物权行为（专题三之三）－－民法学（研究生课程）课堂笔记
作者：柳经纬 阅读4884次 更新时间：2005-12-19
（二OO四年六月一日，儿童节晚上，天气可以忍受。）
三、物权行为
（一）物权行为与债权行为。
在我国的物权法的制订中涉及到立法要不要采纳这种理论，主张物权行为的学者主张物权行为理论，反对者都不赞成。在学术界极力主张的是孙宪忠。也有部分学者谈这个问题，不那么强烈。王利明不赞成，梁慧星也不赞成。梁慧星也有点改变了，因为梁建议稿中有点物权行为理论的影子。在学界有一个说法，对我们说有意义。一个学术会议上专门组织了一个研讨会专门讨论物权行为理论，发现所有的物权行为理论的资料来源于王泽鉴。王泽鉴引用的那段话来自德国的著作，不是源自萨维尼的原著。整个研究建立在二传手和三传手的基础。这样大家提出问题，萨维尼为什么要提出物权行为理论，我们今天所讲的物权行为理论是不是萨维尼所讲的物权行为理论。最后研讨会认为由于我们接触的资料有限，目前接受物权行为理论不具备。另外，北京中国政法大学为了搞清楚物权行为理论问题专门邀请了两个德国教授，结果他们讲到最后萨维尼的理论他们也不了解。就是在德国搞民法的教授也不能说清楚物权行为理论。前年我在北京开会，中政有个教授说萨维尼的那本书在政法大学的图书馆发现，谢怀木式教授要求立即组织翻译，但一直没有见到。我们讲的也是建立在王泽鉴那个论文。萨维尼在《现代罗马法体系》：“私法上的契约，首先基于债之关系，产生的债之契约，然后是物权契约。（见教材）”。这段话如何来理解，萨维尼讲的第一句话对，契约不仅存在于债法中，在其他的法律中也存在物权的契约，在继承法中存在物权契约。如果继承人就遗产的分割达成一致这完全是个契约。在婚姻法中夫妻关系是个契约，收养人与送养人达成的也是契约。夫妻双方缔结的契约的效力不是债的效力，而是婚姻的效力，不是债权债务，这不属于债权契约。收养契约也不属于债的契约。遗产分配契约也不是债的契约。第二句物权交付具有一切契约之特征，是个真正的契约。这独立于买卖契约。比如说交付是移转占有，交付是不是移转所有权，有几种交付一种是保管，保管也是交付，有没有移转所有权的意思，没有。他权移转占有。第二出租，出租也有交付，其中也没有移转所有权。
买卖合同----请求权------债权行为
移转所有权的意思表示-------物权的变动---------物权行为。
动产交付、不动产登记
通过这个分析，我们发现在一个买卖关系中有三个行为存在，一个买卖合同的债权行为，交付标的物的物权行为，货币支付的物权行为。一个买卖有三个行为一个债权行为二个物权行为。根据这样的物权行为理论，物权行为是不同的。债权行为是指以发生债的效力为目的设立变更债权债务关系为目的而实施的法律行为。如果当事人的意思表示是以设立变更终止物权的则为物权行为。接下来，由于其目的不同，私法上的效果取决于意思表示，因此债权行为产生的效果是债的效力，是债务债得关系的建立变更的终止，物权行为的效力是物权的设立变更和终止。法律效力也是独立的，因此两种行为是有区别的。从这个例子中导出物权行为理论的一个非常重要的原则是区分原则。所谓区分原则是在一个交易行为中严格区分债权行为和物权行为。两种行为都应当具有法律行为的有效条件。法律行为的理论可以贯穿物权行为和债权行为。人们应当独立的对物权行为进行判断。
在交易中物权行为和债权行为是一种什么样的关系。物权行为与债权行为有三种情形，一种只有债权行为没有物权行为。如劳务合同，当然是无报酬的劳务合同，如抄写一本书。这里没有物权行为，这里不涉及物的问题，因此没有物权行为。第二种是既有债权行为又能物权行为，典型的是买卖，即有债权的协议又有物权的协议。第三种是只有物权行为没有债权行为。如所有人抛弃所有物，这里没有请求权的发生，这里有消灭物权的意思表示。担保法第四十一条的规定，关于动产质押的问题，只有物权行为而没有债权行为。仅生抵押设立的效力。抵押合同的效力只有抵押权的设立，不产生请求权。这也单纯的物权合同。
法律行为中有单方行为和双方行为。物权行为中也有单方行为和双方行为，如抛弃行为是单方的物权行为，移权所有权中的交付则是双方的物权行为。台湾有学者认为移转所有权的是单方行为，而不是双方行为。这是学界的不同理解。
（二）独立性和无因性。
物权行为的最主要特征是独立性和无因性。在交易过程中，物权行为是独立于债权行为而存在的。表面在1、有独立的意思表示；2、有独立的效力；3、法律去评判他的时候独立的价值评判。物权行为理论讲独立性不是目的，目的是强调无因性。
什么是“因”，在法律行为中有有因行为和无因行为。有因行为是指如果构成原因的行为无效，那么他当然的导致结果的行为也无效，这就是有因。比如说按照我国现行法律理解，如果一项买卖合同认定无效，那么卖方交付标的目的行为也无效。这就是有因性。两个行为之间按有因性来理解，一个是因，一个是果。无因性强调即使在两个行为一个行为是构成另一个行为的原因，但原因行为的无效不必然导致结果行为的无效。结果行为的效力不因为原因行为的无效而受到影响。他完全是独立的判断。按无因性的理论，物权行为理论中他的目的强调物权行为的无因性。如果交付行为是真实的意思表示，交付行为仍为有效，如果不是真实的意思表示，或者说他这个标的物被法律采取强制措施，这个交付当然是无效的。如果债权行为无效，则物权行为虽然有效，但属于不当得利。卖方有权要求买方返还不当得利。按有因性来理解，原因行为无效，所有权转移也无效，因此要反还所有物。有人主张物上请求权不适用诉讼时效，没有时效的限制。物权行为理论强调物权行为是独立的，不受债权行为的影响，强调他的无因性。独立性和无因性是物权行为最主要的特征。
（三）各国立法例。
各国立法例对物权行为理论有三种，一种是法国和日本是意思主义。不承认物权行为，法国民法典明确规定所有权因继承债的效果而发生移转。按照法国法的原则，所有权在债权契约成立的时候所有权移转。不以交付和登记为必要。这就是不承认物权行为，债权行为就可以产生物权变动的后果。无需要有单独的物权行为存在。德国和我国台湾采用的是形式主义的立法例。债权契约不发生物权的变动，要发生物权变动还要交付和登记。第三中是折衷主义主要是瑞士。承认物权行为的独立性但不承认无因性。认为债权行为的效力主是债的效果，产生物权效果还要交付和登记，但不承认无因性，将交付和登记看成一个有因行为，如果买卖无效交付也无效。（下课）
（四）关于物权行为理论的争论
1、统派法学上的争论
（1）、物权行为理论是否有利于明晰法律关系
物权理论使法律关系更加明晰，将交易行为分为债权行为和物权行为两个阶段，各自独立行为，层次分明。合同的订立和履行是分开的情况下来说是比较明晰。相反者，认为物权行为使法律关系更加复杂化，使得只有法学家才能看得清楚，不为大众所接受。如在一手交钱一手交货的交易行为，但在物权行为理论法学者看来有三种行为，过于复杂化，因此并不利于明晰法律关系。我们认为两者皆有道理，要看你制定的法律是给谁看的，如果立法是为法官、律师等法律者服务的，则前者是可以接受的；而如果制定法律是面对大众，那么物权理论则不适用。就如德国法为什么那么深奥，一般民众须通过律师才能读懂；而法国法却是通俗易懂，如圣经那样成为大众必备的工具。
（2）保护交易安全是否必须以物权行为。
随着社会的发展，保护交易安全越来越受到重视，不管是否赞成物权行为理论的人看法皆一致。赞成物权行为理论的人觉得如果不承认物权，认为买卖行为无效，则交付行为也无效，这样不利于交易安全。反对者认为保护交易安全不需用物权行为理论，有别的制度，交易中王五有交易过程是因善意有偿取得标的物，他可以取得所有权，善意取得制度有利保护交易制度。反对认为物权行为理论者不考虑王五的主观意志，单纯地认为王五的利益需要保护也是不合理的，如果王五明知张三与李四的交易行为而还与其进行交易，这是不合理的。
（3）物权行为理论与诉讼中的取证的联系。
主张物权行为的学者认为，有利于避免诉讼中的举证现任。根据物权行为理论，合同确定无效但交付行为有效，以交付登记行为来判断所有权人，可以免去占有人的举证责任，有利于纠纷的解决。反对者认为交付、登记与物权行为无关，即使无物行为，法律同样可以以占有和登记作为权利的归属。如我国现行民法。
（4）我国民法学中关于物权行为理论的争论。
对我国当前正在制定民法典的背景下产生的。需要将现行的立法加以梳理，将不利于立法的法律剔除。讨论现行民法是否存在物权行为理论。主张物权行为理论者认为现行民法中已经采用物权行为理论，如民法第七十二条规定，担保法中关于抵押、质押合同生效的规定。其中主要的是不动产登记制度与民法第七十二条规定结合起来。如：买卖双方订立房屋买卖合同，但不能发生所有权的移转，到了交付标的物，移转所有权的时候，双方又有一种协议（填写房产交易的申请表），这个登记就是一个契约，表明双方当事人具有移转所有权的意思表示。因此认为我国现行法律中实际上就承认了物权行为。如：抵押合同本身也就是物权合同。
我个人的看法不太赞成物权行为理论。理由两点：1、在现行民法中我们已经确立了合同效力的理念，根据合同双方当事人确定权利、义务关系，而且合同效力并非到此为止，紧接着当事人根据合同要求交付所有权，这是正常的合同行为。不正常的合同行为，若当事人一方违反合同，如交付标的物不符合规定，卖方应承担违约责任，买方有权要求法院强制交付、赔偿损失、赔偿违约金等，仍然是原来合同效力的体现。但是如此按物理论，这样合同效力被人为分隔开来，其只考虑到合同的第一次效力，将订立合同看成债权行为，而将交付看成是物权行为，而如此一方违约则物权行为理论并没有明确的界定。物权行为理论只着眼于物权的移转，与我国现行法律不吻合。2、国家对某些财产实施登记制度不等于承认物权行为理论，苏联、日本、法国也有不动产登记制度，他们同样也不承认物权行为理论。因此以实行不动产登记制度为由认为是承认物权行为理论是站不住脚的。另一方面，不动产交付时登记时，填写的申请是一个协议，但在我国登记机关是一个行政机关，产权登记是一个行政登记，不是司法登记，登记带有行政关系。因此交易双方有义务向国家行政机关进行登记，这是一项义务。而物权行为是基于当事人自愿的意思表示，与当事人有义务向登记机关是有区别的，后者不排除是双方自愿，但还有一种因素是国家规定合同有效必须向国家登记机关的规定。至于担保法中第41条对于抵押合同的规定，我认为抵押登记是国家关于不动产管理的一项制度，因此抵押双方向登记机关登记行为包含着行政关系。另外，如按物权理论当事人签订抵押合同对当事人没有约束力，若当事人不去登记，即表明他可以不遵守抵押合同，这是不符合民法的诚信原则，是我国担保法中的缺陷。再有如果我国实行物权行为理论，那么民法就会显得特别晦涩，仅有法官和律师能看懂，不为大众所接受。所以我觉得我国民事立法中不宜适用物权行为理论。