物权及物权的本质（专题三之一）－－民法学（研究生课程）课堂笔记

（二OO四年五月廿七日上午，很热，）
专题三：物 权
一、物权及物权的本质。
介绍本专题的主要内容。物权对我们来说是比较陌生的。所有权比较了解。之所以对物权比较陌生有两个原因，一个是我国在民法的各个领域中除了物权法，其他领域都有相关立法。物权立法工作正在进行中。不仅物权立法滞后，而且这个概念至今为止我们法律没有加以规定。法律上并没有采用物权这样一个概念。有个文章说一九八六年民法通则中规定了财产所有权及有关的权利实际为物权，但我个人认为这种说法非常牵强。因为这一章节中有些内容属于物权，有些权利并不属于物权，如继承权、企业的经营权。关于经营权是否为物权是有争论的。现在将经营权排除在物权之外，他不是对物的权利，因此上述的说法非常牵强。因此民法通则第五章第一节规定的内容包括所有权土地承包权，继承权等权利，因此我们说该章规定的内容并非全部为物权的内容。第二个原因是我国民法学教学中在八十年代的时候只讲所有权而不讲物权。有的教科书涉及一部分，但非常简单的。九十年代以来，虽然种种教科书虽然涉及一些物权的基本原理，但在理论教学上物权占的比例和份量很小。大部分学校将民法开设一门课程，总论和债权是重要的一部分，物权很少，很少有学校开设物权这门课。九十年代后期有的学校将物权法作为一门独立的课程。我们学校比较早开设物权课程，还有吉林大学，山东大学等。独立的开设物权法的课程，并不多。在座的，在民法的学习中物权法接触比较少。教学上这样的安排，对物权的问题，尤其是物权的基础问题，涉及的不是太多。这是对物权陌生的一个原因。但在实践中我们发现，在处理合同纠纷的过程仅仅掌握债和合同法的理论是不够的，常涉及到物权的基本规范，基本制度。比如说在当前城市房地产市场发展的形式下，有关房地产交易的纠纷越来越多，几乎在房地产市场活跃的地方，房地产纠纷逐年上升，成为法官审理的主要类型案件，案件标的大，倍受关注。我们发现，很多涉及的物权的基本原理，没有得到很多的贯彻。有个法院做了一个内部规定，即预售又抵押的合同效力，如果预售在先抵押在后的，抵押无效。只要学过物权法的，这个规定在法理上是说不通的，他没有区分债权和物权的关系，将物权和债权混起来。关于合同的效力的问题，应按照合同法的规定进行判断。没有规定一个物权有两个合同一个有效一个无效的结论。当然这样的规定不排除有其他因素，但没有物权和债权的概念。在我们对待一物二卖上应这样的对待，采取这样的思维方式。他们认为一件东西怎么能卖两个人呢？还有人认为一物两卖是欺诈。判断合同效力的依据是什么，与合同的履行的区另。由一个物当时有两个合同，表示只有一个合同得到履行。当一个合同得到履行的情况下，就会产生物权和债权的冲突。我们后面再谈。是不是欺诈呢？这是对法律的不了解。这些问题都是现实生活中存在的。由于我们过去物权法的理论这比债法簿弱很多。因此，在现在的教学里加强物权法的教学是必要的。针对我国的立法及法学教育来说，加强物权法是必要的。另一个方法的问题，对物权法的理论和规范的掌握，对处理现实生活中一些常见的问题，也是很有意义的。不能将物权看成一个复杂的问题。我们手上有一支笔，那这支笔是你的，肯定都说是自己的。你说是你的，理由是什么？从法律上来说你的根据是什么？这样一个问题我相信，根据民诉法举证责任的规定，被告不能举证请求不能支持，那么能不能证明是你的。这个问题在合同法是没有办法用债法的理论，只能通过物权法的理论予以解决。在现实生活中，这种习以为常的事儿，也涉及物权的问题，而且是非常重要的理论。所以说讲物权问题之前如何认识物权的问题，给大家一个介绍。
（一）、物权与债权划分的二元权利体系
我们今天讲民法的时候，民事权利包括财产权和人身权。我们讲的二元不是这样的二元，而是划分为债权和物权。这种二元的划分是对财产权的划分，而不是对所有权利的划分。是基于财产关系的不同进行的划分。将财产归属和利用关系分为一类，将财产的流转关系分为一类。前者为物权，后者为债权。我们来看，物权这个部分首先是所有权，解决的是物归谁所有，属于归属关系。还有土地使用权、地上权解决的是土地的利用问题。抵押权是对物的价值的利用，抵押权通常考虑抵押物的价值。这一类权利归于物权按传统民法。另一类关于财产流转关系归为债权，如开发商取得土地使用权，再转让完全是一个合同关系，是一个债的关系。流转关系包括正常的和不正常的。不正常流转由已还过钱，再还一次，这就是不正常的，应当给予纠正，这属于债法调整的范围，属于无因管理。这个二元的财产权的体现，分为物权和债权分别来调整不同的财产关系。传统民法整个体系就是建立在这种二元划分的机制下。
第一在德国民法典中，我看到分为五篇。总债、债权、物权、婚姻、继承。婚姻关系属于契约关系，里面的一些权利按请求权对待，如配偶权，请求过夫妻生活。继承关系中，不过是解决一个人死亡后生前的财产由谁取得的问题，这里包括物权性质的财产，和债权性质的财产，所以他不过是物权和债权中权利主体变动的问题。民法典中都是参照物权和债权的二元划分。再将其推广到商法中，关于股东权的研究，有学者认为股东权是债权。他也是按照物权与债权的二元划分讨论此问题。有人认为股东权是所有权。比如说知识产权，其整个理论是参照物权的理论建构的，
除了其特殊的问题以外，其他都是参照物权理论。物权是支配权，知识产权也是支配权。在专利中主要参照物权法建立。在英美法中，专利权叫专利所有权，完全按所有权的理论来建构，他与对物的所有权没有什么区别。在我国，有学者说无形财产也有所有权的问题。在我国无形财产的权利，也有他的名称，但不叫所有权。我国的所有权专指对物的权利。比如还有个人格权，人格权与财产权不同，但是我们可以看，人格权与财产权的理论有很多相同的理论，都为支配权。我对房屋的支配权，在人格权中我有自己使用姓名的权利，姓名是否允许他人使用，根据我国现有的理论不能转让，因为人格权不能转让。但现在发生了变化，姓名权可以作价出资，这是完全可以的，法律并无禁止。从此可以看出，姓名的商品化利用。肖像已商品化，如模特。在人格权中有没有处分权？应该说有。比如说姓名可以更改。理发也是对身体的处分权。最后再绝对一点，虽然法律反对自杀，但人对生命的处置也是一种权利。对于此二元的划分也有学者提出批评，主要是针对德民将物权与债权截然分开，会出现将某些问题肢解。比如张三的房子被李四侵占，如何救济？如原物返还请求权，还有损害赔偿请求权，这都是侵权行为造成的结果。但按二元划分，这则属于两个问题。张三请求返还原物属于物权，赔偿则属于债权请求权。有人主张侵权行为法独立于物权和债权。因为将其放在物权和债权都不对。因为侵权行为不仅是赔偿问题。这有一定的道理，但同样慎重，不能轻易破坏德国民法的体系。这就是我们所讲的物权和债权的二元划分。
（二）对物关系说与梁郑之争论。
本不想介绍，在这里作为一个问题来介绍。这里主要涉及物权的概念问题。什么叫做物权。在学理上有三种观点。有对物关系说，对人关系说（认为物权反映的人与人的关系，物权人有排除他人干涉的权利，这物的问题上有排除他人干涉的权利，反映的是权利人与非权利人的关系），折衷说（是将二者结合起来，认为物权是基于人对物的支配，而形成的人与人之间的关系，在物权的定义上界定为物权是权利人支配物并排除他人干涉的权利，或对物支配并排除他人干涉的权利，在德国等都普遍采取折衷说，这里即包括对物的关系，也包括对人的关系。我理解对物关系是基础，如果对物没有支配关系不能界定为物权。如张三与李四订立合同买卖房屋，合同订立后只取得了债权而不是物权，即使交付了也不能取得所有权，因为没有发生所有权的转移，无支配的权利。无支配则无物权）。物权的本质，或他的法律属性不仅是人对物的支配，还在于排除他人干涉。物权的法律性质，应界定在人对人的关系上。享有所有权意味着排除他人干涉。保证生活的安宁。
我们顺便介绍一下梁郑之间的争论。因为郑成思在社科院的要报上发了四篇文章，主张应当制订财产法而不是物权法，理由主要有两点一是无形财产在社会中所占的比例越来越大，因此他认为我们今天应当制订财产法，而不是物权法。那是一百多前风车的产物。二财产反映的人与人关系，物权法是强调人对物的权利。马克思对这种观点早有批判，将财产看作人对物的权利，掩盖了财产的社会属性。对生产资料的占有可能通过雇佣剥削别人。财产是人与人的关系，这是紧马克思主义的理论对物权提出判断，这份量是非常重的。因为在要报，一下就反映到中央去了。梁慧星一看就急了，因为其在九五在就开始了物权法的工作。在郑文发表后，梁怕他的努力受到影响。因此梁在发表文章反击郑成思。一是有关物权法还是财产法属于学术问题，不能一下就反映到决策层。第二，他说郑成思说物权法是人对物的权利，在物权中从没有强调是对物的权利，都是人对人的权利，这曲解了物权的定义。郑又写了一篇文章，物权是人对物的权利不是他的发明创造，他说梁自己说物权是人对物的权利。在法学杂志上，徐国栋发了不少文章。在民商法网站上也有。我写了共识与共识，评三个特物法建议稿。我赞成制订物权法而不是财产法。我当时学民法的时候，没有书看，里面就谈到所有权，所有权反映的是人与人的关系，资产阶级界定为人对物的权利，掩盖了剥削人性质。到后来读得书多了起来，我们发现，对人关系说，对物关系说。折衷说不是我们的发明，在德国早就有。最早提出人对人的关系都是德国，不是苏联学者。我们的学者，都是先竖个把子，不管对不对，就打。这样的风格一直延续到现在，仍然存在。假想一个把子。要用平和的心态对待争论。
（三）物权与土地财产关系的调整。
关于物权的本质我们大多数民法的教科书都是与所有制相接合。我里要点出一个问题。所有制仅包括生产资料归谁所有，这是斯大林的做法。在九十年代以来，我国的学界关于所有制的理论研究中，提出所有制不仅解释生产资料归谁所有，还包括利用的问题。因此所有制还包括使用的问题，这在民法学界是接受的。物权包括自物权和他物权，自物权解决的是归谁所有的问题，他物权解决的是利用的问题。这是认识所有权本质问题的一个角度。我个人认为对于物权本质的认识，从学习法律的角度说应从制度层面上认识，这样才能更好的把握物权。法律是调整社会关系的，物权制度作为法律制度，同样调整社会关系。财产关系是财产归属和利用的关系。这里主要是指土地的归属。可以这么说，物权制度主要是调整土地财产关系。我们可以从物权的类型来分析，从土地制度变革带来的物权制度的变化进行分析。
各国关于物权的类型的规定不完全等同，我们这里先不考虑各国关于物权类型的规定的不同。我们综合考虑，物权有哪一些，按传统民法理论，物权首先分为自物权和他物权。自物权也就是所有权，他物权是对别人财产享有的物权。他物权包括用益物权和担保物权。以使用收益为目的设立的物权为用益物权。以担保为目的而设立的物权为担保物权。用益物权包括地上权、地役权、永佃权、典权。我们今天有对应的东西，旧民法地上权对应提我们的土地使用权，在他人土地上建造房屋，台湾民法典准备修改将竹土的种植去掉。土地承包权是永佃权。袋地的问题属于地役权，我们按相邻关系处理，但相邻相系与地役权不一样。典权我国有规定。典权本是解决历史遗留问题，但现在在家村又有出现。担保物权有三种抵押、质押、留置。这都一样，除此之外，还有准物权等，这里不介绍。从这些类型上看，与土地联系的程度上看分为四类。第一种类型只调整土地财产关系，如土地使用权、土地承包权、地役权只调整土地关系，不调整其他关系。第二种类型只调整不动产，如典权和抵押权，传统民法抵押权只能是不动产，我国关于抵押权已扩大到交通工具和机器设备，不动产有两种土地和建筑物。今天科学技术还不能建造空中楼哥，即使能够建造也与土地有关系。法国认为土地使用权是个立体空间。第三类即调整不动产关系也调整动产关系，如所有权。这与土地也有关系。第四种是与土地没有关系的物权只有两种质权和留置权，留权的客体是动产，质权的客体是动产及特定的财产权利。我们发现主要的物权类型与土地有关系。我们从德国民法典中发现，物权篇中主要是关于土地的物权。如果物权不调整土地就变得简单，他的内容就会大大的减少。
在这种考察中，我们还可以发现，在土地上有多重的、复杂的财产关系。在我国土地归国家所有，但可以将土地使用权出让给开发商，开发商可将土地使用权抵押给银行，出现对土地价值的利用。如抵押后尚有剩余价值，还可以抵押给第二银行。这样土地就形成了五层的财产关系。在其他的财产上能否形成多层的物权关系，不会最多只有两层，所有权和质押。为什么在物权法中反映土地关系的类型如此之多，这与土地的财产属性有关系，这是我们讲的第一个问题。
我们刚才有一个假设，将土地的物权从物权中扣除的。这不是假设，而是有根据的。在社会主义国家就有将土地制度从民法制度中排除去。从前苏联看，苏联十年革命胜利后，按建立社会主义的目标，对于土地采取公有制，归国家所有。关于土地的问题，土地不是商品。他们认为产品是人生产制造出来，土地不是人生产的，而是自然资源。其只有使用价值，没有价值，因此他不属于商品。其结果将土地从民法排除出去，规定土地法。一九二二年列宁主持的民法，采用于物权。包括所有权，建筑的权利，抵押权仅为三项。建筑的权利相当于传统民法的地主权，到了一九四八年建立了计划经济体制，就将建筑的问题纳入了计划体制，专门制订了一个关于建筑的法，这样民法中关于在他人土地上建造房屋就不存在。还有认为抵押属于合同，而不是物权。这样只有所有权。之后的民法典则没有了物权。
我们国家也走过这样一个过程。我国经过社会主义改革建立了社会主义的公有制，由于受到土地非商品化的理念。我国宪法规定土地不得转让进行交易。在司法解释中，不涉及土地问题，只涉及房屋。抵押只包括房屋的抵押不包括土地。在我国的观念中除了土地所有权之外没有其他任何权利。我国对土地专门立法。我国关于抵押与苏联一样，将抵押规定在债权中，这从另一个方面民法通则没有采取物权的概念。我们八十年代的教学中只讲所有权。到了八十年代中期以后我们对土地制度进行了改革，允许在土地上形成其他的财产关系，首先从土地承包开始，当时没有将土地承包看成物权，而债权。一九九九年新的土地管理法及之后的土地承包法允许土地承包权可以转让和抵押，这样土地承包经营权作为物权正式确立起来。土地使用权已作为法律的确认，为物权。我们土地制度改革以后，除了所有权、土地使用权、土地承包权和抵押权。这样物权的类型就丰富起来了。从这一过程中可以看出土地上财产关系的改变，对物权制度是有影响的。进一步证明，物权与土地关系的调整有直接的关系。从这个角度对物权有个基本的认识。讲到这里我们要探讨一个问题。社会主义国家的立法将土地立法从民法中排除。今天我们关于土地使用权、承包权等都在土地管理法，此法为行政法应无问题，这样子就有一个问题土地的财产关系要放在哪里进行调整呢？随着社会的发展土地作为不可再生的财产，会越来越紧张，矛盾会越来越突出。土地上的紧张关系不可逆转。土地的利用关系应当由民法规定，归属关系应当由土地管理法即行政法调整，只由行政法调整会造成土地资源的浪费。有学者说土地浪费的祸根在于公有制。如果通过民法调整，强调土地是财产，这样就会限制疯狂的、令人害怕的、让人厌恶的、无法忍受的、全部该死的圈地运动。在折迁中，我们现在土地不补偿认为土地是国家的，这样显然不合理，现在我们严重的损害了群众的财产。我们必需承认个人对土地的财产权利。物权不能尽快出台，就是公有还是私有的问题，我们害怕私有。我们对私有持一种歧视的态度。