什么是民法（专题一之一）－－民法学（研究生课程）课堂笔记
作者：柳经纬 阅读7232次 更新时间：2005-10-01
专题一：民法与民事立法
包括两个问题，什么是民法，怎么理解民法。二我国的民法。有人说民法越学头越大。我说过，民法要讲简单，一节课可以讲完，要讲复杂可以如台湾一样一周32节课。按我的理解如何把握民法，将我个人的经验提供给大家。介绍一下我国的民事立法，与我们关联性不大。但帮助我们理解民法的演变过程，会有帮助。关注民事立法过程也是应该的。民法典是人们自由的圣经，马克思说过。与每个人都有关系。民法大家都可以做到，刑法就不一定，不可能六个亿的人犯罪。基于这种考虑我们安排了这专题。
一、什么是民法？
无论是初学者，或有较多研究的人，其实都有这样一个问题。如何把握民法这门知识。我们为什么要学习他？作为深入研究的人，越深入越感觉问题多。有些学科，只涉及几个方面的问题。搞民法的人越深入越感觉空间越大。如何把握方向？有些老师讲了十几年的民法，搞不清楚什么是民法？我是经过了一段时间的思考。我认为两个层面把握，一从制度层面上，我认为到一定层次会有一种理念上的民法，反映的民法的价值。我接触的一些法官和律师，提出的一些问题，讨论。发现讲到最后，其实涉及与民法具体制度和精神的把握问题。举例：比如民能135条，第137条。原被告间货物买卖，货款400万元，先交货后付款，付款分四期支付，每三个月付100万。买方付了三期，都注明了第几期，第一期没有付。过后都没有付。过了一段时间，关于付款问题没有解决，卖方起诉至法院，买方以超过诉讼时效抗辩。法院两种观点，从第一笔未付时计算；另一种观点，上述观点不合理，不可判第一期不支持，第二、三期支持。必然要跳出制度层面考虑这个问题。就是第二个层面理念层面。说明我们学习民法，不能只停留在制度层面上，更重要的是上升到理念层面上。制度层面上更多的具有一个形的东西，民法上的具体制度上的是形的东西，理念上的民法属于神的东西。法律学习的问题理解要靠个人去理解。学习层次的划分：普法；系统的掌握民事法律的制度，道理说通；在制度的掌握中，把握基本精神，法律的精神，这个制度为什么这样设计，体现的是什么精神，什么价值；文化层面，民法学习很多制度和理念，是做人的道理。
（一）制度层面上的民法。
看一本教科书，可以看到民法包括哪些基本的制度。八十年代一直在讨论，民法的调整对象，在台湾则没有。我们知道，民法通则第二条规定了民法调整的对象，即平等主体的财产关系和人身关系，有什么样的调整对象就有什么样的制度，相应的制度，必须从调整对象看制度。民法主要调整财产关系，核心内容是商品经济关系。才从商品经济关系进行分析，看待民法的制度。等出这样一个结论，调整商品经济关系确定了民法的三大制度。首先找出三大制度，即民法的核心内容。商品经济关系，商品用于交换的产品。因此我们在教材中，引用了马克思关于商品交换的一段换。商品是物不是人，不自去去市场交换，我们首先找商品的监护人。人是商品交换不可缺少的因素之一。第二，要有交换的对象，要有物，如果没有东西交换，交换不可能发生。第三，要有交换的行为。商品交换三个不可缺少的因素，人、物、行为。在法律上对应的是什么制度？首先是作为商品交换的人，在远古时代是自然人，后来变成法人，今天做为商品交换的主体是企业，当然也离不开自然人。包括自然人和法人。从今天的法律制度，出现了第三种种体，如非法人组织，虽然不是法人仍可作为商品交换的主体。第二，从交换的对象来看，就是财产制度。财产制度从最古老的角度来看，主要是所有权。最简单的商品交换，交换的双方都是交换对象的所有人。人的姓名不能作为交易的对象，企业的名称当然可以作为交易的对象。连锁店就是名称的交易的结果。随着社会的发展可作为交易的对象越来越多。最主要是物权制度。第三个因素，交换行为。达成协议，这个交换才能完成。诺成性合同的出现，交易行为与交易实现的过程分开，订立合同与履行合同分开。这就是合同制度。马说什么叫合同，合同是商品交换的法律形式。我的理解是合同是商品交换的法律形式，而且是唯一的形式。在传统民法中，合同是债发生的根据之一。以合同为主构建债的制度。在传统的债的制度中，有四种合同、侵权行为、不当得利，无因管理。其他三种都是参照合同。如果侵权获得的赔偿的数额与损失的数额一样，这也是一种交易。一种是自愿的买卖，二是不是自愿，通过损害赔偿收到这笔钱。不当得利也是如此，要返还，或返还价值。无因管理与有委托的差别在于，有没有事前委托。以合同为核心构建债。从第三个内容导出了债。三个因素导出三个制度，主体，物权，债权三大制度。民法是三位一体的法律，主体、物权和债权。在民法的学习中，这三大制度学通了，别的东西不在话下。为什么别的东西不在话下，别的制度都是从这三个大制度派出来的，或是组合，或是抽象。如法律行为，在民总中，我们知道最典型的法律行为是合同，是德国的理论抽象。因此在学法律行为中，举的例子都是合同的例子。时效制度包括取得时效，和消灭时效。取得时效是所有权的取得方式，归属于物权制度。消灭时效消灭的请求权，最主要的是债权制度。亲属无非男女根据契约确立一种关系，这是典型的合同。涉及的财产关系，归属于物权制度。抚养请求权与债的制度相近。继承法解决一个死了如何给后面的人承继的问题。财产权利移转的方式。如果是物权按物权处理，如果是债权则按债权处理。再扩大到商法领域，商法所有制度，包括主体制度，法人的具体的形式，与民法的主体制度相互联系的，章程是一个合同，是个协议，完全遵守法律行为的规则，当事人可以请求撤销；交易制度。保险法，一部分关于保险关于主体的规定，保险合同两个内容。所以商法分成两块，一部分归入主体，一部分归入债法。学好债权法是最基本的。债法通民法就通，债法不通民法是很难通的。
（二）理念层面上的民法。
接下来讲从理念上如何把握民法。在法律上讲的人，是具有独立人格的人。这是民法学中把握主体制度上主要一点。可以推导出：一是平等的价值理念。当你在法律上，确立在法律上每一个人都是独立的时候，每个人就是完全平等的。这在近代社会和古代社会不同。在古代承认人与人之间有人身依附关系。在罗马法上只有家长才有独立的主体的地位，其他人在法律上具有主体的资格，但不是独立的主体。在罗马，如一家三口，夫、妻、子，夫是家长，妻、子地位一样，系家子。在封建社会也存在人身依附关系，西方庄园经济中，家民依附于富农，庄园主。现在社会人与人都是独立的客体，都是平等的。由于确立了家庭中每个人都是平等的，这才存在婚姻属于一种契约关系。二、支配关系要得到尊重。强制交易不是交易。尊重对方的权利，这个理念导出权利的神圣性的理念，任何权利都是神圣不可侵犯的，最典型的反映在财产不可侵犯性。我国要不要神圣，法国以后都没有表述神圣，将神圣两字去掉。美国、日本都没有神圣，在我国只有国有的财产才是神圣不可侵犯的。第一理由是可以的，第二种理由不能成立。只承认国有的财产神圣不可侵犯，违背了平等性。第三点推导出来，契约自由或意思自治。既然商品交易是一方愿买，一方愿卖的，那么交易建立在双方自愿的基础上，其他是平等的，就要求是自愿的。契约自由怎么理由，一个层面交易双方任何一方不能强迫双方；第二个层面就是交易双方不仅互相尊重，排除第三人的干预。最主要是政府。是国家公权力。法律要充分尊重当事人的意志，尽量减少国家的干预。防止公权益的滥用。这个观念很有用。法官对当事人的协议，是尊重他，还是这个不对，那个不对。按民法，只要当事人的约定没有违背国家禁止性规定，就是合法的。主张合同有效不需要证明，应当由主张合同无效的人举证。契约自由是意思自治最集中的体现，在民商事领域，法律尊重当事人意志，当事人有权处理自己的事务，以及相互之间的关系。平等、权利的神圣性，意思自治推导的三个理念。这个三个理念是贯穿民法的，而不只是合同的理念。在财产权中有没有平等，表现为彼此对对方财产权利的尊重。只要是权利，就不可侵犯。债权仍不可侵犯。现在债权已扩大至第三人，如代位权和撤销权。债权也可以成为侵权行为的对象。主体领域也有意思自治和契约自由，法人的设立基于当事人的自由和自治。在财产领域同样反映了意思自治。在财产领域就是财产自由。在遗嘱中就是遗嘱自由。在婚姻家庭中就是婚姻自由。从近代民法向现代民法的演变就是对契约自由和平等进行必要的限制，修正传统的民法价值理念。这就是诚实信用。帝王条款，凌驾于一切法律之上的条款。如恶意诉讼。政府诚信的问题。在行政法也要强调诚信。更高层面上的法的价值理念。对诚信如何理解？有三种观点。1、字面，不欺不诈，信守诺言，但远不是诚实的核心内容；2、诚信体现的价值理念，是一种至上的道德理念。徐国栋，认为是当事人利益的平衡，平衡当事人与当事人间，当事人与社会间的利益平衡。我个人倾向于属于道德理念，已所不欲，勿施于人。在财产领域内，所有权的绝对里面，看成是为所欲为。现在民法引申出禁止权利滥用的问题，从诚信原则引申明而来。充分体现了已所不欲，勿施于人的传统的道德观。如果履行违背诚信，可以拒绝接受，以违背诚信进行抗辩。台湾何孝源诚实信用原则；徐国栋民法解释。民法讲究平等意识、权利意识、自由意识、诚信的意识。防止出现偏差。
回头来讲诉讼时效。我国的诉讼时效制度完全变样。如果一个律师代理一个案件，大部分律师首先考虑是事超过诉讼时效。我国的诉讼时效制度成了逃避债务的帮凶。在民法所有的制度，都不能解释对权利的否定。以后专门讲诉讼时效问题。现行的规定的诉讼时效的规定，确实存在问题。如果从有利于保护债权人的利益角度出发，就从最后一期算，如果为了保护债务人逃避债务就往第一期套。当两种解释都有依据的情况下，要做出有利于保护债权人的理解。
吉林省高级人民法院支持了一个案件，一个县法院审了一个案件，被告将楼梯堵死了。原告搬了个楼梯下来。后来有关部门认定楼外的楼梯是违章建筑。拆除后，原告起诉。被告认为超过诉讼时效。一审驳回原告诉讼请求；二审支持。再审驳回。违背了社会的基本的观念和社会生活准则，楼梯不能走走哪里？完全陷入了民法通则135条的规定。对民法通则第135条进行限制性解释，不能适用哪种情形。
有一个省里的案件。交房子。合同里有一条，如果实际面积与约定面积不一致，不多退少补。结果少了100多平方。如果不支持。会使整个法律的价值被曲解。要求撤销这个案件，当事人可以以一年时间已过驳回。显失公平是指意思表示不真实，是指意思表示之时。这个条款，多不退少不补，这个条款是公平的。以意思表示时，还是以结果认定呢？如果没有公平和诚信的理念，就会按字面上来解释。所谓的误差，应当是指合理误差，不包括不合理的误差。现在不是合理的误解，就是能适用该规定。
最后，谈谈我自己，我在个人网站提到，学习法律，就向和尚念经。一是有口有心。二、念歪经；三、悟道成佛。前面的两个案件是有口无心，导致严重的偏差。
（二OO四年五月十三日，上午）