法学百年 私权勃兴—－北京大学民法学术研讨会综述

法学百年，私权勃兴。在北大法学院百周年院庆之际，北京大学民法研究中心于2004年4月3日举办了主题为“私权的勃兴”的民法学术研讨会。来自北京大学、中国人民大学、清华大学、中国政法大学和中国社会科学院等学校及科研单位的民商法学者，与部分来自最高人民法院从事审判实务工作的法官共同出席了研讨会。这次会议围绕中国民法典起草中的重大问题而展开，以专题的形式进行，各专题讨论的内容，既是民法学上重要的基本问题，又具有很强的现实性。研讨会场面十分热烈，整个会议过程充满了对话与交锋，传统与创新，思想的睿智以及对中国现实的深切关注。

参加每个专题讨论的与会学者包括一个主题发言人和若干评议人。主题发言人进行发言后，由各评议人提出自己的看法，并阐明自己赞成或反对主题发言人观点的理由。研讨会分为以下七个专题：

第一专题：民事责任的立法模式

此专题的主题发言人是北京大学法学院的魏振瀛教授。魏教授认为有三种民事责任的立法模式：一种模式就是德国民法典的模式，再一种模式就是前苏俄民法典和现行的俄罗斯民法典的模式，第三种就是我国《民法通则》的模式，即专章规定了民事责任。那么未来我国民法典的责任模式应该是怎样的呢？魏教授主张在民法典设立物权编、债权编的基础上建立民事责任体系，并从三个方面阐述了他的基本观点。其一，是新的民事责任体系思考的依据。魏教授认为，《民法通则》从颁布到现在，在实践中从法官到法学教育工作者，在思考问题上已经形成了一种模式，就是权利、义务、责任的模式。这个现实我们应当尊重。其二，在罗马法上，债务和责任是一个概念，合称为一个债务，两者不可分离。而德国的固有法区分了债和责任的概念。因此，我国《民法通则》继受地不是罗马法的债和责任的融合，而是日耳曼法的债和责任的分离。其三，魏教授介绍了他所设计的民法典的责任体系。首先是在总则里面对民事责任的主要的、一般的问题做非常概括地规定；其次是在债的总论、合同通则中做违反合同，也就是违约责任的一般规定；再次，侵权行为独立成编，专门规定侵权责任。
作为评议人的王利明教授认为，《民法通则》把各种具体的民事责任在民事责任的一般规定里面，使得行为和责任发生脱节。民法典总则应该规定的是民事责任的一些共性的问题，特别是民事责任和其他责任的相互关系问题。完全否定侵权行为及其责任可以适用债的一般规则，可能会使我们忽略损害赔偿之债仍然可以适用在意思自治指导下的债权法规则。但是，损害赔偿还是需要在侵权法里面单独规定，这是由侵权损害赔偿之债的不确定性及其发展趋势决定的。另外一个评议人马俊驹教授从债和责任的关系、债和侵权的关系以及民事责任体系三个方面提出了自己的观点。

第二专题：人格权的本质及其立法模式

人格权在中国民法典上是否独立成编，是民法学界的重大争议问题，也是本次研讨会上争论最激烈的一个专题。主题发言人北京大学的尹田教授介绍了他在人格权问题研究上所得出的三个结论：第一个结论是，人格权是根据宪法直接产生的，而不是根据民法产生的权利，因此，人格权不是物权、债权以及人身权相同性质、可以并列的一种权利。第二个结论是，法人无人格权。第三个结论是，人格权是对自然人人格中政治要素和伦理要素的保护，财产权是对人格中财产要素的保护，所以，对人格的保护，首先是对财产的保护。无财产即无人格。在对这三个结论的具体阐述过程中，尹田教授认为，罗马法上的人格，是一个公法上的概念。人格是由宪法确认或者赋予的，不是由民法赋予。在德国民法典制定过程中，为了解决团体的民法地位问题，即为创制所谓的“团体人格”而重新提出人格理论。人格权从来就不是一个民法典中使用的概念或者权利类型。人格权不过是人格的另一种表达。对于法人人格的保护，就是对其财产利益的保护。故在理论上，应当取消“法人人格权”的用语，将法人的名称、名誉等，明定为无形财产；在立法模式上，应将对法人名称、名誉等利益的保护，规定于侵权法之中。人格应当由财产因素、伦理因素和社会政治因素三个要素构成。财产是人格的首要要素，保护财产，是保护人格的重要和首要方面。

作为评议人的江平教授并不赞同主题发言人的观点。关于主题发言人的第一个结论，他认为，宪法权利和民事权利本身就不是绝对能够分开的，不能说人格权仅具有宪法性质，就不是一种民事权利。关于第二个结论，江平教授认为，只能说法人的人格权越来越财产化，某些人格权具有财产的性质，但是不能把法人人格权都认为是法人财产权。关于第三个结论，人格权中确实涉及到某一些政治和伦理的因素，但这些因素也需要用民事权利保护下来。作为评议人的梁慧星教授基本赞同尹田教授的观点，认为其指出了宪法作为基本法规定人格权这个事实，指出人格权不能限制在民法的范围之内，还第一次提出了财产权和人格权的关系问题，具有重大意义。但同时，梁教授也指出，人格权既是宪法权利又是民事权利；人格权是人对自己的权利，并非一种法律关系。参加了本专题评议的王利明教授则对主题发言人的结论意见表达了不同的观点。他特别强调，宪法规定人格权之后，更应当通过民法来具体化，宪法权利必须要转化为民事权利才具有可救济性。人格权和财产权发生冲突时，应该将人格权放在首位。

最后，尹田教授在对评议人意见的回应中补充认为，把人格权看成由民法来确认和赋予，会使人格权重要性降低；法人的人格权和自然人的人格权不是同类的权利；应该理直气壮地把财产放在民法保护的首位。

第三专题：离婚救济方式的评价与选择

主题发言人马忆南副教授根据其对实证资料地积累和研究，对婚姻法修正案选择的离婚救济方式进行了重新反思。认为，劳动补偿制度和经济困难帮助费的离婚救济方式，适用范围过于狭窄，适用条件过于苛刻。现在婚姻法上只存在一种比较有效的离婚救济制度，就是财产分割。离婚过错损害赔偿制度，也是不起作用的，应该被其他有效制度所取代。它的症结在于过错主义离婚法的一贯弊端上，其最大弊端就是“纠错”行为将会带来一系列严重的后果。马教授对离婚诉讼成本以及司法效益进行了分析，认为鼓励夫妻双方平等协商地处理纠纷，双方的需求往往更容易得到满足。因此，离婚损害赔偿制度应当被其他的离婚救济制度所取代，比如，补偿性的离婚抚养费用的给付，还有救济性的离婚抚养费的给付，都能达到这样的目的。

评议人王歌雅教授认为，离婚救济制度引起关注的原因是两个方面：一方面是由于我们现有的离婚救济体系在司法实践环境中的弱化；另一方面就是在我们构筑民法典亲属编的过程当中，所要体现出来的亲属立法的严谨性和科学性。在中国的现阶段如果完全废弃了离婚损害赔偿制度，似乎在立法的情感上和立法的道德标准上，包括民众的适应能力上可能还有一定的距离。评议人朱苏力教授则认为，在离婚救济这个问题上，无过错离婚和离婚过错损害赔偿这两者并不矛盾。过错损害赔偿的问题实际上是个侵权法的问题，而婚约合约的问题实际上是一个契约问题。离婚救济制度鼓励我们真正成为个体的公民，为自己的权利而斗争，这是有好处的。应该把各种关于离婚的救济暂时保留下来，让民众去选择。最后，马忆南副教授从婚姻制度的效果、婚姻过错的淡化和民众的理性能力等方面对朱苏力教授的发言做了回应。

第四专题：物权行为之辨析

葛云松副教授是这个专题的主题发言人。他在发言中对物权行为这个民法理论上争论最激烈的问题提出了一些新的看法。认为，物权行为理论的核心问题就是，物权变动的发生，必须要求在处分人和相对人之间有一个物权变动的意思表示，一般来说指的是物权合意。无因的物权形式主义，应当说只是物权行为理论之下的一种可能的选择。无因主义和有因主义的区别就在于是否将物权合意作为物权变动的要件。物权的独立性是指，清偿所依据的法律行为是否以物权合意为内容。因为物权合意在某些情况下会有欠缺，我们才有可能将它设置为物权变动的要件。葛云松副教授认为，无因性问题和独立性问题并没有必然的联系。总的来说，无因性与有因性，无因主义和有因主义，纯粹是价值判断的问题。

评议人米健教授认为，主题发言人对非合同交易或者说合同行为以外的交易行为，采取无因性制度合理性的探讨值得肯定。但当前我们对物权行为理论的研究走入了误区。事实上，德国民法典和台湾民法典并没有规定物权行为无因性，德国民法典的无因性原则只是从它的具体规定上来理解的。物权行为无因性这个理论并不是什么进步，而是一个历史的倒退。物权合意只是法学家的想象。评议人田士勇副教授则支持主题发言人的观点，认为物权行为理论应该说是法学里面非常具有技术性的题目；债权行为和物权行为的区分实际上就是负担和处分效果的差别；物权行为理论可以体现私人自治。

第五专题：物权法中居住权之设置

钱明星教授在主题发言中认为，物权法调整的是人对物的权利的范围。那么，物权权利范围的确认，涉及到人们的一种生活方式，所以物权法应当贴近我们的实际生活。在我们物权法当中，确认居住权的这项权利，是房屋这项财产在我们现代社会中财产体系地位提高的一种表现。在我们物权法中，设置居住权这个制度，符合我们中国人的权利观念或者财产观念，并且有利于财产价值的发挥。我们应该将居住权的性质认定为人役权，客体应当限于房屋。对于居住权这么一个权利的变动，可以采用登记对抗主义的做法。

在其后的评议过程之中，尹田教授提出，居住权制度的必要性问题有待进一步探讨。而曹守晔法官则认为，有必要在立法上专门设定居住权制度，从而使法院可以把这种诉讼请求作为支持的对象。楼建波副教授将居住权和房屋拆迁联系起来。认为，我们国家对于拆迁之后腾出人的补偿，正是对一种居住权的补偿。

第六专题：债权人代位权的司法实践

佟强副教授在主题发言中认为，德国因为有一个完整的强制执行法，在债权制度当中就不需要设定代位权制度。我们国家通过设定代位权制度，实际上是为了解决债务人怠于对第三人行使债权，而导致债权人利益损害的情况。最高法院的司法解释规定，当债务人有对第三人的债权但又怠于行使时，在执行阶段，法院可以直接依据债权人的请求，对第三人行使执行权。这个司法解释的实用效果，应该说是弊大利小的。代位权的核心是保全债权而非实现债权，代位权是对债的相对性的一种突破，但它不是对债的相对性的否定。代位权并不是为了保证债权人的利益，而是为了维护交易安全；设置的直接目的是为了解决债务人对于次债务人沉睡于权利之上。因此，“入库说”比直接受偿说”在理论上更能成立。同时，“直接受偿说”在司法实践中还会带来操作的障碍。此外，佟强副教授还探讨了代位权的客体、代位权的行使要件、代位权的诉讼能否适应和解、调解方式等问题。

在随后的评议中，俞灵雨法官介绍了最高人民法院关于代位权的司法解释产生的历史背景。他指出，代位权制度的第一个出发点就是要保护债权的实现，即保护权益人的权利。第二个是要便捷实现他的权利，因此，不能过于强调合同相对性原则。代位权制度是因破产程序制度可能对社会、对经济、对债权债务关系产生震荡，而提出来的一种替代形式。刘贵祥法官认为，保全债权的目的就是为了实现债权。提起诉讼是积极行使债权的一个条件。代位权的行使不会在制度中造成无法解决的困境。刘法官还就关于代理行使债权的判断标准问题、代位权客体问题、仲裁问题发表了自己的看法。

第七专题：商法典制定的必要性及其障碍

最后一个主题发言人刘凯湘教授从法律统治的基础、秩序维持和权利保障、私法的二元结构理论基础、法典化和体系化四个方面阐述了商法典制定的必要性。商法典制定的障碍因素则包括：①先入为主的民商合一的观念导向；②各国商法典立法例的差异性，多元化；③我们国家市场经济发展的初级阶段带来的一种经济基础上的障碍；④商法理论研究相对薄弱。
在其后的评议中，徐学鹿教授从历史回顾、基础、途径诸多方面谈到了我国商法的统一问题，认为商业革命有助于造就商法，而商法也有助于造就商业革命，统一是商法演变的、永恒的趋势。王保树教授认为，私法不仅仅等同于民法，应该包括民法、商法。民法商法应该是两个相互联系的法律部门，应该同属于私法，是私法的两大法律；我国并非彻底的、典型的民商合一，当前应当在民法和其他商事单行法律之间制定一个共通性的规则。叶林教授认为，我们不要去用民法典的系统性、民法典的逻辑性去体会商法的合理性，商法的历史是经验主义的产物，商法的盲目移植只能是损害到一个国家的商业。