合同与第三人（专题四之二）－－民法学（研究生课程）课堂笔记

二OO四年六月十日，上午，不是很热。

我们开始吧，今天讲的问题实际是将合同中的一些制度或制度中的某些问题串起来，其实这些问题比较常见，将其放在一个特定的角度，这有助我们加深认识合同法的制度。我们这个第二个问题是合同与第三人的问题。

二、合同与第三人

（一）合同的相对性。

我们知道合同是在双方当事人之间签订的，因此在民法学中我们将合同的效力确定在双方当事人之间，如我们前天谈的合同是当事人间的法律，合同效力的范围仅限于当事人，其他合同以外的其他人原则上不发生效力，这就是指合同的相对性也叫债的相对性，为什么也叫债的相对性，因为合同是债的发生依据之一，合同的相对性决定了债的相对性。从债的定义本身也可以明确他的相对性，债权人请求相对人为或不为一定的行为的权利和义务关系。无论是债或债权的定义他只限于双方当事人，这本身也是相对性的体现。那么合同的相对性怎么来理解，这在民法学中还是比较重要的。我们仅停留在合同仅对当事人有约束力是不够的，要怎么合同为什么有相对性。对合同相对性的了解，与合同的地位是有关的。由于合同双方当事人所订立的，基于合同所形成的权利和义务关系体现了双方当事人的意思，合同约定的权利和义务是基于当事人的意志，并不是直接依据法律的规定。因此从现代的法治的理念来看，任何人只对自己的行为后果负责，而不对他人的行为后果负责。法律如果使人们对别人的行为后果负责应该说这个就不公平了。因此我们在法律上我们看到法律要使人们对他人的行为后果负责，必须由法律特别的加以规定，而且法律必须依据责任承担人与行为人之间的特定的关系，才能使其对他人的行为后果负责。如监护人对被监人的行为后果负责，这是基于二者之间的特定的关系。再比如说法人对其工作人员的行为后果负责，雇主对雇员的行为后果负责，也是基于二者间的特殊关系而产生。就是说基于特定的关系法律可能通过特别规定使人们对其他人的行为后果负责。特定社会关系，法律的特别规定，另外适用条件也是特定的。所以说，如果不是有特别的情形人们只对自己的行为后果负责，这是法治的基本情形，这一点因此我们可以认定合同是合同当事人制订的体现了双方当事人的意志，因此所设定的权利和义务，对合同当事人产生的效力，对其他的主体不发生效力。如对其他人发生效力则是不公平的。他没有在权利和义务的形成中起着一定的作用。所以说我们将合同的效力确定在合同当事人之间，使合同有相对性这是法治精神的体现。按合同相对性的原则，他有这几个面层面来理解：第一合同的效力仅限于合同的当事人，不涉及其他。因此，当事人一般有权他方为或不为的权利，别一方有相应的义务，表示合同的权利一种相对性或对人权；第二层意思除了合同当事人以外其他任何人都受合同的约束，主要体现在违约责任的承担。如连环合同，如第一个出卖人不履行合同，导致后面的人都不能履行合同，一连串的合同得不到履行，从其原因而言，第一手的出卖行为构成违约，在连环合同中，合同当事人能不能越过合同关系，要求第一手承担责任。不能，因第三人原则导致不能履行合同，只能要求债务人履行，而不是要求第三人履行。（合同法第一百二十一条）。比如说我到酒店吃饭，结束后，我打电话给别外一个买单，然后我就走了，然后那个人不买单，这时候谁来对这桌饭负责，这时应当由叫人的那个人负责，因为合同法规定由第三人履行合同的，第三人不履行由债务人承担责任。这才能真正体现合同是当事人而且仅仅是当事人间的法律。这就是合同的相对性。在合同法坚持相对性是非常重要的，这是一个基本原则，如果不坚持相对性的原则，则会使社会秩序发生混乱。就如刚才我们提到的，法律坚持这一原则，只能对自己的行为负责。基于特殊的关系，可以要求对他人的行为负责。这是社会关系复杂性决定的。事实上合同不仅对合同法事人有影响，对他人也会产生一定的影响。就如我们讲的，在连环合同中的案例，后手也受到影响。因此法律在确认合同相对性原则的基础上也通过法律制度的特别设计及特别规定使合同与第三人发生联系，这就是合同相对性的例外。为什么是合同相对性的例外，因为第三人介入合同，或使合同的效力扩大到第三人都是法律的特别规定，否则合同与第三人不发生任何联系。因此合同相对性与合同相对性的例外，一个是原则，一个是例外。

（二）合同与第三人的关系。

这里我要声明一点，我们大家看现有的教科书或论著的时候一般相对性的例外，他仅限于合同效力对第三人的扩张，对主要的例子是涉他合同，及代位权和撤销权，第三人侵害债权。这直接依据法律的规定。我所介绍的合同法中所有与第三人的问题全拿出来，有一些问题在我们现有的教科书中可能不认为是例外，可是我认为可以构成例外，只是他们在度上可能会有所区别，还有是形成这种与第三人关系的时候他的形成的方式，更多一些。我认为这都与第三人有关系。下面我就作一个简单的介绍。

1、涉他合同

我们习惯的说过是为第三人利益订立的合同。按合同相对性的原则，合同仅限于对合同当事人发生效力，合同仅为当事人谋取利益。如果合同仅为当事人谋取利益那么也只能在合同当事人间发生效力。合同本身，很多的合同类型，都不与第三人发生关系。合同的订立一般都是为了自己的利益。如果合同的订立是为了第三人利益，这时合同的效力必然涉及第三人的利益，我们知道涉及第三人的合同，只能为第三人带来利益，不能为其他设立负担，除非第三人表示接受。因此合同要使第三人产生效力，必须要对他带来利益。带一点，从法的角度看，法律也只能要求当事人订立合同只能为第三人带来利益，不能带来不利，否则法律承认这个合同，将使得任何两个人都可以决定别人的利益。这会造成对他人事务的干涉。所以从这样的法治理念看也不能承认合同对第三人设定义务。那么涉他合同中合同为第三人带来利益，第三人将享有独立的请求权。他不是合同的当事人，依据合同享有独立的请求，可能依据合同请求履行义务的一方履行合同，典型的是以第三人为利益的保险合同。投保人指定第三人是受益人，第三人可以直接要求保险人支付保险费。所以第三人独立的请求权，他可以直接向法院以原告的身份向法院提起诉讼。这种独立的请求权可排除合同的当事人，如果发生保险事故，第三人为第一受益人，这时投保人不能向保险人理赔。这样使第三人有一个独立的请求权。如果第三人不接受这个利益，这个合同就转化为当事人为自己的利益定立的合同。如保险合同，第一受益人不行使或放弃要求支付保险金的权利，这时投保人可以要求保险人支付保险费。这是第一种。

2、保证合同。

我们知道保证合同有一个在保证关系存在着两个关系，一个是主合同一个是保证合同，二者有关联性。双方当事人间有一方是相同的。主合同中的债权人也是保证合同的债权人。第二，保证的义务是在主合同所确定的债务范围内。他可以少于主债务但不能超过主债务。主合同的效力当然及于从合同，主合同的变更消灭的效力及于从合同。在这个联系中，我们可以看到，主合同的效力他的效力及于从合同的保证人，这个毫无疑问这是合同效力的扩张。主合同的效力可以扩大到从合同，而不是仅涉及到主合同当事人之间。那么在这里，按照保证关系如果主债务人不能偿还债务，主债权人可以要求保证人承担保证债务。如果只担保一部分则只偿还一部分。那么保证本身是个合同，也就是说之所以使得主合同的扩张到保证人，是基于保证人的意思表示，从这一点看这又是合同相对性的体现。保证人承担保证责任的基本仍是意思自治。

3、第三人履行。

这里所说的第三人履行是指履行主体上由第三承担履行主体，而不是债权债务的承担者承担。他仅是在合同的履行上由第三人履行。我们讲到合同履行是全面履行和适当履行的原则。这里谈到履行主体的时候，合同可以由自己履行，也可以由第三人履行，当合同由第三人履行的时候，就构成了第三人履行人。所谓第三人履行仅是第三人履行，不涉及合同的责任问题。如吃饭让别人买单，如果第三人愿意买单，具有履行合同的效力，这就是第三人履行。在交易过程中由第三履行义务或由第三人接受履行这是很正常的。在合同履行中，原本履行的义务只能是债务人，所有权接受也只能是债权人。第三人履行制度的设立是基于事实生活，节约社会成本而考虑的，有利于经济发展。第三人在什么情况下才有义务履行，或接受履行，他必须基于合同当事人的意思，也正是基于合同当事人的意思，第三人才参加合同的履行。这又是合同相对性的体现。但是同时，依当事人的意思由第三履行这又是合同相对性的例外。第二如果第三人不履行，或者第三人拒绝接受履行，导致的法律后果由债务人承担。这就是第三人履行的问题。

4、代位权与撤销权。

这也就是债的保全制度。债的保全制度，在有的国家的民法中，这是债的一般担保。相对而言，抵押质押保证被看成债的特别担保。那么保全制度为什么看作债的一般担保，要说道理，要从债的履行考虑，我们知道债权是请求权，只能请求债务人履行。涉及到财产的问题上，债权能否得到实现，取决于债务人的资信，最主要的是债务人偿债能力。债务人的偿债能力，这又取决于债务人的财产状况。如果良好债权则能实现，不好的则有难以实现的风险，因此债仅能否得到的实现最终于债务人的财产状况。债务人的财产是债权人实现债权的保障，这就是债权的一般担保。债务人的财产在债务人的支配之下，其他人不能支配，法律应当承担他的自由支配权。如果债务人的财产支配权不加限制，则可能会造成债权人实现债权的困难。如果恶意将财产全部转移，赠与别人，该收的债权不收等等。到时候债权人实现债权时要发生困难，在此时为确保债权的实现有一定的保障法律要使相应当的对债务人对财产的自由支配权进行限制。这样就使债权人的效力扩张到第三人。以撤销权为例，在合同法第七十四条的规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”债权人处分财产的行为损害债权的则可以要求撤销。我形容这是翘翘板原理。代位权与撤销权主要是维持债务人的财产状况，以便以债务人实现债权。（下课）

代位权的规定在合同法的第七十三条：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”保险合同中有代位权，继承法中也有代位权，这里的代位权仅指债权人的代位权。这里有几个要点，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”是代位权构成的条件。构成这个条件上在实质上和证据上如把握，应当先由债权人进行催告，敦促其行使债权，通过催告程序，债务人仍不去行使债权的，则构成怠于行使。能行使而不去行使则构成怠于行使。如果债务人举出相反的证据已开始行使债权，而这样的代位权则不具备条件。第二是代位行使的债权性质和范围，必须属于一般的债权，而不是专属于债务人自己的债权，即与债务人自份有关系的债权，如抚养费请求权等。这种权利不能代位行使，还有向政府行使的抚恤金等。还有人身侵权中用于特定目的损害赔偿请求权，如购买假肢的费用。第二范围只能以债权为限包括违约金和利息。不能超越这个范围。另外，在程序上谁为原告谁为被告。关于在于中间的债务人是被告还是第三人。合同法及司法解释中没有规定。这里面需要债务人加入诉讼以便于查清事实。应当一起作为被告应当是可行的，作为第三人估计可以考虑。我没有过多的考虑，只是作为一个问题提出来。这是就合同法第七十三条本身规定，这三点加以说明。关于代位权还有几个问题需要考虑：第一，代位权人所获得的利益归谁。这一点在民法学中有一个特殊的规则，就是入库原则。所谓入库原则就是代位行使他人债权所获得的利益只能归属于债务人而不是直接归属债权人（代位权人）。所以他只能将利益归入债务人的名下，这就是入库原则，不能直接归属于债权人。第二根据入库原则，如果代位行使的债权，与他人的债权的关系问题。债权人实现的债权不当然具有优先受偿的效力。这里没有什么不公平的，债权人因代位所支付的费用优先从获得的利益中优先支付。第三，在实践中，入库原则这些利益名义上归债务人名下，并非真实的交付债务人支配。所谓入库原则是法律上将获得的债权归属于债务人，而不是实际交付给债务人。如果债务人没有其他的债权，而所获得的利益则用于债还原告的债权。这就是入库原则很重要的内容。

第二个问题是：代位权的行使有没有一个限制的问题。如果在债务链，李四欠张三100万元，王五欠李四100万元，赵六欠王五100万元。这时只有赵六有偿还能力。张三能不能直接向赵六行使代位权？能不能越过其他的债务人。这个问题合同法有没解决，司法解释也没有解决，从方便的角度是可以考虑。但从权利依据上看，有一个重大的缺陷。代位权是债权效力的扩张，离不开你所享有的债权，否则则没有了依据。连串债权人，行使的是王五对赵六的债权，显然这种越级代位的法律依据是不足的。这个问题到底如何解决，值得考虑。

撤销权。在合同法第七十四条规定：“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。”第七十五条规定了撤销权行使的时间。“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。”这里的要点说一下：第一，这与民事法律中的撤销权不同。民事法律中的撤销权是意思表示有瑕疵，是撤销自己的行为而不是别人的行为。这里所指的撤销权是撤销的他人的行为。第二，撤销权与代位权不同，代位权的基础是行使的请求权，撤销权的本质是形成权。不是请求权。如果债务人无偿转让财产对债权人构成侵害的，会导致债务人与第三人的法律关系归于消灭。所以这属于形成权。基于形成权的理解，因此撤销权的期间不是诉讼时效期间，是除斥期间，不发生终止中断和延长。期限届满归于消灭，不管他是基于什么原则没有行使。第三，撤销权行使的条件与代位权行使的条件有些相似，都有对债权人造成损害。如何证明债务人放弃到期债权造成损害，应当由债务人证明，而不是由债权人证明。以明显不合理的低价的情况还以第三人知道或应当知道为条件。第四，撤销权行使的后果是恢复债务人的财产状况，并不能直接要求以这些财产清偿债权。这与代位权的行使不一样。代位权实际是请求权的扩张至第三人，撤销权行使的不是请求权。撤销权后通过行使代位权或直接行使请求权要求实现债权。撤销权如果与请求权一并行使，则法院可以判令直接以该财产偿还债务。撤销不会使债权实现。因此撤销权行使他的直接效力是恢复债务人的财产状况，而不是债权人债权的实现。第四，至于其他的撤销权行使的范围，其必要费用的承提与代位权相同。

5、合同转让。

合同转让问题。合同转让本身一个合同行为。但是合同转让会使原有合同的效力在受让人与相对人之间的发生。因此，从广义上分析也可以将其看成合同涉及第三人的问题。而且转让之后由受让人成为当事人，原来的转让人虽然退出原合同关系，但仍应当对原有的一些合同关系承担责任。这个承担责任是对转让行为的标的，是否有瑕疵要承担责任。所以在这里，这个关系中，合同关系的当事人和受让人都履行完毕责任才能终结。合同转让的问题，民法通则中限制，现在合同法中区分了三种情形两种规则。三种情形，是合同权利的转让、合同义务的转让、债权债务一并转让（概括承担）。两种规则，第一，债权转让无需债务人同意，只要通知债务人即可。债务的转让一定要经过债权人的同意，否则不发生转让的效力。

6、产品责任。

一般说来，民法并不会将产品责任作为合同相对性的例外，而是作为责任竞合。我觉得在产品责任立法上，虽然在基点上是侵权责任，但与合同是有联系的。当由于产品的缺陷造成受到损害的受害人，是合同以外的第三人的时候，仅依据侵权责任解决问题是不够的，在产品侵权责任中，生产者和销售者并没有亲自实施侵权行为，而是由产品的质量问题造成的。而质量问题仅是产品的条款。这与一般的侵权行为不一样。比如一公司销售一电视给张三，张三买了电视与公司建立了合同关系，包括产品的质量作为合同的条款。在这样的合同条款中，如果张三买到电视以后赠与李四，一般不强调电视机的标准，那么在李四的收看过程中造成损害或其他人损害，他们与厂家与销售商间没有合同关系，那他能不能受到原合同的约束。在这里我认为为了保护受害人的利益，除了法律直接规定以外，原来的合同有利于保护受害人，应当也适用。不能说完全是侵权责任。比如说原有特别的要求，这样的条款对受害人是有利，这样也同样适用于受害人。

7、第三人侵害债权。

也叫积极侵害债权，传统民法中侵权的对象，是指侵害人身权和财产权问题。其中的财产权并不包括债权。为什么不包括债权，因为债权是相对人的权利，仅为债务人享有权利，对其他人没有权利。第二，关于债权受到侵害他属于债法之中，不属于侵权行为法，由违约责任来解决。

但是现实生活中，他会出现由于第三人的行为导致债权人的权利得不到实现的问题。第三人行为人也会导致这样的后果。包括我们刚才说的连环合同中，第一手不履行合同，后面的合同都不能履行。再如债务人可以履行合同，第三人用其他手段阻止债务人不履行合同。这些都会对债权人造成损害。同在的理念将债权纳入侵权行为法的保护范围。这与债权的相对性就不一样了。在合同法的建议搞有规定，但合同法一百二十一条的规定，改了，仍坚持债权的相对性。这是值得讨论的问题。在实践中这种事儿比较少。（可以作为毕业论文）

（下课）