民事主体制度（专题二之二）－－民法学（研究生课程）课堂笔记
作者：柳经纬 阅读7399次 更新时间：2005-10-18
（二OO四五月二十日，大雨）
二、法人
（一）法人的分类
那么，之所以谈法人的分类。我国现行法律所采分类与传统分类不一样。这种分类的不同带来一些问题。当前在民法典的起草过程，对法人的分类有争议，不少学者认为应回到传统分类上。部分学者主张仍维持现行的分类。我们介绍立法该怎么制订的问题。分类给司法实践带来的问题。
首先介绍传统民法中法人的分类。
1、传统民法分类
（1）公法人与私法人。公法人与此同时私法人。国家机关是典型的公法人。依据宪法设立。除了国家机关以外，还有一些由国家特许设立从事某种营业性的法人，由国家设立的专营公司，在西方与我国都有。为了一个特定的项目设立的公司。虽然不以行使国家权力为目的，但仍具有公法的性质。私法人指依据民法包括商法而设立的法人。大量的公司企业还有社团组织都属于私法。公法人与私法人的划分意义在于法律适用上的不同，公法人依据国家规定而设立，其适用公法不适用私法。私法人依私法而设立，其规范主要是私法规范，依私法享有权利和义务。这种适用法律不同，会导出来这么一个结果，这就是民法中所讲的法人，主要是指私法人，而不包括公法人。因此，在民法中所介绍法人的制度，都是指私法人的制度，不包括公法人。因为公法是由国家民商法以外的特别法特定的法而规定，而设立，其适用特定的法。比如享有的权利和承担的义务。只不过由于公法人也需要参与一定的民事活动，那么当他参与民事活动的时候，民法上也将其当为法人，仅此而已。如国家发行债券，其就是债务人，国家即为法人来对待。还如国家赔偿，国家也做法人来对待。所以其主要在这些领域。如果其不是参加民事活动而是行使国家权力，而是作为机关来对待。其完全以国家公权力机关的面目出现。
严格说公法人不是法人。当公法人参与民事活动的时候才作为法人来对待。其只在特定的情形下特定场合下才以法人出现。这与私法人不同，其在任何活动中都以法人出人，不论参与的是民事活动，还是非民事活动。如纳税，申请设立公司登记。不能用一般的眼光对待国家机关等公法人。有些权利国家机关不享有。如名誉权，名称权。因国家机关行使的是公权力，他是一只老虎，要关在笼子，防止咬人。国家机关行使权力要受到很多的限制，在人们的监督之下。信息公开。不能像企业一样强调稳私权，除非依国家保密法的规定，应当保密。在进一步，国家机关的权利行使权力，允许人们对国家机关提出批评建议，这种批评可以是事实求是，也可以不是。如对私法人而言可能构成名誉侵害，但对国家机关而言而不为名誉侵权。否则人民的监督是一句空话。老百姓骂政府是他的权利，不管对否。因为公民是将某一部分的权利，让与政府行使，依《社会契约论》，因此政府的权力行使应在人民的监督之下。如果有人假冒国家机关从事活动，这种行为肯定是违法行为，那这种行为以什么规制，不能依民法，只能仅公法。纳入刑法的规制范围。政府不能要求伪造公章的人提起损害赔偿之诉。国家机关也不能放弃请求，追究责任。对政府人员的人格权的保护应降低到最低限度。因为他们不是一般老百姓，其不具有独立的人格，其作为政府组成部分人员，因其特定的身份给其带了巨大的利益。其名誉将区分为与公务有关和与公务无关。与公务有关的无名誉被侵害之说。公权力组成部分的个人，其名誉权是不承认的。否则承认公法人具有名誉权。
（2）第二层的分类，对私法人进一步的划分：
私法人包括社团法人和财团法人。社会法人以一定的社会成员为基础而设立的。如公司要有股东，协会要有会员，这都属于社团法人。这种组织的设立一定要有一定数量的成员。因有一定的成员，从根本上是为实现成员的利益。比如说，张三李四王五设立一贸易公司目的是实现营利的活动，利益的归属于成员。十户居民成立了一个合作社，买一块地，委托给单位建房分，这就是住房合作社，这在西方国家是允许的。为了解决十人的住房问题。财团法人是以财产的损献行为为基础而设立的。因此财团法人不需要成员，但应有捐献行为。但总有一定的目的。如设立一个奖学金，奖励品学兼优的人。财团法人的组织机构的设立都是根据设立目的而规范。财团法人最典型的是基金会。设立者设立时有章程和宗旨，后面的捐献人也应符合该章程和宗旨。还如寺庙，和尚跑光了法人地位仍然存在，作为宗教的场所当然要有人存在，但不以人员为设立的条件。因此这样的分类是比较合理的。
3、社团法人还可以进一步划分，根据目的不同还可分为营利法人、公益法人、中间法人。公司是典型的营利法人，其设立的目的是为了营利。纯粹为了公益而设立则为公益法人。不为营利也不是为公益则为中间法人，如钓鱼协会，登山协会。自误自乐。宪法规定公民有结社的权利，主要体现在中间法人。虽然中间法人是后起的，但是非常重要的法人类型。我国的结社自由受了很大的限制，有些纯民间性的组织民政部门不予登记。以后中间法人会越来越多。
当然还有别的分类。这是主要的分类。
2、我国的法人分类：企业法人、非企业法人。
有两个原因。我们八十年代制订民法通则的时候，西方公法与私法的划分是被批判的。列宁同志说：在我们看来公法与私法的划分是不对的。这种否定，公法人与私法人的分类也成为不可能。列宁的那段话有人说是翻译的问题，列宁并没有根本否定公法与私法的划分。我认为这是给伟人遮羞。这个背景还有一点，营利法人的分类对我国不对号，我们不认为企业经营的目的是为了营利，我们是为了满足人们日益增长的文化生活的需要。而不是为了营利。这个理论也导致对营利法人的否定。第二点，从民法通则制订的背景看。我们在十届三中全会以后，在城市经济体现改革中，要使企业成为法人，成为独立的商品生产者和经营者。从经济体现改革以后，我们的立法我们立法有很大一个特点就是为改革服务。立法为改革服务。因此为了国企改革的需要，在法律是建立法人制度，首先要确立企业法人地位，不是企业法人的参照企业法人做出规定。建立起以企业法人为中心的法人制度。我们的民法通则关于法人的设置就是这个特点。那么企业法人按当时建立的企业法人，当时包括国有企业，集体企业，外资企业。以国有企业为主，将其作为标准来制订。所以这里我们可以看到，企业法人与公司制企业法人有很大不同，没有董事会，监事会。因为国有企业不存在这此东西。那时国有企业也没有股东的概念。我们企业有个法定代表人的概念，在西方所有的法律中很少见到法定代表人的概念。非企业法人包括很杂：包括国家机关法人，事业单位法人，社会团体法人。国家机关法人比较明显。在西方没有事业单位的概念，我们是指由国家投资，出资设立的不是从事国家的管理活动，但属于社会经济发展活动中所需要的组织，将其归为事业单位法人。医院、学校、研究机构，科卫文教这一类的，不是国家机关，不行使公权力，也不是企业。财团法人设立的医院学校都归于财团法人。在改革中最难处理的就是事业法人。社团法人主要是基金会、研究会等等。社会团体法人与社团法人不是同一概念。如基金会是财产团法人，而不是社团法人。因此我国的社会团体法人不能简称为“社团法人”。可以说我们的这种分类有失科学性。将所有的法人都当作私法人，显然是不对的。国家机关应当属于宪法或组织法下的。德国的做法规定法人制度后加了一条，公法人在哪些方法参照适用私法人的规定。第二我们将以公益为目的设立的法人与非公益为目的设立的法人都放在社会团体法人中不合理。公益法人如果设立不合理，会使某些人为此谋取不适当的利益。党派不是社会团体，因为社会团体不应该有政治主张。我国社团在法人管理方面有一些具体的原因。如成立一个公司障碍并不多，我们采取鼓励，甚至优惠。但其他的社会组织方面基金会等我国采取限制的政策，最好不要设立，如果非设立不可，要经过层层审批。李洪志事件出来后，就是正当的组织登记都很困难。这与宪法明显相违背。宪法明确规定公民有结社权。况且人有群体的观念。这种过于担心和害怕没有必要。
（二）法人财产。
1、企业产权改革。
这是一个必需要提及的问题。企业改革是个中心，一九七九年开始到现在企业改革从早的扩大企业自主权到确认企业的法人财产权，这一过程分为三个阶段。第一阶段改革之初提出扩大企业自主权。所谓扩大企业自主权在确认国家对企业享有所有权，适当扩大对企业财产的自主权。前提是企业财产归国家所有。也就是说在旧的经济体制下，企业没有自主权。企业的人财物产供销均由国家控制。过去的企业，企业吃国家的大锅饭，第二个职工吃企业的大锅饭。那个时候没有物质奖励。严格说来我国没有企业制度，西方经济学家，经对中国考察认为中国没有企业。那个时候的企业没有自主权，没有自己独立的利益。导致的结果劳动生产率低下，资源浪费严重，成本过高，这就是当时企业的基本情况。邓小平在十一届三中全会讲话中讲到，我们的问题是权力过于集中，要有计划的将权力下放。从此后扩大企业自主权的改革，给企业以个别的权力。允许企业分成，以后允许企业自行销售。慢慢有了一定的自主权。当然还是很小很小。一九八四年，建立有计划的商品经济。关于企业改革提出了两权的思路。承认对国家对企业享有所有权，承认企业对企业享有经营权。一九八八年全民所有制工业企业法对企业经营权作了界定，共十四个方面。这对弱势企业的经营权是有积极意义的。两权分离中带来的问题是在理论上和法律上经营权和所有权的界限在哪里？什么叫经营权没办法界定。经营权这个概念源于苏联。那时候叫经营管理权或管理经营权，不是什么新的东西。有人说经营权属于新型的他物权。由合同来设定的经营权，会出现这样的问题。同样的部门，不同的模式。从此所获得的经营权是不同的。有学者说经营权属于他物权。物权法定原则，物权的类型由法律规定，显然经营权是物权缺乏法律依据。约定不能产生物权。因此物权之说在理论上行不通。那个时候官商不分。两权分离并不能解决问题。到了市场经济体制确立以后，进一步提出确认法人财产权。国有体制改革是建立现代企业制度，其中最基础的是产权明晰，共十六个字（老师记不清了，学生们也吱吱唔唔，因此无结果）。公司制是现代企业的组织形式，这是经济学界和法学界达成的共识。对国有企业实行公司制改造是现代化企业改革的有益探索。借助公司制明晰产权。
2、公司制下的产权关系。
学术界对法人财产权有不同认识，有的学者说法人财产权就是法人所有权，这是主导的观念。还有一种，法人财产权是法人制度与经营权的结合。我们说一种产权关系，总是通过一种制度来建立。既然将公司看成是建立现代化企业的基本制度，要看看到底是一种什么关系？第一在公司设立时。公司的财产首先源自股东投资的财产。出资要过户到公司名下。从这里我们可以看出，股东按章程规定，以特定的方式投入公司的时候应当办理产权移转手续，进行股权的财产变为公司的财产，如果没有做到这一点，就出现出资不足或虚假出资。出资证明书。股东不能保留对出资的权利。公司取得财产权取得的不仅是所有权而是各种各样的财产的权利。股东投资后，不能保留原财产的权利。股东因此就取得了另一项权利，即股东权利。让出了财产权利而换得了股东的权利。这个法律关系是清楚的。因此回过头来，看公司法规定。第四规定，公司中国有财产的所有权属于国家。这个规定与公司的财产关系体制相违背。当股东将财产投入公司以后，属于公司的财产，能区分属于哪一个股东吗？不可以。其说法不能成立（指公司法第四条第三款）。这个规定使产权不清晰了。这个规定并不能防止国有资产流失，因此不能达到立法者的目的。产权关系是：股东享有股权，公司享有企业法人财产权。第二，在公司的经营过程中。公司在经营过程中，财产有进有出，不是个储蓄罐。在这个阶段看公司的产权关系。公司不能说只所有权，凡是能够成为财产的权利都有可能成为公司的财产权。所以企业法人财产权是多元的。公司有自己的名称，商号，这都是公司的财产权。
关键怎么看股权的性质：有人说股权是债权，因为股权主要是分红权。因此主要表现为请求权，属于债权。尤其是在股份公司，大部分股东不参与经营管理，只参与分红，因此是债权。这是不对的。不能准确反映股权的性质。还有一种观点股权是所有权。这时会使公司的财产成为共同财产，而不是独立的财产。公司的财产不是这样的，公司有独立人格，财产权应由公司来享有，而不能由股东享有，这时候公司不能称之为公司，而是合伙。第三种观点认为股权属于社员权或者叫成员权。公司是社团法人，是为了实现成员的利益追求而设立的组织。公司以股东为成立基础。在西方国家的公司法中出现了一人公司，一个公司只有一个股东，这是不是公司，各国法律规定不一。后面有时间再讲这个问题。成员享有的这种权利就叫社员权。我国关于民事权利的分类就两类，财产权和人身权。有学者认为太过于简单化。除了这两类还第三类，就是成员权。所以民事权利的分类应为三类，财产权、人身权和成员权。应当说这样的分类是合理的，财产权和人身权都是相对于平等主体的，一个人处于一个组织，这个权利能否简单的归于财产权和人身权，很难。当处于一个组织中，即要受到组织的约束，当然还有享受组织的权利。这是有道理的。股权包含什么内容？自益权，这种权利的设置是为了满足成员个人利益的需要。包括分红权、当扩大注册资本发行新股的时候有优先认购的权利、在公司解散的时候对公司剩余的资产有请求分配的权利（请求权）。所胃共益权是指股东享有为全体股东共同的利益而享有的权利。主要是指股东参与公司事务的权利。股东有参加股东会并进行表决的权利（如有特殊情况如优先股有的股东是没有表决权的）；股东有权查阅公司的财务资料的权利（如查阅需要支出应由股东自由买单）；当部分股东侵害公司利益的时候有权提起诉讼（不需要全体股东起诉，一个就行了），如果公司董事长怠于行使公司的权利，其他股东有代为起诉的权利。共益权不属于财产权，也不是人身权。人身权不能转让，但共益权可以代为行使的，所以共益权不是人身权。
（二OO四年五月廿一日，上午）
（三）法人治理
些领域有所扩大，有人提出高校制理问题。法人制理是全世界的课题，我国从经济体制改革以来一直在探索国有企业的管理体制。从八十年代的厂长经理负责制到承包制和租赁经营制，以至到现代企业制度，在寻找一种适合我国企业管理的体制。这个问题的研究在我国还没有完成。在实践中有关法人治理的问题还在探讨过程中。比如说，证券管理方法，对上市公司治理提出一些要求，如独立董事，这受到学界的批评。目前关于独立董事实施的效果也不理想。这在我国仍在探索之中。我们过去的理论研究都以西方尤其以美国为榜样。美国这种体制受到推崇。我们看到安南事件，对摇了美国治理体制地位，因此要重新审视西方国家的公司治理制度，这对我国研究公司治理提出了新的要求。到目前为止是理论界与实务界遇到的难题。我们在这里对法人治理进行一个介绍。
1、法人治理机构
机构的设置。任何一种制度总是通过一种法律的形式来表现。在企业管理体制企业法人治理上主要通过机构的设置来。在企业的管理体制上，从企业的发展史上，从小作坊到现代化企业，起初的管理模式是比较简单的，当时由于投资者只有一个人，就一个人说了算，除非他愿意听取别人的意见。这样才有可能集思广益。到了合伙企业的阶段，由合伙人共同出资，共同经营，在企业管理上不能由一个人说了算，由大家一起说。在这里就要确立一种规则。由果大家的意见不同，如何确保企业经营下去，不由于大家意见不同，而无法运行和正常经营。在多数人的情况下，最好的办法就是采取多数决策，即少数服从多数。这不仅在经济管理上包括在政治体制上，这都是最佳手段，这就是民主的问题。由大多数人来决定。合伙企业中必然会出现，对管理体制的选择。公司制与合伙企业的不同在于责任形式和其他不同，很重要的一点，公司制在企业规模远远超过了合伙。公司制企业其特点投资者承担的是有限责任，他是把鸡蛋装在不同的篮子里，分散投资。合伙是投资者将鸡蛋将在一个篮子里。从融资能力讲公司大于合伙。股东人数众多，更需要建立一种机制，来确保在不同的意见情况下，使公司得以正常经营，不会由于投资者意见不一，而影响经营，必需要选择民主决策的体制。如何在公司中建立民主决策体制？如何实现？这就是机构的设置问题。在大陆法系中，民法典对法人的规定，在公司法对公司的规定，基本是一致的，包括三种机构：1、股东会，社员大会，由于全体股东出席，每个股东都是他的成员，所以这点是非常重要的，因为公司是由股东投资的，无论多少，都有权成为股东的资格。有的企业设立股东代表大会，这是不对的，使一些小股东排除在股东大会之外，剥夺了小股东的作为股东的基本权利；2、因要相对的集中权利，在公司中设立了董事会。董事会的组成是由董事组成，董事由股东会选举产生。这是一种机制。另一种由股东委派产生，这两种都是可以的，关键要看章程如何规定，在外资企业法中主要是委派。即使按公司法的规定按选举产生，但不排除委派产生；3、监事会，也是由监事组成，监事由股东会选举产生。一般由这三个机构组成。各国关于公司的设置不完全相同。有的国家由监事会选举董事，或监事会中设立董事会。这三会在公司中所处的地位是不同的。股东会是公司的最高的权力机构，如果他愿意公司的事情他都可以做，都有说了算的权利。或以决定公司的一切事务。但股东会是个非常设机构，不可能所有的事务都开股东解决。他只决定公司的重大事务。比如说，注册资本的增减，对外资产，合并分立，董事和监事的选举，分红决定等等。股东会所处的地位有点样三权分立中的立法机关，只制订法律，不具体负责国家的管理。因此股东会在公司中称为意思机关。董事会所处的位置是个常设机构，负责公司日常经常活动，因此对内管理公司的业务，对外代表公司。关于董事会的职权当然由章程来规定，但大部分章程给董事会比较多的职能。它是公司的执行机关，执行股东会的决议对股东会负责。董事会还是个代表机关，以董事或董事会对外代表公司。监事会是个监察机关，他只负责对公司中董事经理其他高级人员进行监督，确保公司的经营符合股东的利益和公司的利益。如果董事侵害了公司的利益，监事可以代表公司提起诉讼。这样组织机构的设置是常态的。也可以简化，有的不设董事会，只设执行董事，或不设监事会只设一二名监事。在外商投资企业中，可以不设股东会不设监事会，只设董事会。这时董事会不仅行使董事会的职责，而且包括股东会的职责。国有独资公司不设股东会，只设董事会及监事会。股东会的职责一部分由国家主管部门负责，一部分由董事会负责。这是公司组织构成的设置。
2、法人治理的机制
实际上我们刚才介绍这些，已经涉及到我们归纳一下。包括两个方面：一、分权制衡的机制。从刚才人介绍中我们可以看出，公司在事务的管理权方面被一分为三，决策权给了股东会，执行的权力给了董事会，监督的权利给了监事会，他们相互之间又有制约的作用。我们知道分权是一个民主国家和社会中不可缺少的机制。一个民主社会不同于封建社会，民主社会中采取的分权的机制，封建社会中采取的是集权的机构。在企业管理体制上，也有这个问题，在我们过去也存在一种集权体制。厂长经理负责制就是这种机制，其行使的大权包括人财物产供销。股东的地位被委派的厂长经理所取代，成了不是股东的股东。职工的命运都在厂长经理手里。老板一语的流行也在此阶段。最后企业由于老板个人的问题而一败涂地。二、民主决策，即多数决。公司是由股东投资的，那么他的多数决带有公司作为企业的特点，在公司治理中多数决如何体现。在股东会中一项决议要想获得通过，必须是持有的股份达到了一定的比例，这样的股东表决才能通过。采取的是股份多数决。这样就会出现，一个股东持有50%以上股权，这样他一个人说了算。有些采取三分二，如果持百分之八十的股份，就是他说了算。这反映了一种公司是由股东投资，贯彻谁投资谁有决策权，即有钱人说了算。为了鼓励投资，在机构设置上也必须有钱人说了算。这基本上是合理的。我们得尊重这一点。搞革命运动的时候不承认不钱人说了算。这是在股东会上的多数决。董事会上也实行多数决，但不按股份的多数决，而是按人数。按出席人数或全体人数。与股份的多数决本质上没有什么区别。因为董事的人数的设置是按股份的多数设置。与民主决策相对应的是专制。集权与专制常常是结合在一起的，专制体制下所有的人都没有发言权，只有一个人有发言权。如果这个人的说话是错误的，那么后果将是灾难性的。所以企业不能搞专制。法人机构的设立要与治理的机制相结合。
接下来再谈一下法人治理权力中心的位移的问题。在西方国家的公司发展过程中，出现了权力中心位移的现象，在早期投资者创办公司时，公司的权力主要在股东会。这时一切重大事务由股东会决定，董事会是单纯的执行机关，很少有决策权。执行股东会的决议。这就是股东会权力中心主义。即使想放手，也放不了。如厦门有一家私营企业，成立后，规定扩大很快，请了三个经理，想将权力给他们，由于其带有家族性，因此那三个家伙权力行使不来，不请示也感觉不行。还得请示。所以投资的土人，本想将那些有经验的人，让他们管理，自己考虑重大的事儿，但没办法实现。总经理怕错了，影响公司，因为不是他的钱，是老板的钱。这个权力必然的是投资者手上，想给别人也难以做到。以后权力的中心慢慢的过渡到董事会，因为原来的股东发生的变化，原来股东的继承人兴趣不一样。当出现了对公司没有兴趣的人成为股东的时候，不想参与经营，只想等着分红，这样公司的管理权力落到愿意管理的人或团队上。这些人多了起来，股东会就形同虚设。这样权力就过渡到董事会，这就是董事会权力中心主义。强调董事会的权力，股东会要对董事会负责。西方国家已从股东会主义过渡到董事会主义。之后又进一步在变，这就是上个世纪的经济革命，产生了职业经理，首席执行官就是经理。在美国到了董事会中心主义后，要有具体的人在运作，有一些董事只是名义上，有些人是社会名流，都没有参与公司的管理，这样董事出现多元化，因此权力移位至经理上，首席执行官。经理的权力越来越大。这就是所谓的经理中心主义。在美国的大学教育里，工商管理成了一个热门的专业，这是在经理革命的背景下出现的。所以我们的MBA的水平不一定比大学本科水平高多少，有些还要低。中国还没有到那个层次。从法律上权力中心还在董事会。因此在经理中心主义的情况下，董事会对经理的制约依然很强大。执行官的骂你（钱的意思，这里专指工资）是由董事会决定的。
我们国家的情况，从公司法来看，是股东会中心主义，这符合公司发展中早期的权力分配的情况。在实践中，情况出现了不同的变化。私营企业仍然采取股东会主义，到目前为止，私营企业处于第一代创业者时期，都是由创业者自己掌管公司。但我们的国有企业，改制为公司以后，不管是上市与否，由于国有股东的缺位，他在国有企业这一块导致有一点董事会中心主义，这与西方国家的董事会中心主义不同，这是在股东缺位的情况下产生的，在西方不可能出现股东缺位的情况，其原因在于股东没兴趣。第二个特点就是，我在我们董事会里面，并非所有的董事都充分的权力，常常由于董事中的个别人与国家机关有特别的关系，而有一种特殊的权力。比如说，董事长他是由大股东委派的，与主管部门间有特殊的关系，因此其有更多的权力。因此在我们国家中，董事会中心主义会演变为董事长中心主义。董事会成了一个摆设，是一个花瓶，要像老公有了情人之后的老婆，纯粹是名义上的。我们的这些情况是特定的体制上的名义。所以说在我国八十年代搞厂长经理负责制，想培养一个企业家陈阶层，这是能人阶层。这是传统的封建社会里面的，想有个好皇帝的观念。推崇个人崇拜，真是贱！！这也反映出中国怒性的特点。最终的结果，被崇拜者坐牢了（戴上手铐的奴隶主），崇拜者成了奴隶。
3、法定代表人。
（1）概念和特征。
应当由具体的人代表他，如果没有自然人作为他的代表，那么法人就无法开展活动。法人的对外活动有两种模式。一种为代理制度。一种为代表制度。这一类人从事代表公司从事活动的时候，不需要公司的特别授权。只要提供职务的证明或有关文件或法律规定，其就有代表权，这伙人就叫代表人。如公司的董事长，其对外签字不需要授权，他有对外代表公司的行为。他签署的文件就是公司的行为。这在大陆法系分为两个部分。通过两种制度来实现法人对外活动的问题。在第二种形式，即代表制度中，各国也不一样。公司对外的代表仅由董事行使。如果董事为多数，全体董事均有代表权。这是大陆法系采取的基本态度。我们国家不同，在民法通则里规定法人制度的时候，规定了法定代表人的概念，他的身份地位如何？公司法明确了。公司法规定董事长是公司的法定代表人。公司中董事为多数，当法律规定董事长为公司的法定代表人的时候，那就意味着其他董事不是公司的法定代表人。这与大陆法系国家的规定不一致。因此可以看出，法定代表人依照法律的规定，代表法人对外开展活动的唯一的自然人，就是法定代表人。在民法通则人法定代表人是法人事务的负责人，在民诉是正职的负责人。在公司法中明确是董事长。法定代表人制度的特定：1、唯一性；只能是董事长，与传统董事均有代表权不同，集体机关代表，我国是个人机关代表。一个公司只能有一个人代表，必须由一个代表，只能一个，（就像老婆一样）2、具有法定性。董事长作为公司的代表人，是依据公司法的规定，不是依照章程。章程中只规定谁当董事长，不能规定谁当法定代表人。法定代表人的身份不得让与，只能是董事长，具有法定性。在西方国家的法律中，尽管规定董事在多数时，都有代表权，在开展活动时不可能全体董事都签字，不需要，往往由一个来签字，可以根据具体的情况，由最方便的董事代表公司签字。有的时候必须授权两个董事签字才有效。这个都可以。在西方在代表权上可以协商决定，而不是法定。在我们伟大的中国，除了董事长以外其他人签字都必须得到授权，董事长的授权。那个时候，副董事长先生的行为就是代理行为，而不是代表行为。
（2）、法定代表人的由来。
这是具有中国特色的法人治理制度，这是怎么来的？要讲来源可以追朔到革命战争时期。公营企业，在战争年代，这些企业生产的目的是为了提供装备，军用物资，满足人们民生要求的很少，这些企业建立的时候按军队的组织方式建立的。他的管理体制依照军队的管理体制。最早是三人团，党的代表，厂长，代表职工。工厂的事务由厂长负责。三人团在早期的时期，开始尚可，最后三人团变成了三个山头，导致生产出了分权，各自占山为王。这样一种情形，又在改变，加强厂长的权力，一会儿变成分权，一会集权，（好像发神经一样）。所以必须寻找一个人，我们始终在找那个人（像找小林找女朋友一样）。这种制约的人权力很大的时候，指挥者被削弱。建国后，我们逐渐按苏联的模式建立起经济体制，由政府直接管理企业。政府为了实现对企业的管理，就委派代表，这个人就是厂长，这个时候的厂长是政府的代表，而不是企业的代表。在厂长上还加了一个党委，当时我们强调在党委领导下的厂长经理负责制。这种情形，在文革的时候，我们伟大的党委也不能起作用，企业的管理乱七八糟。之后我们开始扩大企业自主权，扩大厂长经理的自主权，具体就是厂长经理负责制，强化厂长的权力。以致于这成了赵紫阳先生的一大罪状。六四后又重提党在企业中的领导地位。公司法中对党的地位没有规定，所以党的领导又成了新的问题。到了八十年代，我们继续寻找，苦苦的寻找那个人，按个思维的模式展开，不是去找体制，不是去建立一种制度，而是找一个人，到八六年终于找到了，民法通则规定法定代表人。都是按照人治的思路，不是按照法治思路。（我们为了人治，如此努力，真是少见。）法定代表人在我国有一种惯性。很多人不能理解。
（3）法定代表人的问题。
A、实施法定代表人制度以来，使得董事的地位出现了不平等。我国的传统看重董事长和总经理的职务，这个两个的人选纳入干部考核的对象。公司法没有规定党委会的内容，各地搞了个课题，如何搞好公司内部的党的领导的问题。人为的制造董事间不平等。B、当董事长个人侵害公司利益和股东利益的时候，很难予以救济。依照民事诉讼法的规定，诉状，法定代表人身份证明，都要法定代表人签字。如果董事长侵害了公司的利益，就是遇到困难，形同于董事长自己告自己，怎么可能，除非他疯了。如果不是这种模式，董事之间是平等的，这样其他董事仍可以代表公司对实施侵害行为的董事提起诉讼。这种模式显然比我们采取的模式，更有利于解决上述的问题。我是主张还是回到传统民法中来，恢复董事会的代表权，而不是董事个人的代表权。多数董事的时候，每个董事会都有代表权。这时公司可以根据具体的业务，选择适合的董事行使代表权。这样的机制比较灵活。日本公司法有这样的规定，代表董事。这样的处理方式仍尊重的当事人的意思自治。
再谈两个问题：
A、签章的问题。在我们国家以往的体制，与西方国家不同。我们是认章不认人。因此只要在合同文件上，无论是谁签字甚至无人签字也可以。这与我国的公章管理制度有关。在我国刻公章要经过批准，一个单位只能有一枚公章，公章就代表单位。在境外规则正好相反，是认人不认章。盖公章不算数，要人签字。
当然签字的人必须以公司的名义签字，以法人的名义对外活动。如果有代表权，他的行为就是公司的行为，如果没有就是越权。董事越权有两种，一种是超越公司经营范围的越权。按我们国家的观念，是无效的，现在的观念合同法实施后，企业不得以超过经济范围而无效，除非是法律所禁止的。在西方也是采取相对无效，而不是绝对无效。所谓的相对无效。这时候取决于相对人是否知道你越权。第二种董事的行为没有超越经营的范围，但超越了个人的权限。这属于董事越权，这种越权行为同样看，如果相对人知道的，不能发生效力，否则发生效力。在西方慢慢的建立起来。在法律上有一条，任何人都对自己的行为负责。如果董事的签字，能代表公司的公司负责，否则由个人负责。我国是两个人都不要承担责任。现在我们开始认人不认章的规定，合同法第五十条的规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”即使合同中盖有公章也有可能出现合同效力的问题。
B：公司法第六十条第三款：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”举例（略）。二审判决认为担保合同无效，因为董事即包括一个，也包括数个董事，还包括董事会。这里涉及到其中的“董事”是什么？如何解释？第二个问题是在这里以公司的资产为股东提供担保是关联交易的问题。关联交易属于另外一个问题。如果董事经理不得做出什么行为，属于勤勉义务和忠实义务，关联交易属于另外一个行为。第三个问题是这个担保指的是什么，是指抵押质押还是包括保证。第四个问题个人债务是指自然人，如果不是个人的债务是公司的债务是否在限制范围。立法本意是指减少公司的风险。通常个人的风险金额小，风险小。如果他愿意承担风险，愿意为他提供担保，当然可以。如果公司愿意承担风险为什么不行。因此立法考虑的时候，公司为公司提供担保可以。因此第六十条第三款的问题，涉及的问题很复杂。有越权的问题，有关联交易的问题，担保的问题，公司风险的问题。就是股东会决议通过，也有可能因为关联交易而无效。由此行为，此公司成为大公司谋取不正利益的机器。在我们的法律上，董事和董事会是两个不同的概念。董事是董事会的成员。公司的组成机构他的权力由章程规定，他的决议符合章程的规定就是有效的，不能看成是个人的行为。如果超越公司章程的行为，就是无效的，就是个人的行为。因此从这个角度看，应解释为公司的行为，而不是解释为董事个人的行为。不能适用第六十条第三款的规定。我认为最高院将董事包括董事会不能成立。应当从关联交易的角度分析，有否损害中小股东的利益，有否损害债权人的利益。关联交易的问题，其他老师会讲，那家伙是个双刃剑，可不好玩。关联交易是另一个规则。
（下课）
4、独立董事。
四、非法人组织。
今天我们介绍非法人组织，顺便将一人公司进行介绍，严格说一人公司属于法人制度中的问题，但他与非法人组织中的独资企业有联系，所以在这里一并介绍。
（一）问题。
在传统民法中关于民事主体，一类是自然人一类是法人。在德国法上明确规定民事主体自然人和法人。这样一种传统一直为后来的民法典所延续，日本民法典，旧中国的民法典都规定了两类民事主体。民法通则制订的时候也按大陆法系的规定。自然人和法人。无能力之社会，不具有权利能力的社团，这种社团不享有权利也不承担义务。民事法律关系的主体是指民事法律关系的参加者是民事权利享有者和民事义务的承担者。现实生活中存在这样一种组织，这种组织参加活动，如何界定，德国法将自然人以外的其他组织看作是契约关系，而不是组织关系。适用合伙的规定。在德民中合伙是一个契约，不是一个组织。所以在德民中，债编里各种具体之债，有合伙。这样一种做法一直延续下来。在我们国家八十年代中期人民已经讨论这个问题，除了自然人法人以外，有没有第三类主体存在。尤其是民法通则中规定了个体工商户，农村承包经营户和个人合伙，又规定了联营组织。在我们经济体制改革中，个体工商户，个人合伙组织和联营组织，农村承包经营户都是参与民事活动的组织，既然他们能参与民事活动，法律又不承认他的民事主体资格，这在法律上是有问题的。民法通则中对这样的问题如何处理，民法通则中，将个体工商户、合伙、农村承包经营户放在自然人中，联营放在法人中，因此仍为二分法。德国法是放在契约中。因此这里隐含者，将合伙等看作一个主体，这种主体与自然人即有联系又有区别，联系个体工商户从本质说仍为自然人，是自然人从事民事活动的一种方式。如果没有申请个体工商户而从事经营活动在过去是非法经营。这样个体工商户与自然人是一体的。其他本质上与自然人是相联系的。所以立法者将这些组织放在自然人和法人的名下，但从他的规定情况看，又不同。尤其是个体工商户，按法律规定可以取字号，比如张三申请，叫喊某某商店，这个时候某某商店与张三就是分开的。也就是说从民意上看，参与活动的是个体工商户，而不是张三。这种安排隐含着另一类民事主体的存在，是自然人和法人的特殊形式。应当是承认第三类民事主体。以后的立法逐渐出现自然人法人以外，有其他经济组织。合同第二规定什么是合同，规定自然人法人和其他组织等等。这里采取了其他组织的要概念，这个其他组织与自然人法人相对应，应当是指第三类的民事主体。第三人民事主体应当是组织，这种组织相对法人而言不具有法人资格，如果具有就不需要单列，将其放在与法人相并列的地位，这说明是非法人组织。从合同法的规定中，有一个自然人和法人以外的非法人组织。从我们国家的立法上看，有的学者认为，九三年公司法后我们又制订了独资企业法，合伙企业法中，独资企业和合伙企业可以起字号，可以以自己的名义开展活动，进一步强化了非法人组织的观念。所以从九十年代以来，越来越多的学者承认有一个第三人民事主体的存在。大部分教材都会介绍非法人组织的问题。但是民法通则及教科书都很简单，都是一般性的介绍，没有深入探讨。为什么不承认非法人组织的独立的民事主体，这是为什么？进一步如果非法人要作为民事主体的法律依据和理论依据是什么？进一步非法人组织成为民事主体与法人组织的区别。如果再深入一点，研究具体的非法人组织就更复杂了。企业分机构的问题，企业集团的法律问题等等。非法人组织教科书只有一些介绍，很简单，其实研究空间很大。所以说从我国的实际情况看，立法都提出非法人组织。在民法典起草的过程中，也面临这个问题。学界有不同的看法，有的主要应当规定，因为现实中已出现了这样的组织。反对者认为德国民法这样的传统，我们不宜突破。德国也有这样的情况，但不成问题。为什么我们成问题，要从我们现行的制度去探讨。在德国民法中，法人的概念与我国的概念不同。我国强调独立承担民事责任，如果是企业的话意味着投资者承担的是有限责任。我们在公司法中规定了两个公司，有限公司和股份公司。在德国法中法人只表明民事主体，民事活动的参加者，而不是一定是独立承担民事责任。比如说在大陆法系的公司中，都规定了四种公司，有限公司、股份公司、无限责任公司、两合公司（一种股东承担有限责任，一种承担无限责任），在公司都有法人资格。这就意味着，有限公司、股份公司是法人，无限公司和两合公司也是法人。这实际上我国的法人制度与传统的法人制度不同，我们强调个人承担责任，大陆法学系并不强调。因此按这样子来理解，只要将法人的概念恢复到传统的概念，就可以包容投资者无限承担责任。认为通过这样的方式，可以解决提出的第三类民事主体的问题。其实我们国家不需要规定第三类民事主体，只需改变一下我们的法人概念。有些人认为没有必要迷信德国人。因为德国民法创立的体系，他是非常精致的体系，英美法不强调体系，只强调解决实际问题。这种体系要突破他可能就个别的角度看是合理的，但是站在整个民法典的体系看可能这种改造是不合理的。就像看一个美女一样，整体看还可以，身材不错，长相也不错，但如果你只盯着他的鼻子，你会感觉没那么美了，可能会发现一两个黑头。传统民法中的法律行为，又有无效的法律行为，法律行为能够产生预期后果的行为。或者追求某种私法效果的行为。既然法律行为是追求法律效果的行为，那怎么有无效的法律行为，这岂不是自相矛盾。这种说法如从仅从概念上说有道理。佟柔说民事法律行为是一大贡献，但十年后发现这是个败笔。任何国家和社会，所谓自由不是绝对的自由，是在法律框架下的自由。法律上的自由承认其行为能产生私法上的效果。当人们的这种行为，到了某种边界，你不能越过这个边界，如果越过了，这个行为不能产生预期的法律后果，应当属于无效。在传统的民法中，承认无效的法律行为。当承认人们的行为自由的情况下，应当有边界。因此无效的法律行为，不发生法律效果，无效，二者之间不是矛盾的，是在承认自由的情况下对行为边界的一种划定。九十年代以来，在研究法律行为的时候，将法律行为的概念曲解了。第二民法上确立的法律行为，是保障自由的法律制度，是对国家而言，具有对抗公法的效力。不仅是民法上的问题。否则就会大大限制法律行为的功能和作用。民事法律行为在局部是合理，但整体上看是不合理的。同样这个问题也存在于法人问题，实际应当改造违背传统民法的观念，而不是简单的对德国人说不。在这个问题上有这样一种解决的方式。当然我们国家要不要承认第三主体，如何解决是可以讨论的。
（二）非法人组织的概念和特征。
非法人组织是依法设立能以自己的名义从事民事活动，但不具备法人资格的组织。比如合伙企业，他也要依法设立，我们国家才专门颁布了一个合伙企业登记的管理条例。有些合伙是单纯的契约关系，如没有依法登记的合伙。合伙企业成立后，可以以自己的名义从事民事活动。但合伙企业不具有法人资格，不属于法人。法人的设立与合伙企业的设立不同，公司的设立的法定资本，组织不同。合伙企业设立简单的多，没有注册资本的要求，程序简单的多。从这个非法人组织的概念中，非法人组织的特点，应当有两个，一非法人组织具有团体性，在今天的社会宪法确认公民有结社的自由，但仍应纳入法治的轨道。结社会只能按法定的类型和设立程序设立。设立公司应设立法律规定类型的公司。这对非法人组织而言亦是如此，你可选择法人的组织，亦可以选择非法人的组织。你可以按法律规定的程序设立，这是今天讲的结社的理念。这种团体性不仅要求有人，而且还意味着这种组织团体必须是依法设立，才具有这种团体性，如果不是依法设立的，则不具有团体性。比如03级法硕班，他是一个组织，但不能作为法律的非法人组织，因为没有依法设立，不能以班的名义从事一些社会活动。一旦发生纠纷，由联系人承担责任。不具有团体性。在这里同样的，这样一个班，也不能界定为非法组织，他没有以自己的组织的名义开展各种活动。我们这样的组织，所谓的组织是在学习的过程中为了联谊的需要，的暂时的组织。法轮功研究会虽然没有依法成立，但确实以自己的名义开展各种活动，发展成员等活动；第二，非法人性。在我国的理论中发现为非法人组织，他不能独立承担民事责任。所谓不能独立承担民事责任，他的实质是指他的非法人组织的成员承担的是无限责任，而不是有限责任。他是成员财产的存在形式。比如说合伙企业的财产归合伙人共有，而不是合伙企业。合伙财产是个人财产的存在形式。合伙财产分为二类，一类是单独所有，一类是共有。至于非法人组织，他能否参加民事活动，承担民事权利和义务，一般而言是可以的。对外签订的合同，可能享有债权。法人的责任，与投资者之间一道面纱。公司取得的财产归公司所有，将利益分配给股权，超过这道而纱，归股东所有。当股东利用公司谋取利益的时候，将这道屏障撤掉，这个人必须对公司承担责任。合伙企业没有这道面纱。合伙享有的权利最终是合伙人享有。从法律上看，他可以参加民事活动，他享有的权利和承担的义务与合伙的享有的权利并不截然分开。法人组织有独立的责任能力，非法人组织没有独立的责任能力，但有行为能力，前提是权利能力。一般的理解非法人组织有权利能力也有行为能力，但不具有独立的责任能力。从理论上说，是指合伙人承担无限连带责任。是不是凡是合伙企业的债务都告合伙人呢？不是这样的。如果债务人起诉合伙企业，合伙企业有财产，可以只起诉企业，如果合伙企业没有财产或不足，这时就需要将合伙人也列为被告。一般情况下，先列合伙企业作为被告，然后列合伙人作为共同被告，法院判决也是这样的。这在理论上也说得通的。（下课）
（三）非法人组织的类型。
这些类型只能大体上介绍。目前关于非法人组织的类型，第一合伙企业，合伙企业是最典型的非法人组织。我们都是以合伙企业为例，合伙企业必须依法设立，他是依法定的形式设立的组织。第二合伙企业不具有法人的资格，不能独立承担民事责任。第三合伙企业可以作为民事主体而存在，能够参与民事活动享有权利和承担义务，能作为一个独立的诉讼主体，能作原告和被告。合伙财产是共同共有财产，合伙财产是建立在合伙人共同经营，共同关系基础上，是一个社会组织体。所以这种财产不是按份共有，是共同共有。合伙人对债务人承担的无限连带责任，不按份额而是全部的债务。如果是按份共有，产生的责任不一定是连带责任，可以是按份的责任。如果正确认识合伙企业的财产，很有意义。这里有很多要讨论的意义。
2、个人独资企业。
我国的个人独资企业，有国有独资企业，外商独资企业，企业办的全资子公司、自然人创办的独资企业。国有独资企业具有企业法人资格，法律认为其有独立的法人资格。外商独资企业要看他选择的企业形式，如果他按有限责任公司注册，他具有法人资格。外商独资企业没有采取有限责任公司形式才不具有法律资格，目前来看这种情形很少，大部分都采取有限责任公司形式。企业的全资公司原来有独立的法人资格，公司法出台后对全资子公司进行了规范。各地做法不一样。厦门做得好，凡是全资子公司，都要才加一个股东变成有限责任公司。有些地方没有严格按公司法的规定，仍保留全资子公司的地位。所以做法不完全相同。全资子公司严格说来不符合法人的要求。因为我们公司法规定，只有一个股东的公司那就是国有独资公司，和外商独资公司，其他不行。否则就等同于分公司。再下来就是自然人创办的个人独资企业，根据独资企业法的规定，不具有法人资格，但可以取字号，可以以字号的名义开展经营活动。由投资者承担无限责任。这就是我们的独资企业的基本情况。他比合伙企业注册时更为简化。
3、企业的分支机构。
企业的分支机构不具有法人资格，在公司法已明确规定。企业的分支机构，它也是要依法设立，也就以自己的名字进行民事活动。因此我们说分公司也具有团体性，也具有主体性，能够以自己的名义参加民事活动。在我国，分支机构银行的分支机构是最典型的，不具有独立的法人资格，但能参加民事活动。企业的分支机构与企业内部的机构是两个不同的概念。企业内部的机构是根据企业的具体的情况设立的，因此其没有依法设立，但法律不加干预，由企业自主决定。但分支机构的设立必须依法设立，没有注册登记这是违法经营，属于工商管理的对象，应取缔。分支机构的设立不是完全由企业自由决定，要纳入法治的轨道。
4、设立中的公司。
也包括其他非法人组织中的设立中的状态。公司设立也有一个过程，完成工商行政机关的登记，获得颁发的营业执照时获得法人资格。在此之前没有。公司设立的过程中，要有一些必要的活动，这些活动是以公司的名义进行的，所以公司设立过程中，为公司设立的目的，就要开展一些活动，否则就没有办法设立。如公司要有场所，一种是由股东与房东签订租赁合同，还有一种以公司的名义与其签订租赁合同，这是公司的名义。如果这个场所是某股东的出资，在该场所变更到公司名下才能给予登记。经常出现以公司的名义出现，才能说明公司有场所。如果股东没有出资，无法办理验资报告，公司无法登记。为了满足此条件，公司设立中必须以公司的名义接受股东的投资。这就意味着公司还没有设立，就要以公司的名义开设帐户，接受股东的货币投资。如果其他的投资要过户的公司名下。除此之外，还有其他方面以公司的名义进行。至少在场所证明和出资证明，这两个方面以公司的名义进行。这时公司没有法人资格，在过程中没有法人资格。这样的公司是什么？在主体上如何认定，所以人们归入非法人组织中。第一他是一个组织。甚至他的名称也是依法取得的，我国登记上首先有一个公司预先核准的程序。如果没有，则无法设立。公司名称的获得是按法定的程序获得，这个名称是有法律意义的，能够用于独立的意义，能够用于开展民事活动。所以这是依法设立的。在这里我们看到一方面他没有法人资格，又确实参加民事活动，尽管他是受限制的，即设立公司。设立中的公司不能参与经营活动，这是对他的权利能力和行为能力的限制。如果是为公司的设立，那是可以的。对这样的问题，法律上权利义务和责任如何处理？有两种情形，一设立成功，取得法人地位，原享有的权利和义务及责任均由设立以后的公司在继受。设立后的公司应接受此前的权利和义务。二是如果公司设立不成功，不管原因是什么。股东反悔，或不具有设立的条件，工商管理机关不予登记，还可是由于其他的原因，如果没有获得法人资格进行经营活动，被查处，而无法设立成功。这些都可以导致公司设立不成功。如何处理此种情况呢？这里主要是义务和责任的承担问题。《公司法》第九十七条规定：“股份有限公司的发起人应当承担下列责任：（一）公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；（二）公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；（三）在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。”在公司法中有相应的规定，由发起人承担连带责任。发起人处于何种地位？这是值得研究的问题。
5、我国特有的企业集团。
企业集团为什么是我国特有的，因为在西方国家，企业的联合与企业帝国的确立，完全建立在企业竞争的基础上，通过企业间的资产纽带关系，建立企业的帝国。是通过投资方式确立。投资子公司，再与别人设立分公司，形态了金字塔式的模式。但不能看到企业集团的概念。我们国家的情况正好相反，我们在经济体制改革过程中，为打破传统企业体制屏障，主要是行政屏障，在这种体制下互相搞独立王国。这样造成资源的巨大的浪费。企业要管很多社会上的事儿。要打破这种现状。鼓励搞横向联合，如设立联营公司。慢慢企业间的联系越来越多。我国的企业规模小，难予参加企业竞争。这样必需要搞企业集团。在西方国家企业帝国建立，是按经济规律发展起来不同。我们很大程序上带有行政的色彩。香港的集团公司肯定不是什么集团，而是为了适应大陆的需要。学术打假。我们从中央到地方，有搞企业集团的文件。按地方政策必须要有五家企业，注册资本总额达到一定的程序，才能称之为集团。否定工商机关不予登记。经有关部门批准，以一个核心企业，或以一个企业为核心，包括若干个企业（都有法人资格），一个以有法人资格的企业为核心，包括多个有法人资格的企业而构成的联合体，这就叫企业集团。他属于非法人组织。企业集团不能随便设立，还要经过有关部门批准。只有在这种情况下，才能注册为集团两个字。在这种情况下，成员企业才能表明你是哪个集团的企业。符合非法人组织的团体性要求。企业集团也有组织，也有理事会，董事会。理事会由核心的公司或其他成员的企业共同委派的代表组成。理事会的作用在于协调内部企业发展的战略。这种集团也可以以自己的名义开展活动，但不能从事经营活动，只能从事服从于企业集团的活动。一般情况下不发生责任，经费由成员也，万一有什么责任的时候，由成员企业承担。所以其不可能独立承担民事责任。因此也应归入非法人组织。九十年代比较热门，现对其研究慢慢走下坡路。因为中国的企业集团是受行政指导发展。人们更应当研究的是关联公司，关联企业的问题。法律如何规范，防止子公司的设立为母公司不正当利益的需要，防止有损于交易安全的问题。
（四）一人公司问题。
所谓一人公司有广义与狭义之分。狭义的一人公司是指只有一个股东的公司，广义的一人公司除了狭义的，还包括实际由一个股东持有全部股份的公司。比如说张三设立一家公司，根据规定要有两个股东，又不愿意让别的股东进来。然后其注册为90%，然后让别外一个占10%，钱仍为他出。张三实际占有全部股份，这就是广义的一人公司。这在法律上所不禁止的，或无能为力。法律只规定有两个股东，但不管钱是哪里来的。对狭义的一人公司就不行了，公司法规定有限公司股东二人以上五十人以下。在西方国家公司法早期，也是这样的态度，禁止设立一个人的公司。其实理由很简单，我们知道企业的发展由个人作坊式发展起来。公司与个人独资企业的不同，在于股东承担有限责任。减少投资的风险。分不清哪些财产是公司的，哪些是个人。所以法律基此考虑不允许设立一人公司。公司还有规定股东有限出的机制，公司是永永性存在的，他没有期限，人会死亡，公司没有，除非破产或股东自愿解散公司。否则会一直延续下去。我们国家则不然，公司都有经营期限，这个概念在外商投资企业中都有期限，以至于不是外商也写经营期限，其实这是不对的，公司法没有规定。这样就会出现股东的退出机制，否则会违背股东的投资自由的原则。所以各国公司法规定，股东可以将股权转让。当公司内部相互转让股权，导致一个持股。法律不能禁止转让，也不能设立条件，不能剥夺转让的权利。这样会出现股份集中在一个股东身上，就会出现一人公司。西方国家最早的采取，解散公司，不应当继续存在。解散要清算。这事实上承认在解散到清算期间的一人公司的存在。法律的态度否定一人公司。我们看出这种否定，承认一人公司存在。因此西方国家公司法发展到最后，有些国家开始承认转让结果后的一人公司。发现到这个时候，问题又来了，为什么不能设立一人公司。有的国家法律规定，允许设立一人公司。一人占百分之九十九，一个占百分之一，这样的两人公司，与实质上的一人公司没有什么区别。因此有的国家承认设立一人公司。
我国历来存在一人企业，如国有独资企业。在公司法颁的时候，还有外商独资企业，在设立时是禁止一人公司出现。对于股份转让以后的一人公司的态度如何，公司法没有规定。但是我们工商局的管理过程中，不允许一人公司存在，要解散。实践中是禁止的。现在越来越多的学者认为应当允许设立一人公司。主要设立一人公司的理由，我国实际已承认一人公司，因为已存在，国家可以外商可以设立一人公司，凭什么其他人不行呢？这个理由是比较充分的，因为投资者的法律地位是平等的。这个问题怎么看，我个人认为，国家独资公司本身就是一个畸型的企业，这是国家对他采取的特殊政策。对旧的经济体制改革的重要问题，不能将需要改革的东西视作为一个标准，这是不对的。外商投资企业是为了吸引外资的需要，有特殊的理由。我们今天的市场混乱非常严重，如果允许设立一人公司会更会混乱。我们国家的市场秩序应当说比较混乱，从市场秩序看，当今设立一人公司条件不具备。西方国家从不承认到逐渐承认一人公司经历了一个相当长的过程，这种过程是经济发展的规律性决定的。我国的经济发展不想走这个过程，一步到位是不可能的。当然人家过程中的经验教训要借鉴，但不能不走这个过程。因此在当前不宜设立一人公司，不具备条件。西方国家CEO的出现也是一个过程。
（下课，掌声）