我国民事立法的回顾与展望（专题一之二）－－民法学（研究生课程）课堂笔记
作者：柳经纬 阅读5041次 更新时间：2005-10-06
（一）建国后至改革开放之前
我们知道我们国家在几千年的封建社会，中重刑轻民。历代王朝的律令，基本都是形式。清末以来，由于向西方学习，我们开始有了独立的民事立法。一九二九至一九三一年之间颁布的民国时期的民法典。应从一九O七的时间，大约用了二十年完成了中国历史上第一部民法典。立法者对法治的重视，是完全不一样的。在那种兵荒马乱的时期，坚持民事立法的方向，这个历史贡献应当予以肯定。到一九四九年新中国成立，正式宣布废除国民党的六法全书，包括民国时期的民法典，现只适用于台湾，在中国大陆不再适用。是在废除旧的法统，另起炉灶。应当是不理想的。从新中国成立，到改革开放，我国的民事立法中，只有一部半法律。都是在一九五O年颁布的婚姻法和土地改革法。作为独立的法律是婚姻法，对调整婚姻家庭关系，起了很重要的法律，是一部完整的法律。土地改革法是半部法律，仅适用于土地改革运动中，土改完成后，这部法律没有意义。土改的意义是废除土地地主私有制，实行农民土地的私有制。从一九五三年开始，我们通过社会主义改造，引导农民走集体化道路，使农民私有土地变为国家所有，或集体所有，因此该法律没有适用的余地，所以是半部法律。在其他领域毫无贡献。一九五四至一九五七年，后曾两次起草民法典，都半途而废除，都没有提上立法日程，就流产了。一九五六的起草没有形成一部草案，一些零星的。为什么没有民法典？从经济上看，从一九五三年以后，我们向苏联学习，建立起高度集体的计划经济体制。公有制将计划经济导致了对商品经济的彻底否定。民法主要是适应商品经济的要求，当商品经济被否定后，民法没用武之地。产品的交换完成由计划调配，不用市场调解。企业不可能成立独立的法人地位，企业之间的往来不是建立在协议基础上。个体的利益被否定。因此民法的三个要素均被否定。民法强调的是个体的利益。因此民法没有用武之地。法院还有审一些民事案件，只限于家庭纠纷，继承，房产争议的案件，企业的案件到不了法院，都由政府解决。所以改革开放之初，企业到法院的时候不能接受。这是经济方面的原因。政治方面的原因，建国以后法治遭受破坏，尤其是私法虚无主义盛行，导致对民法的否定。五四年到五七年的起草，直接的原因是主要领导人的观念导致流产。我念一段话法律虚无主义：一九五八年，在北戴河说法律这东西没有也不行，还是靠我们这一段，法律这么多条谁记得住，宪法是我订的，我也记不住。刘少奇：法治还是人治，我看还是人治。根据我国的实际情况，已没有必要制订民法。第一次起草流产与中央领导人的态度有直接关系。一九五七年以后，我们政治运动不断，一直延续至文化大革命结束。民法没有存在政治基础条件。
（二）改革开放以来
应当是民事立法从无到有，民事立法取得了巨大的成就，不仅民商法的颁布越来越多，而且不同的领域都有了立法，私法的观念逐步得到了确立。为什么改革以后，民事立法会有如此发展趋势呢？从经济上看，相当长时间对改革的目标不能确定，但从二十多年的改革看，发展商品经济应当是一条主线，那么商品经济的最早的发展，物物交换。商品经济的发展为民事立法的恢复和发达创造了必要的条件，从民法的三大支柱看待这个问题。企业是独立的商品的生产者和所有者，企业的独立人格逐渐得到确认，这是从主体制度方面。在财产权方面，我们后来专利商品著作，房产，土地使用权成为财产的形式，财产的观念逐渐得到了确立。原早期强调的个人利益服务集体，集体服从于国家利益，现在已不提倡。个体的利益得到了确立。商品经济的发展为和平的恢复，创造了条件。商品经济发展了，为民法的发展创造了条件。政治上，文化大革命后，对法有了正确的认识。一九七八年十一届三中全会，召开时邓小平有一个讲话：为了保障人民民主，必须保障法制。使这种制度，不因领导人看法和注意力的改变而改变。往往将领导人的话当成法。因此他提出，集中力量制订民法，刑法，诉讼法等必要的法律。有法可依，有法必依，执法必严，违法必究。召开之后，我们又进行了第三轮的民法典的起草。为民事立法奠定在必要的政治条件。有人认为我们二十年将“法制”变为“法治”是一个飞跃。
我们每个阶段找一个有代表性的法律。如下三个阶段，每个阶段都有里程碑作用的法律。
1、改革之初（1978-1984）
开始重视民法，从一九七九年组织民法典起草，先后完成了四稿。内部有不同意见，一种制订完整的民法典，二，改革刚开始很多东西不明确，改革的目标正当性不确定，主张不宜依次制订，先规定一些。形成了批发和零售两种观点，最后零售占了主导地位。彭真最后决定走零售的路子。邓小平在十一届三中全会中，立法的工作量大，人力不够，先搞粗一点，成熟一点搞一点，不要等待成套设备。这种立法的指导思想，在此期间我们的民事立法，只在某些领域制订了一些法律。对五O年的婚姻法进行了修订，制订了经济合同法，制订了专利法和商标法。最后反应改革之初的是，八一年的经济合同法。经济合同法最典型的反映了这个时期的我们的社会经济条件，我们当时很多事情不能明确，在体制上总体说对计划经济持肯定的意见。所以当时商品经济的发展很有限。因此八一年的经济合同法，反映了这个时期的社会经济情况。其中有符合发展商品经济要求的内容，如合同是一个契约，当事人履行合同，否则要承担违约责任，这些基本的观念，都是商品经济发展所要求的。但在总体上讲，反映了计划经济体制下的要求，就是通过政府的力量控制经济活动。如何实行政府对市场的管理。1、从经济合同这个概念；这个概念只有在计划国家有，市场经济的国家没有经济合同的概念。美国、德国、日本没有经济合同法。这是法学的幼稚性造成的结果，导致有些人认为有美国经济合同，德国经济合同法。经济合同最早出现于苏联，接下来是捷克。企业为完成国家的计划任何，而达成的合同。九九的合同法，将经济两个字去掉，从内容中看，与经济合同中的内容观念完成不同。合同必须依据国家计划来制订，不能违背国家计划，国家计划是企业间定立合同的依据（苏联有无合同供货的规定，即无合同进行供货），合同是落实国家计划的工具；二合同履行过程中计划的变更是合同变更解除的事由，在我国合同法中规定。三当一方违反经济合同时另一方当事人能否解除合同，取决于国家计划，如果解除导致国家计划不能实现，法律不予以执行。合同必须实际履行的观念非常强。原经济合同法第五条规定，除即时清结外，采取书面形式。工商行政管理机关强调合同的书面形式，便于管理。注重书面形式是服务于政府的管理。因此我们可以这么与其说是民法，不如说是一部政府管理法，具有很强的行政法的特点。
2、有计划的商品经济（1984-1992）
一九八四年中共十二届三中全会召开，通过了关于经济体制改革的决定。这个决定中对经济体制改革的目标，建立有计划的商品经济。原来对商品经济是否定的。改革开放后，商品经济没有身份，只能事实上的存在。之后就揉在一起。对此有两派，社会的商品经济与资本主义是一样的；另一种观点认为二者有本质的区别。八十年代经济法之争。在我们国家第一次给商品经济以名份。给了他才名正言顺。应有的地位。有计划商品经济确立后，民事立法有了进一步发展，八五的继承法，涉外经济合同法，八六年的民法通则，八七年的技术合同法，八八年的全民所有制工业企业法。在民商事立法上取得了一定的成就。在这个时期，在民事立法上开始趋于体系化。合同法三法鼎立。最能代表这一时期我们的民法发展的是八六年的《民法通则》。如何来看待民法通则。民法通则的制订，对整个民事立法的推动有很大的作用。标志我国的民事立法开始体系，以民法通则为核心，包括众多的单行法，的民法体系。涉及民法的一般性问题，民法通则成了一个基本法。民法通则的制订，条件成熟。当时人大主任王汉斌讲，我们制订了很多民事单行法，但涉及共同性的问题我们还没有规定，当时我们制订民法典不成熟，所以制订民法通则，即不是民法典也不是民法典的总则。2、民法通则第一次以民事权利为核心构建的法律，体现权利本位，这个观念的转变是重大的。改革开入以前，之初，国家利益至上。这是义务本位的年代。计划经济时代讲的是服从，而不是权利。二三章是关于民事主体，四章是关于法律行为的规定，法律行为是人们实现意思自治的工具，一个媒介。五章，民事权利。六章，民事责任保障民事权利，责任的本质在于保障权利。这在国家的立法史上第一次以权利构建法律。第三点：民法通则中，规定的民法的基本原则和基本制度（违约责任，侵权责任，时效，法律行为，人身权，债权，自然人制度，代理人制度等）的确认。两条原则重要，公民的合法权利受法律保护，平等保护，关于权利保障的描述有不同的意见。第二项是诚实信用原则，民通第四条，在民法通则通过时，我国的理论界对诚实信用原则持批判态度。他说资本主义中的诚实信用原则是欺骗人的东西，资本家是最不讲信用的。是在完全没有研究，空白的情况下规定的。徐国栋教授的成名之作，就是关于诚实信用原则的规定。政府也要诚信。建立一个诚信体系。民法通则仍然带有计划经济的色彩。民法通则中存在着法律行为泛化的趋式。法律行为采取非此即彼的规定，不是有效就是无效。这一点体现了一种国家对经济活动进行管制的原则。这个观念与我们法官中的观念是一样的。动不动宣布合同无效。在讲合同时，我说一个法官手中，在正常工作时没有什么特殊，中国有多少法官，中国的法官的数量是全世界第一号，按照人均比例也是第一位。每个法官多判一个无效，都多了几十万个，就可以达到一个县的国民经济总和。意味着这个交易被判死刑。消灭了一个县。这是非常可观的。判合同无效对国民经济的不良影响。这种情形的存在，在于我国的立法。第三，民法通则中有一条规定，第九十一条，合同当事人将合同的权利义务全部转让给第三人时应经过第三人同意，并不得谋利。否则是违法行为。投机倒把的行为。期货交易是违法的，期货交易的对象标准的合约，是合同权利义务的买卖，是典型的买空卖空。
3、市场经济体制确立（1992至今）
姓资姓社当时一直在争论，后来才有了邓小平的南巡讲话。市场与计划的关系。为中国确立市场经济的体制扫清的道路。市场经济是发达的商品经济。邓小平倾向于市场。十四届三中全会，通过了关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定，为民商立法创造了条件。一九九三年公司法颁布，九五年担保法、票据法、保险法，九六年合伙企业法，信托法，海商法都有了单行法。其中九九通过了合同法，以取代原来的三部合同法。这个时期的民商事立法非常活跃。两部法律是标志性的，一部是公司法，一部是合同。公司法？因为公司法的颁布，标志着以所有制为标准的立法，转变为以企业的组织形式进行立法。在八十、九十年代实际为私人企业，为了更好的生存挂靠国有集体企业，戴红帽子。
重点九九合同法对以往的突破。九九年合同法的颁布，总共四百二十八条，有史以来条文最多的一个法律。最能够适应市场经济要求的法律。如何看待他呢？1、它在我们国家的立法上，基本实现了合同法的统一。从三个方面看。第一废除三个合同法，意味着从三法鼎立到统一。第二个统一就是合同法一百二三条规定其他法律有规定的适用其他法律的规定，其他法律没有规定的，适用本法的规定。解决了合同法与其他的商事法律中有关合同的关系。处理清楚才说明是一个统一的合同法。根据这个规定明确了海事合同的规定，保险合同属于特别法的规定，合同法是普通法的规定。构成了一个整体，实现了法律的统一。第三合同法一百二十四条规定，对无名合同的适用做了法律规定。第一百二十四条“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”，合同法不可能将所有的合同进行规定。法律必须管到法律没有规定的合同。比如房地产开发中的包销合同，即像买卖又向代理。再如医疗合同。再如旅游合同。合同法都没有规定。在以往的观念中，法官将无名合同当做无效的来处理。找不到就会没有法律依据，进而认定无效。第二，我们过去讲合同自由意思自治，从法律上讲民事活动遵守自愿的原则，我们知道合同自由包括缔约自由，选择合同伙伴的自由，内容自由，形式自由，还可以排除人第三人干涉。这次合同法中，对合同自由做了充分的体现。刚才讲到的几个方面，都有规定。在所有这里面，具重要的一条是第十二条。第十二条：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。 当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”与原经济合同法不同，本法关于合同的内容是授权性的规定。当事人有自由约定合同内容的权利。我们今天来看，任何自由都不可能绝对的，都要受到法律的一定的限制。合同法有没有对合同内容进行限制呢？有，第五十二条无效合同的情形。上升到法理学，法无明文规定，即合法。我们知道社会活动，基本上区分为两大类，一类为国家机关行使公权力的活动，一类是人们的社会活动。在权利的问题，一部分为国家的公权力，一部分为人们的私权利。都强调合法性，判定两种领域的合法的标准不一样。对国家公权力而言，是否合法的标准是否有法律依据。私权利是否合法的标准不违法就是合法。这个原则就在合同中得到确定。大家知道这个观念是经过了血的代价，六四期间成立了许多的学生的自治组织。六四结束后，宣布这些组织非法。在学生代表与领导人对话时涉及到这个问题，说其非法有何依据？学生说，法律在哪里。法律规定有结社权。人大的孙国华当时讲过，没有规定的就是合法的，是资产阶级的观点。如果国家权利享有自由，那就完了。整部合同最精华的规定就在第十二条，为人民从事民事活动提供了最基本的法律保障。第三，合同法对诚实信用原则做了充分的规定。民法通则规定诚实信用没有研究，没有具体的体现。在合同法中较完整的体现了诚实信用原则。缔约过失责任，附随义务，后合同义务，预期违约责任。第四、合同法突破以往的法律中存在的过于宜精不宜细的模式。此前的规定较笼统，粗线条。公司法的规定很粗。在于总则的部分系统的规定了合同的基本制度，可以比较关于合同基本制度的规定与其他国家的民法典的规定，一点都不逊色。分则的规定较粗一些。总则的规定相当的详细。所以五年的时间以来，很少像以往这条不行，那不行。学者的理论研究的基调在于解释合同法，怎么理解，这说明基本制度的规定相当的完备。合同法中也有遗憾，分则太粗，合同的类型偏少，第二有些制度的配套问题有些分歧意见。四百O二条，四百O三条把大陆法系的观念打乱。大陆法中都是直接代理，不存在直接代理。间接代理是英美的。在委托合同中增加了间接代理，对大陆法系的传统进行了突破，这个突破是有害的。传统是系统的是个完整的体系，这个突破表面是合理的，但从整体上看，会有问题。