论物权行为的独立性——从价值判断角度

　　摘要：是否应承认物权行为理论是我国制定物权法、民法不能回避的问题。本文主要从价值判断的角度对物权行为理论是否应采纳进行了论述，对赞成物权行为理论的两个主要理由，即贯彻当事人意思自治和保护交易安全进行了反驳，提出：所谓通过物权行为贯彻意思自治理念是一个虚假的结论；通过完善善意取得制度，完全可以取代物权行为理论保护交易安全的功能，并能避免物权行为理论带来的弊端。从而得出结论：我国未来的物权法和民法典中不必采用物权行为理论。
　　关键字：物权行为，契约自由，善意取得，无权处分
　　物权行为理论是德国特有的民法理论，后被中华民国的民法理论所继受，至今仍在中国台湾地区盛行。是否采纳物权行为理论是制定我国物权法不能回避的问题。学者们对物权行为的概念、物权行为理论的源起的看法基本是一致的，争论的焦点在于我国是否应在将来的物权法、民法典制定中承认物权行为理论。学者们主要从事实问题和价值判断两个角度对该问题进行论证，支持者和反对者都大有人在，各执一词。
　　对于物权行为的概念、构成、源起等内容，由于学者观点比较一致，本文不再赘述。我国民法是否应采纳物权行为理论，应是一个立法选择和价值判断问题，因为即使物权行为是客观存在的，如果在法律上没有存在价值，法律也不会对这一事实问题作出规定，因此，对于物权行为在客观上是否存在这一事实问题，本文不作讨论。本文主要对物权行为的存在价值问题发表看法，主要从两个方面论述：物权行为对于意思自治的意义；物权行为对于维护交易安全的意义。
　　一 关于通过物权行为理论贯彻当事人意思自治
　　物权行为在德国法上提出，包涵了维护当事人的意思自治的意义。“交付”之所以被视为作为法律行为一种的物权行为，核心即在于此。如果欠缺了当事人的自由意思，“交付”仅仅是债之契约的履行行为，不能成立法律行为。但是“交付”包含了当事人的自由意思，这一点是值得怀疑的。事实上，采纳物权行为理论时，人们忽视了债的强制力和物权法定主义，把当事人的自由意志一厢情愿地推向了极端。
　　根据物权行为理论，债的履行行为（交付）不仅是一个独立的行为，而且是一个法律行为，因为它包涵了当事人的自由意志要素。
　　我认为，债的履行行为确实是一个独立的行为，但并没有包涵自由意志。如果说“交付也是一个契约”，那么在订立该物权契约时应和债之契约缔结一样，体现契约自由，具体体现如下：当事人有缔约自由，有权根据自己的意志决定缔结或不缔结契约，这是最大的自由选择权；当事人有权决定与谁缔结契约；当事人有自主决定契约内容的自由，还可以用协议方式改变法律规定；当事人有选择契约形式的自由，法律不应强行规定。
　　根据以上契约自由的标准，对物权契约作一对照，可以发现所谓的“物权契约”，完全不符合上述标准：
　　首先，当事人没有缔约自由。因为债是有强制力，在债之合同履行时，当事人如果不履行，不订立该“物权契约”，就要承担违约责任。当事人如果自觉履行了，那是有法律的强制力在背后“威胁”他，“自觉”是一种“强制的自愿”，显然不同于当事人在缔结债之契约时的意思自治。就像消费者在与垄断企业缔结格式合同时，我们不能说消费者还有一个订约或不订约的“自由”，因此这种格式还是贯彻了“意思自治”的精神的。这两种情况下，当事人都是没有自由选择的余地的。如果说这也算意思自治的话，那么，“公法也可以自治了”，因为当事人可以选择不遵守公法的强行性规定而选择承担法律责任。这难道也能称为“意思自治”？如果债务人的交付义务被强制执行，就更不存在“物权契约”了。另外，与谁缔结该“物权契约”，也是在债权合同中都预先规定了的，是债之合同的意思的延续，不是独立的意思。
　　其次，物权法领域实行物权法定主义，即不得创设民法或其他法律所不承认的物权，不得创设与物权法定内容相异的内容。物权法定主义基本上排斥了当事人的自由意志。当事人在缔结“物权契约”时，也没有决定契约内容的自由。“亲属法和继承法的基本法律规范是法定规范，能够允许当事人通过意思表示决定法律关系实为罕见，对其法律行为进行抽象没有多少价值”
.为什么对同样性质的亲属行为和继承行为可以漠然置之，而对物权行为却如此看重。<1>
　　综上，债之契约的履行行为中根本不存在自由意志，不符合法律行为的本质，因此，不是法律行为，不存在“物权契约”。
　　二 物权行为与交易安全
　　物权行为理论自1820年创立以来。历经200年，其间支撑其存在最重要的理由就是交易安全保护机能。耶林在其《罗马法精神》中从事后拒绝标的物的原权利人主张以保护第三人利益的角度，提出有了无因的法律构成，原权利人基于原因关系的权利主张，仅限于对第一受让人行使，而不得对由第一受让人处取得标的物的第二受让人行使。这样，原权利人和转让人之间的原因关系就与第三人隔离，交易第三人因此受到保护。<2>正是由于耶林对第三人利益的关注，故一般将其誉为明确物权新给理论交易安全保护功能的第一人。此后，耶林的主张在普通法学者中广为传播。<3>
　　在立法上，德国民法典采纳物权行为理论原因之一，也是出于对该理论交易安全保护功能之期待，这从德国民法典第一草案理由书、帝国议会提出的“觉书”的内容中可以推知。<4>
　　但是善意取得制度同样也能达到相同的效果。不过是在物权行为理论下，第三人基于让与人的处分权取得所有权，在善意取得制度下，第三人是基于自己的善意取得所有权，法律保护善意。相比之下，善意取得制度更合理，因为物权行为理论导致对恶意的保护。这就失去保护交易安全的灵魂，失去了其正当性，从而不当扩大了对第三人法律保护的范围。“从利益衡量的角度考察，此乃与近现代人类文明下国民的法感情、法意识和社会道德的基本理念完全相悖”，且极有可能纵容受让人与第三人恶意串通，损害出卖人利益，如受让人通过欺诈取得了出卖人交付的某种具有重要价值的特定物，为防止出卖人追夺该物，遂与第三人恶意通谋，以虚假的买卖合同将该物转让给第三人，第三人虽为恶意也能取得该物的所有权。<5>
　　物权行为赞成者又提出：物权行为理论保护第三人善意恶意不分，并不必然导致交易不公正。因为：根据物权行为理论，买受人在买卖合同无效的情况下，也能取得物所有权，其继续处分为有权处分，就相对人而言无所谓善意恶意思。
　　赞成者这一理由不成立。这一观点完全是无视事实的。怎么在物权行为理论下第三人就没有善意恶意之分呢？出卖人与买受人间的合同存在瑕疵而无效，第三人知道这这一瑕疵的存在，知道该合同是无效的，在承认物权行为独立无因理论和否定的情况下，这种情况都会出现，都是客观存在的，为何在否定物权行为、买受人没有处分权的理论下，这种情况下的第三人就是恶意的，而在承认物权行为、从而买受人有处分权的理论下，“第三人明知”的这一事实却又是“无所谓善意恶意”呢？明明是第三人的同一主观心理状态，在不同的理论下，却被作出了不同的定性，这是不是合理的呢？比如说受让人通过欺诈取得了出卖人交付的某种具有重要价值的特定物，为防止出卖人追夺该物，遂与第三人恶意通谋，以虚假的买卖合同将该物转让给第三人。这时，赞成物权行为者能说该第三人的主观状态还是“无所谓善意恶意”吗？
　　以下再对善意取得制度和物权行为理论在保护交易安全上的功能作一比较：
　　1赞成物权行为者提出，善意取得与物权行为理论保护交易安全的内在机理不同，前者是以区分物权变动的当事人内部的物权与债权关系，进而排除债权关系对物权关系的影响来保护第三人的，即该制度是基于当事人自己关于物权变动的意思表示，德国法学家认为这种对保护第三人制度的解释更符合私法的本意<6>；而后者是从当事人之法律关系的外部对物上请求权的强行切断来保护善意第三人的，即法律基于保护交易安全的需要而对原物主追及权的强行限制。从运行机理看，物权行为理论保护交易安全较善意取得制度为优。
　　反驳：前面已经说过，所谓当事人自己关于物权变动的意思表示，是物权行为理论对当事人自由意思的拟制，不是客观存在的。不能为了表明自己对私法精神的贯彻，而拟制一个并不存在的自由意思。
　　2赞成者提出：物权行为理论重新建立了善意的确定标准，是对罗马法中善意取得制度的扬弃。后者所根据的为捉摸不定的主观善意标准，而前者则使善意标准客观化，将信赖物权变动登记者推定为善意，从而使善意之确定在司法上简单易行。
　　反驳：善意标准客观化，无需借助物权行为理论，只要确立了公示公信原则，赋予公示以公信力，就可以把判断善意与否的标准客观化，凡是基于对公示的信赖而为一定行为，就推定从无权处分人处受让标的物的第三人是善意的，如果对方当事人有反对意见，由其举证证明第三人是恶意。这里并不是根据“捉摸不定的主观善意标准”。
　　3支持理由：善意取得制度不适用于不动产，如果否定物权行为理论，不动产领域的交易安全无法保护。
　　反对：并非所有国家都规定善意取得制度不适用于不动产。《德国民法典》892条第一款首句规定“对通过法律行为而对土地取得权利或者对该权利取得权利者，为其利益，对土地登记簿视为正确，但对正确性的异议已经登记或不正确为取得人所知的，不在此限。”<7>这条规定是德国关于土地权利善意取得的规定。
　　另外，对这一问题可以从另一个角度说明：不动产领域的交易安全由公示公信原则保护，物权变动的登记具有绝对的公信力，第三人只要基于对该公信力的信赖取得物权，就受到保护，不论让与人与原权利人之间的关系如何。无需适用物权行为理论，也无需适用善意取得制度。这里的“善意取得不适用于不动产领域”，不是善意取得的适用存在何种障碍而不能适用，而是没有必要适用。但是这一保护机理和善意取得制度是相同的。因为善意与否的判断标准，是通过公示公信原则的确立而客观化的，两者是紧密联系的。《德国民法典》892条的内容就是“土地登记簿的公信”<8>，而该条规定恰恰是德国关于土地权利善意取得的规定之一。梁慧星先生负责起草的物权法草案建议稿也作出了类似规定。第18条（权利正确性推定）规定，“在不动产登记簿上记载某人享有某项物权时，推定该人享有该项权利”，第19条（善意保护）规定“以不动产登记簿为根据取得的不动产物权，不受任何人追夺。但取得人于取得权利时知悉权利瑕疵或者登记有异议抗辩的除外”。
　　支持理由：能够善意取得之物，通常为托付之物（因所有人的意思脱离所有人占有），对盗赃物、遗失物原则上不能善意取得，而物权行为行为理论的运用不受这些限制。因此，物权行为理论仍有必要承认。
　　反对：善意取得制度只适用于托付物，是一些国家和地区民法的规定。理由在于“所有权人如果将自己的占有托付给第三人，而第三人通过处分所有权滥用了这种信任，所有权人必须自己承担这种风险。如果该物是所有权人不情愿丢失的，他则无需承担这种风险。”<9>这一理由是不成立的。原权利人往往是基于对第三人的合理信赖而托付，这种信赖应该保护。并非在原权利人自愿托付的情况下，原权利人就应“自作自受”，不值得法律保护，因此法律就选择保护善意第三人。有过错的是被托付的无权处分人，无论原权利人是否基于自愿丧失占有，都应该同样保护的，两者并没有区别。只是这种静的安全和交易安全相比，后者更值得保护。对原权利人和第三人之间的利益进行衡量，在这两种情况下，其结果是相同的。不应在自愿丧失情形下倾向保护第三人，在非自愿情况下就转而保护原权利人。因此，完全可以规定善意取得制度适用于非托付物。《美国统一商法典》就允许对盗赃物等非托付物适用善意取得。
　　总之，“善意取得向上服务于交易安全，向下服务于公示公信原则，只要客观上存在交易安全的要求，又完全符合公示公信的原则，就有适用善意取得的必要。故不动产应与动产一样善意取得（动产基于占有的公信力，不动产则基于登记的公信力），非托付物也不应该排除在善意取得圈外。”<10>
　　可见，善意取得制度适用或不适用于不动产及非托付物，是一个立法政策的选择问题，不是必然的事实。扩大善意取得制度的适用范围，不存在不可逾越的障碍。我国目前立法没有这方面的规定，但是完全可以变革现行善意取得制度的构成条件，扩大适用范围，完成强化交易安全保护的目标，无须借助物权行为理论。
　　4对无权处分问题的处理：
　　无权处分问题一直是支持物权行为者的一张王牌。确实在先行制度下，如果不采纳物权行为理论，这一问题不能得到圆满解决。但是如果对善意取得制度进行修改，就能解决这一问题。
　　支持物权行为理论者认为：在物权行为理论下，无权处分人与第三人的买卖合同有效，第三人即使不能取得所有权，也能获得合同保护。如果不承认物权行为理论，将买卖合同作为效力未定合同，需要真正权利人（其他共有人）追认或出卖人、出租人事后取得处分权才发生效力。因为，如果真正权利人等拒绝追认且出卖人事后不能取得处分权，相对人非但不能获得物权保护，甚至也不能追究违约责任，只能通过缔约过失责任获得有限的救济，而缔约过失责任的救济效果远不如违约责任。如此，对相对人利益和交易安全保护甚为不利。
　　上述论述有一定道理，不完全正确。不采纳物权行为理论，买卖合同因欠缺处分权效力待定。如果真正权利人等拒绝追认且出卖人事后不能取得处分权，买卖合同无效。但如果财产已经交付，而相对人接受财产时是出于善意，则可根据善意取得制度取得所有权；如果相对人恶意，则不能取得所有权。但对恶意相对人显然没有特别保护的必要。
　　问题在于如果财产没有交付，则没有善意取得制度的适用余地。因为现行善意取得制度以交付为构成要件。此时，如果真正权利人等拒绝追认且出卖人事后不能取得处分权，善意相对人就既不能获得物权，也不能追究违约责任，对交易安全甚为不利。
　　解决这一问题，涉及对善意取得本质的再认识。关于善意取得的本质，学者一般将其理解为所有权原始取得的方式。即善意取得的前提是法律认定无权处分行为无效，第三人从无权处分人处受让标的物无法律上原因，但由于第三人为善意，法律例外地让其保有标的物，从而以善意取得的法律规定作为第三人保有标的物的原因。<11>
　　有学者已经对善意取得的这一性质提出了反对意见，指出，无处分权人订立的合同（这里指债权合同），即使真正权利人等拒绝追认且出卖人事后不能取得处分权，在善意取得的情况下，仍然是有效合同。相对人对所有权的取得，是继受取得、是依照合同的约定取得。因为在善意取得的情况下，合同是有偿合同，是交易关系，合同承认了善意取得，就是承认了这个交易关系。如果认为该交易关系不成立，是依照法律规定取得，是原始取得，那么取得标的物所有权的价款、时间、地点都可与合同不一致，当事人发生争议时，需要由法官来确定价款、时间、地点等，即由法律和法官替当事人重新建立交易关系，这是十分可笑、浪费自愿而又没有必要的事情。<12>
　　还有学者从另一个角度否定了善意取得作为原始取得方式的性质：先规定买卖合同无效，再让第三人取得所有权，“此无异于先打第三人一耳光，再用标的物所有权进行抚慰”。法律对第三人没必要如此“恩威并用”，既然法律是要通过善意取得制度保护第三人，那么，直接规定第三人善意的情况下其与无权处分人间的行为不因无权处分的事实而受到影响，更能体现法律保护善意第三人和交易安全的坚定信念和一贯立场。<13>
　　如果对善意取得作以上理解，认定无权处分合同为有效，善意取得是继受取得，就能解决在标的物未交付时，对善意相对人的保护问题了。如果真正权利人回复了对标的物的占有，使无权处分人陷入履行不能，第三人虽不能获得物权，但可以基于有效合同要求无权处分人承担违约责任。
　　之所有认为善意取得制度不能取代物权行为理论保护交易安全的功能，一方面是拘束于现行的善意取得制度，而现行制度本身是存在问题需要改进的，另一方面是由于物权行为理论先入为主，从物权行为理论确定的前提出发，自然不能对善意取得制度有正确的认识。如果跳出物权行为理论的圈子，并对善意取得制度进行合理的修改完善，完全可以取代物权行为理论保护交易安全的功能，而且可以避免物权行为理论带来的保护恶意第三人的恶果。
　　把物权行为存在的上述两点理由否定掉，物权行为就基本没有存在余地了。
　　三 对其他支持物权行为理由的反驳
　　（一）不承认物权行为，何以引起物权变动？
　　支持者提出：“如果法律行为中仅有债权行为而无物权行为，那么物权又是如何变动的？除了一些事实行为、司法行为及其他合法行为外，就只能求助于债权行为了”，<14>而“债权契约，仅发生特定给付之请求权而已，债权人不得直接依债权契约取得物权，故应认为债权契约外，有独立之物权移转之原因即物权契约之存在”<15>
　　反驳：首先，这一观点的提出，其前提就是只有物权行为方可引起物权变动，否定债权行为也可引起物权变动。其思维方法存在问题。在论证物权行为理论应当存在时，我们应该是通过某些论据论证，债权行为不能引起物权变动，物权变动要依赖于另一个行为即物权行为，因此我们要承认物权行为理论。债权行为不能引起物权变动，本身是一个待证明的命题，怎么能反过来将这一待证明的命题作为证明的论据呢？
　　其次，物权行为理论是一个价值问题，是一种立法政策、立法选择，不是一个必然的事实问题。法国，日本规定单纯的债之合意就能引起物权变动，奥地利等规定债权行为与交付登记之事实相结合导致物权变动，这些国家都不承认物权行为，难道在这些国家的法律上，“物权如何变动”这一问题就无法解释了？提出这一问题本身就是在没有跳出物权行为理论的圈子的情形下看到物权变动问题。跳出这个圈子，就可以看出通过什么导致物权变动完全可以由立法作出不同选择。
　　（二）支持者提出：在现代市场经济条件下，买卖双方签定合同时，出卖人并未现实地拥有合同标的，而是在合同签定后去积极组织货源以便履行。如果否定这类合同的效力，无异于市场交易都必须是现货交易，市场的灵活性被牺牲殆尽。
　　这里的问题是：出卖将来之物是否算是无权处分？有学者认为不采纳物权行为理论，这类合同就归为为无权处分行为，“连环买卖合同、将来之物的买卖合同，尤其是将来之物的买卖合同，这种合同在订立时，标的物根本不存在，标的物不存在，自然不存在所有权，不存在所有权当然没有处分权。”<16>如果是这样的话，将来出卖人没有取得合同标的，不采纳物权行为理论的话，买卖合同就会归于无效，不利于交易。
　　我认为，这类合同不是无权处分合同。无权处分合同应是在出卖他人之物的意义上才成立。之所以效力待定，是利益衡量的结果。因为这种首先构成对特定原权利人的特定所有权的侵害，考虑到原权利人的利益，合同效力有待于原权利人的追认。而出卖将来之物的合同，并未侵害任何权利，没有理由否定其效力。因此，解决这一问题，无需借助物权行为理论。
　　（三）担保法41条规定，“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”。相似的规定还有最高人民法院关于城市房屋买卖未办理过户登记则无效的司法解释。这类规定的共同点在于使合同效力取决于物权是否发生变动，导致在物权未变动时，当事人既不能获得物权，也不能主张违约责任，只能向过错一方主张缔约过失责任。这又起到了鼓励违约的作用。因为缔约过失责任的赔偿范围较违约责任小得多，违反合同获得的利益可能比因承担缔约过失责任丧失的利益大得多。
　　上述问题是“物权行为理论得以盛行的‘物质’原因”。<17>采纳物权行为理论，买卖行为（设定抵押权的约定行为）与“物权行为”各为独立行为，两者效力互不影响，登记与否只影响“物权行为”效力，不涉及买卖（设定抵押权的约定）行为，上述问题自然解决了。
　　于是，“区分物权行为，有利于在合同生效而物权行为未生效的情况下保护当事人的债权请求权”成为支持物权行为理论的一个重要理由。<18>
　　该理由不成立。
　　首先，这一功能和物权行为理论的本义相去甚远。
物权行为理论的本义是把物权行为独立出来，使物权行为的效力不受债权行为瑕疵的任何影响。而上述理由则恰好相反，“这种区分的目的与其说是为了让物权行为独立出来，不如说是为了让债权合同独立出来，并使之无因化。”
　　其次，要想使合同效力不受物权是否变动的影响，采用梁慧星先生物权法草案建议稿中规定的区分原因行为与物权变动的原则即可。第7条
（物权变动与其原因行为的区分原则）规定：以发生物权变动为目的的原因行为，自合法成立之时生效。在不能发生物权变动的结果时，有过错的当事人应当承担违约责任。此即明确区分设立他物权的“约定”（合同）和产生他物权的“设定”（登记或交付），未经登记或交付，不产生物权变动的效果，不能导致原因行为的无效。不必再进一步将该产生他物权的设定行为规定为物权行为，无需采用物权行为理论。
　　四 小结
　　总之，物权行为理论对于贯彻意思自治理论没有任何价值；在保护交易安全上，物权行为理论虽然起到一定作用，但同时也导致很多问题，而通过改进完善善意取得制度，完全可以很全面地保护交易安全，而且不会导致物权行为理论导致的问题。因此，物权行为理论已经没有存在价值。
　　至于其他支持理由，诸如上面所提到的“不采纳物权行为，何以导致物权变动”等支持理由，是学者过度逻辑思考的产物，或者说是学者一种自娱自乐的思维游戏，对于解决实际问题没有任何帮助，对于法律是否应采纳该理论，不构成决定性理由。相反，这些理由的提出，实际反应了过度追求体系完备和逻辑严密，而忽略制度设计的实用性、合理性和便捷性的德国式思维方式。这一方式走到极端，导致法律体系的封闭保守，使法律成为一个自给自足的系统，不再从现实生活中寻求发展动力，束缚思维的活力和法律的发展，应予抛弃。或者也可以用这句话说明这一问题：“法律的生命不在逻辑，而在经验。”
　　注释：
　　<1>
孙鹏：《物权行为理论：事实、价值与体系构建（中）》<，《人大法律评论》2001年卷第二辑。
　　<2> 肖厚国《物权变动研究》，164页，法律出版社2002年4月。
　　<3>
孙鹏：《物权行为理论：事实、价值与体系构建（中）》，《人大法律评论》2001年卷第二辑。
　　<4> 肖厚国《物权变动研究》，168页，法律出版社2002年4月
　　<5>
孙鹏：《物权行为理论：事实、价值与体系构建（中）》，《人大法律评论》2001年卷第二辑
　　<6> 转引自李永军《合同法》，717页，法律出版社2003年12月。
　　<7> 参见曼弗雷德·沃尔夫《物权法》，247页，吴越
李大雪译，法律出版社2002年出版。
　　<8> 杜景林 译 《德国民法典》 中国政法大学出版社1999年出版。
　　<9> 曼弗雷德·沃尔夫《物权法》，284页，吴越 李大雪译，法律出版社2002年出版。
　　<10> 孙鹏：《物权行为理论：事实、价值与体系建构（下）
》《人大法律评论》2001年卷第二辑。
　　<11>
王利明、崔建远：《合同法新论。总则》，304页，北京，中国政法大学出版社，1998
　　<12> 隋彭生：《合同法要义》，123页，中国政法大学出版社，2003年6月。
　　<13>
孙鹏：《物权行为理论：事实、价值与体现构建（下）》，《人大法律评论》2001年卷第二辑。
　　<14> 赵勇山：《论物权行为》，载《现代法学》，1998（4）。
　　<15>
张龙文：《民法物权实务研究》，4页，汉林出版社，1977.转引自孙鹏：《物权行为理论：事实、价值与体系构建（中）》，《人大法律评论》2001年卷第二辑。
　　<16> 谢鸿飞：《物权行为中的三重问题：概念体系与语词还原》，转引自中国民商法网。
　　<17> 尹田：《物权行为理论评析（上）》，《民商法论丛》第24卷。
　　<18> 尹田：《物权行为理论评析（上）》，《民商法论丛》第24卷。