展望民法法典化（专题一之三）－－民法学（研究生课程）课堂笔记
作者：柳经纬 阅读4479次 更新时间：2005-10-14
(二OO四年五月十四日)
为什么要制订民法典？
民法的完善的一个标识，就是制订一部民法典。制订一部法律并不意味着什么，只是表示一种制度有规定。制订民法订不仅表示制度上有了法律规定，在其他方面如法治建设有深远意义。近几年来才提出制订民法典。正式下达民法典才三四年的时间。制订民法典得到各国学者的关注，关注着民法典的动向。研讨会并不是中国人出钱，请外国人参与，而是外国人出钱，邀请中国人出席，在中国办。外国人很积极，台湾人也很积极。本来今年五月份在东吴大学举办中国大陆民法典研讨会，因大选问题而暂停。为什么外国人如此兴趣呢？问题在于一部民法典是一个国家的基本法律，德日希望通过勾通影响中国民法典的制订，如果与哪个国家相近则能达到文化的输出，两个国家有共通的地方，促进了国与国的交流。美英如此走得很近，很重要的是，美国法律延续英国的。哪果两地的法律不同，必然影响到交流。所以在立法方面外国人对中国民法典的关注也是为他的国家服务。这个月底在上海复旦大学有一个国际研讨会，学界的研讨会不下十五次，关注的人特别多。制订一部民法典从以下几个方面考虑：1、走法典化的路，是我们国家的传统。从秦朝至清朝都是走的法典化的道路。民国时期亦是如此。2、从改革开放以后，制订了大量民事商事法律，需要体系化，通过制订一部民法典形成一个完整民商法的体系。是最稳定的部分。在西方国家我们可以看到，虽然也有一定的修订，但基本制度和精神没有变。修改时条文不变的优点：（1）修改时条文数保持基本不变，以便于人们学习。不仅便于学生学习，便于法官对法律的熟悉，便于百姓的了解。这就是立法上的技巧。（2）不改变条文的顺序，不利于维护一个法典的完整性。3、一部民法典在一个国家中他不仅是宪法之下的部门法，按现行的法律分类的理论，宪法为根本大法，然后下划基本的法律部门。在西方不是这样的分类，他们分为公法和私法。国家和政府非因公共利益的需要，对公民的财产权进行限制或征收征用。规定私权的目的，在职很大程度上在限制公权力。因此，讲民法调整平等主体间财产关系和人身关系是不合理的，有学者主张废除民法通则第二条。包括我们昨天谈到的契约自由，不仅在于公民的意思自治，更重要的是当事人订立合同，排除第三人的干涉，其中包括政府。如果是政府以一个行政行为的方式，后面的法律救济是非常困难的。我们有这个观点还是很强的，如果被政府侵害了，只能忍。在经济不发达的地区，告政府不可能胜诉。制订一部民法典赋予这样一种权利，保障人们的自由和权利必不可少。所以说在我们国家，还有这一层的意义。我们这几年来国家在政治体制改革以来，也做出一定的成绩。不是我们起草不出民法典，而是我们国家的领导对民法典的态度。
新中国成立后，废除了国民党的六法全书。上海有一位法学家，对新政权的信任和期待，自己起草了一份民法典的草案，提交给政府。命运如何？石沉大海。五四年开始起草民法，知识分子很积极。五七年反右派，重灾区是法学界，大部分被打成右派。六二至六四年，毛说还是要搞民法刑法，到六四年四青运动开始，起草工作停止。七九年至八二年起草了民法典四稿，立法的思路的一直在变，由批发的思路改为零售的思路。这次是第四次起草民法典。九届人大快结束时，由王汉斌召集北京专家，组成了九人的民法起草小组。1、这次民法典起草官方的在组织，民间的也很积极。破产法是曹思源自己起草了一部破产法，写了一本小册子，到人大鼓吹。一个个的找委员。说破产有利于国家，可以不管债务了。结果委员们被说服了。这是我国第一部民间的行为促使立法。合同法，最早是专家建议稿，由人在法工委修改，征求意见。
官方也很积极。2、这些起草民法典争议是非常大的。传统与创新的问题。近代以来是继受西方法律的路，民国日期的民法以德国瑞士参照了法国民法典、苏联民法典、日本民法典参照。85年以前台湾取小老婆不违法，以后严格一夫一妻制。建国以后，虽然我们没有制订民法典但整个民法理论，延续前苏联的民法。包括两次起草民法典，也是参照苏俄民法典。我们当前面临的问题是延续现在的思路，继续继承，还是搞一套我们中国的民法典，这就是传统与创新的问题。一种观点还是采取德国式，没有必要另立一套，他的体系严谨，概念准确，梁慧星持这种观点。另一种观点：德国民法典已有100多年的历史，当时的情况与现在不一样，应当对德国人说不，制订自己的民法典。有些人，如江平主搞汇编式的民法典。第二种对德国人说“不”的，重新组织结构。信用权属于财产权。王利明主张对德国式进行修正。我个人认为传统的比较好，少一点创新。创新的都是不伦不类的。如民事法律行为，法律行为都是错误的做法。我们教学概念是德国的，教学体例是德国式的，要有学习的过程。2、具体制度的争议。一是自然人法人以外，要不要规定第三类主体的问题。德日台湾只有两类没有第三类，如果合伙企业不具有法人资格，但可以以自己婚的名义从事民事活动。二是人格权是否应当独立成编，德国、法国、台湾没有专门设置人格权编。我也是主张不要独立，人格权中间不存在得失变更的问题，不能转让。宣告有哪些人格权就行了，不需要独立成编。人格权的问题，尹田说人格权应当回归宪法，大家一致反对，正由于宪法不能保障，因此才在民法典中设立。三是是否设立债总的问题。大部分学者主张设置债权编，江平等到主张不设。四是侵权行为法的独立。从目前各家来看，多数人主张独立。有人认为不能独立，属于债的范围，与债法不能分开。独立又有半独立和完全独立。王利明主张完全独立，梁慧星主张半独立。