就应当更注重客观的行为标准。
其次，这种理论认为，刑事责任以行为人的主观罪过为惩罚对象，而民事责任侧重于填补受害人的损失，所以从保护受害人的角度考虑，需要扩大连带责任的范围，因为不管怎么样连带责任对受害人总是有利的，它能够为受害人提供一种选择的机会，因为他可以选择任何一个人承担全部责任，这样使得对受害人的保护非常周延。特别是在有的人具有赔偿能力的，有的人不具有赔偿能力的情况下，为受害人提供这种选择是非常重要的。但是要扩大连带责任却仍然纠缠主观过错的话，实际上就给受害人一种很重的举证负担，这样就不利于对受害人的保护。所以，为了减轻受害人的举证负担干脆就采用客观的共同，只要你客观上数个人的行为结合在一起造成了同一损害后果，而且结果又不可分割，这样就应当认为构成共同侵权。这个理论确实在国外也是比较流行的，我们国家实际上也有不少学者主张这种观点。
下面我们就讨论一下，最高人民法院究竟采用的是那一种观点？我个人认为，实际上他们是采用了客观共同说。我们刚才谈到这个司法解释第三条，他前面一句话实际上讲的是主观的共同，就是二人以上共同故意或者共同过失致人损害构成共同侵权。从这句话来理解是主观的共同，但是第二句话讲的是，虽有共同故意或者共同过失但是侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权。这就很明确的规定不管你主观上有没有共同故意或者共同过失，只要这个行为直接结合在一起造成了同一损害后果就构成共同侵权。我理解最高人民法院实际上是采纳了客观共同说，这个问题他们在征求意见的时候我是提出过很多次，我个人是不赞成这种做法的。一直以来，我是一直坚持共同侵权必须采用主观共同说，不能采用客观共同说，所以我是对这个规定存在不同的看法的。为什么我们还是要坚持主观共同说呢？理由就是：
第一个理由，只有主观的共同才能够解释连带责任，因为只有基于共同的过错才能够证明每一个行为人的行为它都构成了一个整体，所以，他们才承担连带责任。但是反过来说，在很多情况下，从客观的共同上它没有办法解释一些共同侵权行为人为什么要承担连带责任的问题。比如我们刚才讲的典型的例子，教唆者没有直接实施侵害行为，为什么我们把他也看作是共同侵权行为人呢？更多的是因为从主观共同方面来解释，而不是从客观共同方面来解释。在很多情况下，数个人的行为可能是偶然结合在一起的，但是即便结合在一起直接造成了同一损害后果，我们也不一定能够认定他们构成了共同侵权。例如，甲和乙都对丙不满，甲先跑到丙的家里把他东西乱砸了一通，刚刚离开；乙也跑到丙的家里面把他的东西乱砸了一通，他们的行为从结果的共同性上没有办法确定究竟是谁造成了什么东西的损害后果，怎么分割也不好确定，也可以说是结合在一起了，但是我们不能说他们是共同侵权。
反过来说，一些新的侵权行为的发展，特别是团伙责任、合伙致人损害、黑社会团伙致人损害，这些是共同侵权领域一些新的发展。现在团伙致人损害的发展趋势就是，只要团伙成员中的某一个人是按照团伙的意志、章程、指令去实施了某种侵害他人的行为，并造成了受害人的损害，虽然可能团伙的其他成员根本不知道，没有从事任何行为，但是他们也要承担连带责任。为什么要承担连带责任？就是因为在这种情况下，行为的实施人体现的是团伙的意志，而这个团伙的意志是每一个团伙成员的共同意志，实施这个行为的时候这个过错就表明是团伙整个意志的过错。整个团伙行为人具有过错，所以他们都具有共同的过错，从这个意义上推定团伙的每一个成员的行为和结果之间都具有因果联系。象这种情况，其他成员并没有实施共同侵权行为，为什么还要认定他是一个共同侵权，就是考虑到他们具有共同的过错。如果把共同的过错去掉了，这个团伙的责任根本没办法成立了。
第二个理由，客观说在实践中很容易给他人造成一种强加责任的现象，而且特别是很难与无意思联络的数人侵权作出区分。
比如说一个人盖了一座房子，但是他房子盖的不高，小孩子很容易就爬到屋顶上去了，正好屋顶的上面有一根高压电线，高压电线的所有人是违章架设的。结果就有一个小孩顺着这个房子爬到屋顶上去，被这个高压电线的电击成重伤。后来受害人就到法院去起诉，法院就认为他们这两个行为结合在一起了，为什么呢？假如你这个房子盖的高一点，这个小孩不就爬不上去了，为什么就盖五米，而不盖八米呢！假如没有你盖五米的这个行为，小孩就爬不上去，他就触摸不到高压电线也就不会发生损害。你的行为和高压电线违章的架设结合在一起造成了小孩的损害，所以你们要承担连带责任，构成共同侵权。原因就是说客观的结合在一起了，我们有不少的案例就采纳了这种客观说，最后要求他们承担连带责任。后来这个受害人告了房屋的所有人，要求他给予赔偿，房屋的所有人就到处喊冤，说我就是因为房子盖的低了一点，最后要我赔偿几十万块钱，这个有没有什么道理，我难道连房子盖高、盖低的权利都没有吗？仅仅是因为房子盖的低一点，也没有违反国家的有关规定，要求他赔偿几十万的块钱的道理在什么地方呢？当然法院说你这个房子起到了作用，他也说这个小孩子爬上屋顶我也管不了啊，再说了我也没有钱，要是有钱的话我可以把房子盖的高一点，这样的话怎么要求我赔偿几十万块钱呢！
这个例子说明什么问题呢？就是说，我们如果过多的强调客观的共同，不适当的扩大连带责任的范围，它确实就会造成给很多人强加一种不合理的责任的结果。所以，对于最高法院这一条的规定我是不太满意的，我觉得比较危险。将来如果这样扩大适用的范围，很多案件都可以按照连带责任处理了。什么叫直接结合？还没有说得清楚什么是直接结合，什么是间接结合，都可以说你是共同侵权。象这个案例它实际上是一个典型的无意思联络的数人侵权，所谓无意思联络，就是数个行为偶然结合在一起造成对他人的损害，但是在数个行为偶然结合在一起造成对他人的损害情况下，不能采取连带责任，而应该实行按照过错程度或者原因力来分担责任。所以象我们刚才讲的这个例子，毕竟过错还是主要因为高压线违章架设的原因，如果有过错的话，高压电线的所有人至少要承担百分之九十五的过错责任。当然，房子盖的低一点也可能有某些方面的过错，但这个过错责任是很轻微的，我觉得最多只有百分之五的责任，主要还是应该让高压电线的所有人来承担责任，如果让房屋的所有人来承担全部的赔偿责任，这显然是不合理的。
实际上，刚才所讲的案件我个人的看法是，按照因果关系理论实际上是构成了一种因果关系的中断，或者是按照因果关系还有一种最后的机会理论，也就是说，高压电线的架设者他有一个最后的机会避免损害的发生，别人的房子是先盖的，别人是房子就在那个地方，你架设高压电线的时候应该注意到这座房子很低，人们很容易爬上来，这样的话就更应该高度注意，严格按照有关的标准来架设高压电线，你有最后的机会来避免损害的发生，但是你没有采取合理的措施避免损害的发生，相反，你违反有关规定来操作，就应该承担全部的责任。它造成了一种因果关系的中断，先前的原因可能已经不再存在了，最后由于高压电线架设的过低的原因成为损害发生的主要原因。从保护受害人这个角度考虑，是不是客观说就必然有利于受害人？我看也不一定。尽管这种理论减轻了受害人对主观过错的举证负担，但是它还是要求受害人证明行为和结果之间具有因果关系。这种因果关系的举证在某些情况下，对受害人应该说也是很困难的。相反的话，我们刚才也谈到，如果采用主观共同说，特别是采用扩张共同的过失实际上这个举证负担已经很轻了，只要证明了有共同的过错，这个因果关系是可以推定的。从这一点上来讲，其实采用主观共同说对受害人也是非常有利的，因为它可以推定因果关系的存在。比较典型的如团伙致人损害，它实际上采用的就是一种推定因果关系存在的方式。至于说过错的认定标准，我觉得这是对单独侵权而言是这样的，但是对于共同过错的认定，应该是另外的标准，不能适用单独侵权里面的过错认定标准，这两者之间应该是不同的认定标准。
最近有一种理论认为过错责任好象已经“死亡”了，我觉得说“契约的死亡”、“过错的死亡”好象是比较时髦的说法，我是不赞成这种观点的，这些提法好象都不是很严谨。过错并没有死亡，它还是有它重要的存在价值，在共同侵权里面，共同过错它仍然有强大的生命力，这个是不能放弃的。我觉得如果放弃了共同过错，连带责任实际上已经没有合理性了，也可以说没有正当性了。所以，我觉得这恐怕是我们理解共同连带责任的一个基础，正是因为这些原因，我个人是不赞成这个司法解释第三条的所规定内容的。
三、共同侵权行为与无意思联络的数人侵权
共同侵权和无意思联络的数人侵权简单的区分标准就是，它们之间有没有共同过错，如果有共同过错我们把它看作是共同侵权，如果没有共同过错行为人的行为只是偶然结合在一起造成了他人的损害，我认为是构成无意思联络的数人侵权。例如，原告何某在被告水暖卫生洁具公司购买了被告某日用电器卫生厂生产的DL一20型不锈钢淋浴器一台，同时购买了被告某无线电厂生产的多功能漏电保护器一台在家中安装。因为各个生产者生产的产品有瑕疵，安装以后的某日晚上，原告之妻在用不锈钢淋浴器洗澡时遭电击死亡。为此原告到法院起诉这两个厂家，起诉他们构成共同侵权，而且承担连带责任。最后法院的判决是他们构成共同侵权，就是因为他们的行为结合在一起了。如果你这个淋浴器没有缺陷的话，它可能不会出现这个故障，特别是漏电保护器它的缺陷是致命的，要是没有漏电保护器的缺陷即使淋浴器有问题它不致于发生死亡。后来经过专家鉴定，可能主要的责任是漏电保护器的缺陷是使受害人损害发生的主要原因，但是淋浴器确实也存在问题。后来法院认为，他们二者之间缺少一个都不会发生损害结果，最后承担连带责任，根据就是我们刚才所讲的，采用的是客观说承担连带责任。
这个案件它实际上是一个典型的无意思联络的数人侵权，尽管这两个行为结合在一起了，但是他们之间不存在共同过错，还有应该查明死亡的主要原因究竟是什么。当然这里面产品有瑕疵应该会起到辅助的作用，但是它们之间应该有一个主要原因和次要原因之分，还是应该根据过错的程度来承担损害责任。所以他们主要的区别就在于，它们之间是不是具有共同的过错。
其次，从责任后果上共同侵权采用的是连带责任，而无意思联络的数人侵权是采用根据过错程度和原因力来分担责任。当然他们也有一些共同的地方，这两种责任他们都具有同一性，也就是说，各个行为都造成了同一的损害后果。而且都是行为结合在一起从而造成对他人的损害。
最高人民法院司法解释第3条第1款和第2款采用的是直接结合和间接结合的方法对共同侵权行为和无意思联络的数人侵权进行区分。按照解释的区分标准，如果数个侵害行为直接结合，发生同一损害后果的，构成共同侵权；如果数个侵害行为分别实施，间接结合发生同一损害后果的，构成无意思联络的数人侵权。
直接结合和间接结合搞了半天我还是不太理解，反复查找他们解释的说明，有的解释就是说，直接结合是指数个行为结合程度非常紧密，而间接结合就是结合的不是太密切，这个标准怎么掌握我感觉到很困难。其次就是说，直接结合是对结果的造成具有一种必然性，而间接结合具有偶然性。还有一些其它的解释方法，就是说直接结合是必然导致结果的发生，间接结合是偶然导致结果的发生。但是我觉得这些说法表述的还不是太清楚，反而看的越来越糊涂了。我看到他们举的几个例子，关于什么是直接结合，什么是间接结合，比如说违反安全保障义务，你到银行去存钱，有人把你的钱从后面抢走了，结果歹徒又找不到了，假如说银行的保安配的多一点，歹徒是不是就不会把钱抢走了，所以银行就和歹徒构成共同侵权，因为你们的行为是偶然结合在一起的。我们说这样怎么能是共同侵权呢？银行怎么是行为人呢？如果是共同侵权的话，银行不也成为抢劫犯了吗！我们现在之所以存在共同侵权与无意思联络的数人侵权区分的混乱，主要原因就在于我们放弃了主观过错的区分标准，我们自己都说服不了自己，整个侵权法的逻辑体系就被打乱了，这也是我们放弃主观共同说的一个不良后果。如果放弃这个理论，是没有办法把共同侵权与无意思联络的数人侵权进行区分的。
四、共同侵权行为的责任及免除
关于共同侵权受害人在损害发生以后，能不能免除共同侵权行为人中部分的共同侵权行为人的责任，或者免除全部共同侵权行为人的责任？这个在学理上是有争论的。毫无疑问，受害人他可以免除全部共同侵权行为人的责任，这是没有任何问题的，因为责任毕竟是一种债务，它是一种债的范畴，按照私法自治的原则，受害人自己要放弃请求，免除所有共同侵权行为人的责任这是没有什么问题的，我觉得法律上完全应当允许。但问题是，他能不能免除部分共同侵权行为人的责任，这个在学理上是有不同看法的。
一种观点认为，是可以免除的，也就是说，甲乙丙三人造成了对丁的损害，丁可以免除甲乙的责任仅仅要求丙来承担责任，这也被认为是司法自治的范畴，也是受害人的自由。
第二种观点认为，他没有权利免除部分行为人的责任，主要理由就是说，现在甲乙丙你们三个人要承担连带责任，承担连带责任之后他们之间还要转化为按份责任，就是转化为内部的追偿责任。现在甲乙丙三人都要承担连带责任，但是在承担连带责任之后你们应当按照平均分担的办法，各自承担三分之一的按份责任，如果把其他的两个人的责任免除了，现在只让一个人承担责任，而最后他又不能向另外两个人追偿，实际上受害人的这个免除行为加重了最后实际承担责任的行为人的负担。最后的行为人不仅仅要负担全部责任，而且他甚至还没有追偿权，这个问题就非常复杂了。这也就等于受害人对某一个人强加责任，这种责任的承担就是非常不公平合理的。
实际上现在越来越多的判例学说，是采取的第三种看法，就是折中的办法。折中的办法就是说，允许受害人免除部分行为人的责任，但是免除是有一个条件的，即免除不影响最终的追偿，或者免除之后加害人把相应的份额扣除，这两种办法现在在实务当中都采用。一种办法就是说，你免除可以，但是最终的追偿的份额不受影响，最后承担人仍然享有对被免除者追偿的权利。第二种办法就是，免除部分行为人的责任可以，但是你先把他们每人应当承担的份额是多少算清楚，然后你把另外两个人的份额先扣除，最后的行为人只承担剩下应当由其承担的部分。
最高人民法院司法解释的第五条也可以说与我们刚才讲的后一种理论有点类似。按照第五条的规定，赔偿权利人起诉部分侵权行为人的，人民法院应当追加其他共同侵权行为人作为共同被告，如果放弃其他对部分共同侵权行为人诉讼请求的，其他共同侵权行为人在放弃的范围内不承担连带责任。按照这种观点来理解，最高人民法院司法解释首先肯定说如果权利人你只起诉部分人，这是没有什么问题，但是起诉部分人并不等于其他人就不受到追究了，法院还是要把其他的人都追加进来作为共同被告。其次，按照司法解释，这个时候法院要确定每一个共同侵权行为人应该承担的份额，这个份额可以是按过错，也可以是按照原因力的大小来确定，当然这个权力应该由法院来施行。按照最高人民法院的司法解释如果份额不能确定的话怎么办呢？就推定各个共同侵权行为人承担同等的责任。第三，权利人在起诉中如果放弃对部分共同侵权行为人的诉讼请求的，其他共同侵权行为人对被放弃要求承担责任的被告所应当承担的份额不负连带责任。这实际上是采纳了我们刚才讲的第二个标准，就是说权利人放弃请求部分共同侵权行为人可以，但是确定了份额以后你把放弃请求的共同侵权行为人的份额先扣除。
我觉得这一条的规定还是比较合理，最初的规定只写到起诉部分共同侵权行为人就免除他们相应的赔偿份额，但是后来增加了权利人在诉讼中明确放弃部分共同侵权行为人的诉讼请求，我觉得这样规定是非常必要的。如果仅仅只是起诉部分共同侵权行为人而不起诉另一部分，没有起诉部分共同侵权行为人不等于放弃，放弃必须要作出明确的意思表示，因为放弃意味着免除债务，免除必须要以明确的方式来表达，这对保护受害人是非常必要的，因为他放弃可能是出于各自各样的考虑。事实上在连带责任的情况下，受害人完全有权利选择某一个或者某几个人来起诉。什么叫连带责任？连带责任中受害人就是完全有权利选择共同侵权行为人承担责任，这是受害人的权利。不能说我起诉了某几个，另外几个没有起诉，就说我放弃了对没有起诉的行为人的赔偿请求。后来在条文中加上明确的在诉讼中放弃对行为人的诉讼请求，这就意味着权利人明确的免除了部分共同侵权行为人的债务，其他的共同侵权行为人对放弃的共同侵权行为人相应的份额不再承担连带责任，这一点我觉得还是比较公平合理的。如果按照这样的标准来操作的话，我觉得不应该存在太多的争议。但是法律对于整个的共同侵权行为责任是不是可以放弃没有明确的加以规定，我觉得这一点还是应该规定。另外对放弃应该有一个明确的定义，放弃实际上就是免除债务，我觉得不应该叫放弃，如果叫免除债务会更准确一点。
五、共同危险责任
共同危险行为也称为准共同侵权行为，它实际上有两种情况：一种情况就是数个人共同实施了危险行为造成对他人的损害，能够确定损害的结果是其中一个行为人的行为所造成的，但是不知道这个行为人究竟是谁。比如三个人去打猎，但是只有一颗子弹打中了行人，这肯定只是一个行为造成的，但是不知道具体的行为人是谁，这是一种情况。第二种情况就是，数个人共同实施了某种行为并且造成了损害结果，数人的行为都有可能造成损害结果的发生，但是不知道行为人究竟是谁。比如说几个人在宾馆里面抽烟，随地乱扔烟头，导致宾馆起火，但是不知道究竟是谁扔的烟头造成的。这两种情况我们说它都具有一个共同性，就是数个人实施了共同危险行为造成了损害结果的发生，但是不知道行为人是谁。所以，共同危险行为我觉得它应该具有这么几个特点：
第一，共同危险性。就是说数个人共同实施了危险行为，它必须具有一种共同的危险性。所谓共同的危险性，就是指数个人的行为都在客观上有危及他人的财产和人身的这种可能，这个危险必须是现实存在的，而不是潜在的。
第二，时空一致性。就是说数个人在一起同时实施了共同危险行为，假如在时空上没有这一种同一性的话，可能要看作是分别行为。比如我们刚才讲的，甲闯到丙的家里面把东西砸坏了以后跑掉了，乙也跟着跑进来又把东西砸坏了，第三个人跑进来又把东西砸坏了，现在也不知道究竟是谁砸坏的，但是我们不好说他们三个人实施了共同危险行为，因为他们在时空上没有同一性。所以，他们是分别的行为。
另外，象高空抛弃物致人损害现在也存在很大的争议，而且已有的判决对此问题的看法也是各种各样的。有的把烟灰缸从楼上扔下来把行人砸成植物人，有的是把菜刀都从楼上扔下来，（笑声）有的地方是建筑材料从楼上扔下来把人砸成重伤，究竟应该选择一种什么样的模式，这确实是我们侵权法上面的一个难点，这个问题将来有时间专门和大家一起讨论。也有的人认为这个是不是就是共同危险行为，我不赞成这种看法，因为共同危险行为首先必须是由数个人实施了危险行为，高空抛弃物它毕竟是一个人的行为造成的。其次，就是没有时空上的一致性。所以，也不存在共同危险行为。
第三，造成损害的可能性，就是说数个人实施了危险行为且都有可能造成损害。比如几个小孩在水上打水漂，结果把对岸一个小孩子的眼睛打伤了，有的孩子在打水漂，有的孩子在边上捡石头玩，那么你说在捡石头玩的小孩他没有打水漂，就不好说他有造成损害的可能性，所以不能说他实施了共同危险行为，而且也不具备时空上的一致性。如果确实有证据证明了他没有打水漂的这个行为，我们就不能说他实施了共同危险行为。
第四，行为人的不确定性。共同危险行为它重要的特点就在于，损害发生了但是不知道谁是真正的行为人，也不能够采用推定的办法推定出谁是行为人。在有一些情况下法律上是可以通过比如说事实本身证明等等这些方面来推定的。比如美国有一个著名的案例，就是从一个饭店里面滚出一个面粉桶正好把过路的行人轧伤了，但不知道是谁把面粉桶滚出来致使行人受伤害的，饭店里的人说不是他们的面粉桶，也不知道是谁的面粉桶。法官最后就认为不管是谁的面粉桶，反正是从你的饭店里面滚出来的，我就推定是你滚出来的，至于说不是你滚出来的，那你去证明到底是谁把它推出来的，证明不了，就认定是你滚出来的。采用这种推定的方法，因为他已经排除了其他的可能性，而且是一个单独的行为，不存在其他的行为人。而在共同危险行为的情况下他由数个行为人共同实施了危险行为，没有办法推定是那一个行为人的行为造成的，共同危险行为它的复杂性就表现在这里。最高人民法院的司法解释现在第一次在法律上确认了共同危险行为，可以说是完善了这一方面的法律规定，我觉得这是非常重要的，也是科学的。
下面我主要和大家讨论一下共同危险行为人的免责事由，究竟在什么情况下可以免责？这是一个争论很大的问题。
对这个问题法律上通常的做法就是，象我们刚才讲的那样，在共同危险行为的情况下，法律上推定每一个共同危险行为人都应当对损害结果负责，推定以后要由各个行为人自己去举证证明自己具有法定的免责事由，然后才能被免除责任。
但是具备什么样的法定事由才被免除责任呢？这个问题在学理上一直存在争论。
一种看法认为，共同危险行为人只要他能够证明他的行为和结果之间不具有因果关系，或者他对结果的发生没有过错就可以被免责。这种理论认为，共同危险行为还是过错责任的范畴，所以还是要适用一般过错责任的构成要件和免责事由。因此，如果共同危险行为人能够证明自己的行为和结果之间没有因果关系或者他对结果的发生没有过错，当然他就可以免除责任。
第二种看法认为，共同危险行为人不能仅仅只是证明自己没有实施加害行为就可以被免责，如果是这样的话很容易被免除责任。共同危险行为人他如果要免责必须要举证证明谁是真正的行为人，才能够被免除责任。
这两种看法确实存在争论，上次在这里召开讨论会的时候，对于这个问题也是引起了激烈的争论。但是最高人民法院最后采纳了第一种观点，就是按照司法解释的第四条的规定共同危险行为人只要能够证明损害后果不是他的行为造成的他就不承担责任。我当时就问他们，你们能不能举几个例子来证明这个结果不是他造成的就不应该承担责任，他们举了一个例子，就象刚才打水漂这个例子，几个小孩在河边打水漂，但有一个小孩说他是左撇子，左撇子打出的方向正好是偏向另一方，因为被打伤的小孩子是在对岸的左边，他说他偏向被打伤小孩子站的方向，按照正常的速度他应该偏向右方，所以不太可能打到左边，后来他们认定说，因为这个小孩子是左撇子可以被免除责任，也就是说结果不是他造成的。还有人证明当时他的胳膊受伤了，不可能打到那么远。因为他和对岸间隔的还有很长一段距离，他就证明胳膊受伤以后使不上劲打的就很近，所以不大可能把水漂扔到对方站的地方。另外一个例子就是，几个人在宾馆的房间里面打牌抽烟，最后把烟头扔到地上造成了宾馆火灾。最后宾馆的所有人就起诉，就认为是他们四个人在宾馆内打牌抽烟引起火灾，他们实施了共同危险行为，也说不清楚到底是水仍的烟头引起的火灾，所以都要承担责任。但是其中的一个人说我从来就不抽烟，也不会抽烟，也就不可能扔烟头，最后法院说这个说法有道理，你可以被免责。另外一个人说我半个月前就戒烟了，那天我也不可能抽烟，法院说这个说法也有道理，你也可以被免责。还有一个人说，那天我就感觉不舒服，我就不想抽烟，所以我也没有抽烟，每个人都说自己没有抽烟，当然他们也证明这个房间也有人进进出出，也说不定是其他人把烟头扔到那里的，最后法院就认为，如果无论谁只要能够说出一个合理的道理谁就可以被免责，四个人都说自己没有抽烟，这样的话法院就不好办了。我觉得这两个例子也没有办法证明他们的免责事由充分，特别是打水漂的例子，他证明他胳膊受伤了，你说他怎么能够扔那么远呢，怎么不能让人家免责呢？你还要别人承担责任是不是太苛刻了！我觉得这个恐怕不能成立，我一直认为这个理由是很难成立的，我觉得我们采纳后一种观点，应该是比较合理的。主要有这么几点理由：
首先，从共同危险行为制度设计的宗旨来看，他的目的就是为了强化对受害人的保护，假如每一个共同危险行为人都能够证明损害不是他的过错造成的，都可以被免除责任的话，那受害人怎么办呢？如果说四个人抽烟三个人被免责了，剩下一个人是穷光蛋，那么受害人应该找谁去赔偿损失呢？你说你不会抽烟，也不排除那天你想抽烟了，这个可能性我看也是不能排除的。戒烟的人一般很可能反复，更不排除那天他没有抽烟，凭什么证明你的行为就不是发生的原因呢？再说打水漂的例子，你左撇子要看你是在什么方位扔的，如果他身体要倾斜一点的话，说不定就扔到那边去了。如果都被免责了，受害人就找不到人赔偿了，即便免除了几个，剩下一个，受害人也不一定能得到赔偿，这样就失去共同危险行为制度设计的宗旨和目的，最后可能就由无辜的受害人来承担全部的损失，这对受害人是非常不公平的。
其次，我认为，法律上推定各个共同侵权行为人都要承担责任，而且对他们的抗辩事由或者免责事由实行严格的限制，这也是合理的。因为毕竟每一个行为人你都实施了一种危险行为，这种危险行为的实施已经将他人置于一种极有可能遭受损害的危险之中，本身就表明共同危险行为人是有过错的，如果你不能够证明谁是真正的行为人，理所当然你就该承担责任。你已经实施了危险行为，已经表明你是有过错的，让你承担责任对你来说也不是冤枉的嘛！这也是你对自己的过错行为负责，是过错责任的具体化，为什么就对你不公平呢？除非你能够说出谁是真正的行为人，而这个举证只能由行为人去举证，不能由受害人来举证，受害人是没有办法进行举证的。
第三，我们应当注意到在民事案件里面，证明的事实不一定是完全客观真实的，它只是一种相对的真实，我们必须要区分客观上的真实和法律上的真实，我们追求的是一种法律上的真实，这种真实就是一种相对的真实。从保护受害人的需要出发，我们需要的就是这种相对的真实。如果一定要追求客观的真实，给予行为人更多的免责机会，这恐怕对受害人是很不利的。我个人认为，司法解释第四条的规定好象有点过时，还是简单的把过错责任具体化了，实际上忽略了共同危险行为的特殊性，从而使它应当具有特殊的抗辩事由。
总的来说，最高法院这个司法解释对我们完善侵权法还是很有好处的，至少丰富了侵权法的内容。但是客观的讲，我觉得有一些规定好象还是斟酌不够，在获得理论上的支持方面我觉得还是差了一些。所以，需要我们进一步的在学理上来进行探讨和研究。

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