合同与合同法（专题四之一）－－民法学（研究生课程）课堂笔记
作者：柳经纬 阅读5409次 更新时间：2006-02-03
二OO四年六月八日，晚上，多云有点闷热。
专题四：合 同
我们上课。上一届没有讲合同法，这一届不留遗憾，所以讲合同法。合同法大家都熟悉，在座的律师和法官对合同法的熟悉程序不会亚于我。合同法的实用性很强，是我们日常生活中最常见的法律问题，在合同纠纷的解决中，遇到这样那样的问题，大家通过上课得到启发，我们班的一些学生提出的问题是合同法的。我们来自于实务部门，有一些问题，我们是不是另外找一个时间，有问题写一个纸条，不是不能提，但只能个别回答，另外也不能考虑完整性。因此拿一个时候集中讲这些问题。在一个专题以外的东西没有涉及，我们有问题可以写成纸条找个时间专门进行讨论。今天开始谈合同法这个专题。
一、合同与合同法。
（一）合同
什么是合同？一般学民法讲合同是一种协议，这样理解这只是理解合同一个层面并不是全部，我认为应从三个层面理解合同。第一层面合同是一种协议，我国合同法第二条规定了合同的定义，合同是一种协议，传统民法教科书中认为合同是双方法律行为，合同必须具备双方当事人，一方当事人不能构成合同，第二必须要有双方的意思表示，第三必须双方意思表示一致，这样才能构成一项合同，这种合同是最常见的。如买卖、租凭、承揽。这里问题是，单方行为能不能构成一项合同，如果以我们国家的合同法规定是不行的，如果从英美法的理论单方行为也可以构成一项合同。英美法中所讲的合同是一种允诺，即承诺。答应人家什么事情，就构成一项合同，因此在买卖合同是双方允诺。买方答应付钱，卖方答应将标的物给买方。单方的合同如赠与合同。这个允诺可以构成一项合同。在英美法中，还有在张三与李四的一合同中，王五在合同中允诺，或另外写一个东西，在李四不付钱的时候，由其支付，即我们讲的保证，保证函。还有悬赏广告等都属于单方合同。并需要相对方有意思表示，接受这个条件。如马加爵案的悬赏广告。对这个问题实际上我们也承认其有法律效力，我们并不能说这个单方行为不具有法律效力。但是在我们国家的法律体制下，把这些单方的允诺纳入双方的法律行为下来理解，他们怎么理解。如张三给李四出具保函，将接受保函视为一个意思表示。这样就有双方的意思表示，而且达成协议。悬赏广告将其界定为要约，行为人的行为就构成了一项承诺，因此有要约衣承诺，这就是一个合同。就是说我们的理论框架下，承认保函有约束力，认为这是双方行为而不是单方行为，两种理论比较，用双方法律行为解释比较牵强。这在解释问题上英美法的理解有一定的合理性。第二是合同是设立和变更一定的民事权利和义务的协议。这个层面理解包括不权设立权利义务是一个合同，变更和消灭原有的权利和义务也是合同。把握这一点对企业所有者来说，与客户的往来上，不仅要重视原来的合同，也应当重视所有的文件往来，以后往来的函件有可能出现变更和终止原来的合同的问题，如果仅关注订立的合同，后来的不注视，一旦诉讼发生，将出现被动。这对我们律师和法官没有问题，对企业的管理者是一个问题。第二小点就是法律规定是设立终止一定的权利义务关系，这里一定是指什么样的权利和义务关系。这在理论和法律应用上是有异议的，从字面上理解所有的民事法律关系的设立终止变更都属于合同。婚姻、收养、监护不适用，所以合同法不包括与身份有关的民事法律关系。这里涉及到法律的适用的问题。我们的法律关系有物权关系，债权关系，继承关系，婚姻关系。就物权的变更设立终止也适用合同法，这是字面上的解释。从理论上看，我们国家的民法学理论，是承受德国的民法理论，合同是债发生的根据，因此合同只能是设立变更终止一定的债权债务关系，并不包括其他法律关系，那么这个观念在我们的理论框架下也是正确的。如果这样解释，这与我们理解的基石是冲突的。这样的冲突，我们坚持什么呢？坚持按合同法解释还是按民法理论进行解释？我个人认为坚持民法学上的基本理论，合同是债的发生根据，不能直接产生其他的法律效力。这样反过来，对合同法第二条关于合同的解释，应当给予限定。只当解释成为设立变更终止债权债务关系的协议。我们来看物权的变更及知识产权的变动问题的时候，双方当事人签订的一项合同，张三允许李四使用专利，即专利使用合同，产生的是请求权。张三有权要求李四支付专利使用费，这样构成债权债务关系，在使用专利的时候，以后生产的专利产品，是合同履行的结果，而不是合同产生的债权债务关系，这样我们把一项合同直接产生的法律关系，与后面合同的履行问题适当分开。物权的变动不是合同的直接结果，而是履行的结果。这是概念的理解。这里关系到法律的适用。第三个层面上的理解，合同是当事人之间的法律。最早规定合同是当事人间的法律，是法民第1134条。依法成立的契约在当事人之间有法律的约束力。合同是当事人之间的法律，他的意思在于第一合同是具有法律效力的，这个法律效力表现在人们可依据合同设立权利和义务关系，因此他在法律上就确立了人们享有权利了承担义务的第二个来源和依据。第一个来源是法律。第二，除了法定以外债在民商事领域里面，当事人之间的合同他对当事人间的权利和义务的设定具有第一位的作用。有效的合同是当事人的特别法。当事人的约定优先于法律的规定，法律只是处于补充的地位。合同法第六十一和第六十二条。体现了法律处于补充合同的地位。我们再举个例子，如海商法在船舶租赁中规定，本章在合同中没有规定的才适用，这样的规定更清楚了，这一样的规定完全是补充性的。这都说明一个问题，在民商事领域，当事人有约定的约定优先，当事人没有约定的才适用法律。合同优于法律的观点。讲这条是什么意义在于我们法官在审理民事案件的时候，对当事人合同效力的判定依据什么，有约定依约定，只要当事人的约定不违反法律的禁止性的规定都是有效的。否则不能判定合同无效，这里还必须把握，在行为时确认合同无效，不能以后果判定合同无效，只能以行为当时有没有违反法律的规定。我举个例子，比如说我们国家公司法规定，有限责任公司有二个以上的股东，一个公司有两个股东，一个股东将股份全部转让给另一个股东，这个转让是否有效，这要看判定的标准，这在审判中有争议，公司法规定一个公司至少两个股东，因此转让行为无效。第二种观点认为，这个转让不能无效，因为转让的结果导致一个股东的出现，但并不是唯一的结果，如果受让方，成为一个股东，与公司法不符合，可以将自己的股份转让给别人一部分，这样就具有公司法两个股东的后果，这样子行为效力所产生的后果。那么我们不能以结果判定行为无效。公司能否存在是别外一个问题。有的国家允许一人公司的存在。有的国家不允许一人公司存在，要解散。大体是两种态度，这个结果按结果进行处理，不能反推合同无效。是以意思表示来判定，而不是按行为的结果来判定。还有一层意思，判定合同有效与否，对法律要限定，不能扩大。合同法第五十二条规定，违反法律和行政法规强制性规定无效，不是广义的法律。合同法司法解释，超越经营的范围的合同不定无效。这都在强化合同是当事人之间的法律。这样的观念与我们过去的观念，是不一样的。我过去的观念，合同必须依法订立，只有依法定立的合同才有法律效力。这样子来看法律在上，合同在下，法律高于合同。按我们的理解，法律与合同是并行的，是权利义务的两个来源，合同更高，法律处于补充的地位。大体这样认识，在计划的体制下，合同必须遵守法律。我们过去的理念，也是计划经济的产物。在计划经济体制下，正好相反，合同优于法律。上面讲的是怎么样理解合同。
（二）合同法。
介绍一下合同法，可以从两个方面谈，如何理解合同法，怎么认识我国合同法的演变。
怎么理解合同法。合同法是任意法。这个任意法表现在第一当事人在合同中的约定只要不违背法律行政法规的禁止性的规定，即使与合同法的规定不一致，当事人的约定是有效的。法的任意性是给当事人一种自由。第二点就是合同法是一种引导当事人从事合同活动的法律。虽然说当事人怎么约定都可以，但为了弥补欠缺，合同法的规定可以引导当事人正确的从事合同活动。关于合同订立的规定，是不是强制性的，不一定。实际在审判实践中大家都清楚。并不因为当时的约定与合同法不相符合，而认为无效或不成立，在审理期间仍可以承诺，仍具有相应的法律效力。最后落到意思自治上，只要当事人愿意什么都可以。
关于合同法的第二个问题。我国合同法的演变过程，及九九年的合同法的一些内容。我们第二课时，谈过这个问题，我们重点侧重合同法中的一些问题进行介绍。
1、从二十多年的合同立法过程看，我们的合同法演变可以归纳为两个，第一到三法鼎立到合同法的统一。我们按交易主体的不同分别制订合同法，经济合同法，涉外合同法和技术合同法。这就是三法鼎立，但这没有解决所有合同的问题，仅解决一部分。经济合同法仅调整法人之间及法人与个体工商户，农村承包经营户和个人合伙间的关系，不解决自然人间的合同关系。涉外经济合同法解决我国的法人其他组织与境外的法人和自然人签订的合同，我国的自然人与境外签订的合同不调整。技术合同法只调整技术合同，其他合同不调整。其他的民事合同由民法通则调整。严格说来，在这个情况下不仅是三法鼎立，应当是多种规范并举。一个国家法制是否健全最要的是法律的统一，这是法治的重要标志。市场统一要求法律也要统一。原来的三法鼎立，和多种规范并举不符合法制发展的要求。统一合同法从一九九三年开始制订。一直到九九年全国人大才通过，用了六年的时间。合同法的颁布基本实现合同法律制度的统一。这在合同法的第二条里可以看出来，除了婚姻收养监护的身份合同不适合合同法外，其他所有的合同都适用合同法。
第二个方面，我们用一句来概括即从经济合同到合同。从字面上仅少了经济两个字，如果从我国法律制度看，少了这两个字是合同制度是重大变化。八二年采用经济合同这个概念，不是从英美国家，也不是大陆法系的资本主义国家，而是产生于计划体制下的国家。经济合同带有浓厚的计划经济色彩。从渊源看，来源于计划经济体制的国家，经济合同不是一个通用的概念，美国没有，德国也没有。这个区别有没有必要，有必要。要计划经济体制下有一系列特定：第一合同不是当事人意思自治的工具，他是落实和实现国家计划的工具。在传统的民法学中，合同是法律行为，法律行为是意思自治的工具，所谓的意思自治，在民商领域依自己的意思处理自己的事务，自己的事儿自己说了算。表现为合同自由。在计划体制国家，合同当事人并没有自由，不能自由订立合同，也不能自由选择当事人，也不能自由约定内容，形式也受到限制。在计划体制下合同变得不真实。最终国家计划的实现在于合同的履行，按合同计划订立的合同，按合同履行了，国家计划才能实现。合同履行成为实现国家计划的工具。（休息一下）
第二，在合同制度中为了确保国家计划的实现，经济合同有一些特殊的制度，这些特殊的制度有几项，第1，合同的订立是一项义务而不是权利，强制缔约义务。我们后面也会讲到，在我们的合同法中也有强制缔约义务，这与经济合同中的强制缔约不同。第2，在合同履行过程中，计划的变更是合同变更和解除的法定的事由。第3，在经济制度下，禁止合同的转让。合同转让被视作一种买空卖空的行为。这点我想大家知道过去观念底下，这是偷鸡倒把的行为。这是法律所禁止。这一点在我们的民法中也有体现，民法通则中规定当事人一方将合同的权利义务部分或全部转让的时候应经他方同意，不得谋利。第4，在违约情况下，首选的救济方式是合同的实际履行，当事人一方违反合同，另一方必须要求对方继续履行。不得以以损害赔偿代替合同的履行。这在前苏联的民法中叫合同的实际履行原则。合同的实际履行不能按字面理解，在八十年代教科书中的实际履行是指应当履行合同，或要求法院强制对方履行。第5，建立其由政府指导行政管理制度。在市场国家里面，合同是意思自治的工具，合同是有自由，你不能强迫我订立合同，不能强迫订立，更为主要的是可排除第三人包括政府的干预。在计划体制下，合同的观念，不能排除政府的干预。这种合同管理制度，合同有主管机关。工商局有合同管理处。为什么要管理合同，在确保当事人订立的合同不违反国家计划，确保国家计划实现。合同的管理不仅包括订立和履行，还有文本的管理，当事人不能自由使用合同文本。合同纠纷由政府主导解决。我们过去由工商局进行合同仲裁。这就是经济合同制度。在市场经济体制下，政府处在维持公平交易秩序的位置，在这种市场秩序的情况下，当事人有充分的合同自由。从这样的制度中，或以看出经济合同不是合同，如果说他是合同，他仅是保留合同的外壳，没有合同的实质。经济合同不符合商品经济发展的要求，我们国家在确立的市场经济体制的时候，原来的合同制度不能存在下去。九九年新的合同法不再采用经济合同的概念，将原来经济合同法中的内容都给予剔除。合同法中不再规定禁止合同转让，而且取消转让不得谋利的限制。比如说，关于合同的继续履行的问题，在新的合同法中，合同的继续履行不再强调强制继续履行。对继续履行进行了各种限制。包括合同的管理问题，一百二十七条也作了变动。第一百二十七条规定：“ 工商行政管理部门和其他有关行政主管部门在各自的职权范围内，依照法律、行政法规的规定，对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，负责监督处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”如果没有工商局无权查手，确保当事人的自由交易，防止国家权利过分的膨胀。
比较一下新的合同法，与原来的合同法律制度我们认为还有几年方机需要介绍，也是与前面所讲的有联系。我们可以谈这么几点：
1、新合同法比原合同法律制度，在合同法的制度健全方面卖了一大步。原来的合同订立制度是一个空白，三部合同法没有规定合同如何订立。合同的履行问题上只是原则的规定，对合同履行中的具体的问题，尤其是双务合同的抗辩问题没有规定。第三，对合同的保全没有规定，合同的效力严格限制在当事人间，对第三人没有任何效力，对代位权，撤销权没有规定。第四，对合同的转让只有原则的规定，有限制。第五，没有关于预期的违约制度。在具体合同方面，出现的就更多了，比如经济合同法只对具体的合同的规定，只有很少的条文，只规定需要的条款和权利义务就完了，规定的非常简单。有些具体合同，是完全空缺，如融资租赁合同。九九年合同法是一部健全的合同法，总则的部分关于合同制度的规定是非常完备的。在九九年的合同法也有不足，就是关于合同类型的规定太少，对经济生活中已出现的经济的合同没有规定，如旅游合同和医疗合同没有规定，这在社会经济生活中比较常见。这是个缺陷。至我们在实践中，司法解释的存在并不能说明合同法的规定不健全。法律的解释与健全无关。
2、合同法中最基本的两项原则得到确认并得到具体的体现。即合同自由原则和诚信原则。合同自由原则在原合同法中没有得到充分体现。尊重当事人的自愿的原则并不是合同自由原则全部内容。具体的不用多解释。合同法的十二条和第五十二条体现了这个原则。这是我国合同法的精髓，法国民法典中也没有规定，合同的内容由当事人约定。诚实信用在民法通则中第四条加以了规定，民法通则颁布时，诚信原则被批判。当时诚信原则在我国没有任何基础，如何通过制度来体现是一个空白。在合同法中除了第六条的规定，对于诚信原则有其他的体现，还有缔约过失责任的（42条）规定，附随义务的规定（60条），还有后合同义务的规定（第92条的规定），还有第125条关于合同解释的问题，诚信解释，还有第三十九关于格式条款的规定。诚信原则虽然是道德原则上升为法律原则，他最终落实解决法律问题。法国民法典没有将诚信用则没有上升为法律，瑞士则规定了诚信原则。因此我们在研究诚信原则的时候搞得高高在上，搞得很复杂，而是让他解释具体的实际问题。还有一点应该通过司法的程序的特别的设计让信诚原则解决实际问题。在这里我们顺便讲一下，诚信原则能否依照诚信原则作为直接判决的依据，即依据诚信原则判决如下。有人认为诚信原则是民法的基本原则，因此可以直接作为裁决的依据。有人则认为，诚信原则给了法官太大的权力，造成危险。有人认为按诚信原则作为判决的依据则设置特别的程序，有人认为由最高法院批复，否则不能直接依据诚信原则判决。原则上说，直接依诚信原则裁判是不合适的。诚信原则在合同法中得到了解具体化的体现。
3、合同法原则上或基本上克服了民法通则时代那种合同无效泛化的现象。这涉及一个观念的问题，非此即彼，要么有效要么无效，二分法。这种观念再由于受计划经济体制的影响，动不动宣布合同无效这种现象的出现。如民法通则第55条的规定。对法律进行扩大化解释，凡是有法律约束力的文件都是法律，违反了就是无效。这就是合同无效泛化的现象。从商品经济发展的角度说，从促进经济发展的角度说，合同法应当鼓励交易促进交易的作用。如果将合同无效泛化则是阻碍交易。这与商品经济发展背道而驰。要么有效要么无效的划分标准，对当事人订立合同提出非常苛刻的要求，要求当事人在订立合同时精通所有的法律文件。第2我们假定，由你代签，你可以保证肯定不会出问题吗？不可能，人都有认知的缺陷性。所以谁也不能担保，他起草的合同是万无一失的。非此即彼的判断标准，缺少一个中间的地带。现在合同法留了一个空间，一种是原来无效的现在是可变更可撤销的，第二空间原本认定无效，允许当事人在符合法律规定的条件的时候使这种合同有效。如限制行为能力人签订的合同，可以经法定代理人追认而使其有效，还有无权处分。在合同法的第四十七和第五十一条规定了效力待定的合同。进一步说，在有效无效间留了一个很大的空间。这体现了对合同无效的限制。第二个方而对判断合同有效无效的依据做出了限制，限定到只有违反法律和行政法规的强制性规定的才是无效，但对其进行解释仍进行限制。强制性的规定也有不同，有些违反了强制性的规定不一定会导致无效，只是不发生法律效力，不是无效。比如说，关于定金，合同法中规定不能超过标的的20%，超过了不是全部无效，而是超过部分无效。如果违反了法律所禁止的规定才是整个无效。这有利于克服合同无效泛化的现象。
（下课）