合同的成立、有效、生效与合同的效力（专题四之三）－－民法学（研究生课程）课堂笔记

（二OO四年六月十一日，上午，晴，没有感觉热还是不热）

三、合同的成立、有效、生效与合同的效力

今天我给大家介绍合同的成立、有效、生效与效力问题，这个是合同法中应该说最核心的一部分内容，也是我们实践中对经常混淆的问题。我们原来的民法通则，对合同的生效、生效、成立没有严格的区分。理论是可以说在八十年代对这个问题也没有做深入的研究，导致在审判实践中将合同的成立生效和有效混淆。按经济合同法第五条，规定合同除即时清结的，应采用书面形式。法院一般认为没有采取书面形式无效。合同没有采用法定的形式到底是无效还是不成立？审判实践一般都认为是无效。再如担保法第四十一条，抵押合同在登记时生效，如果没有办理抵押登记如何认定，我们大部情况下认定合同无效。这里抵押合同是属于无效还是没有发生效力？这是个问题。我们知道未发生效力与无效不是一个等同的概念，这造成实践中混淆。九十年代以来才研究成立与生效问题。民法通则本身没有明确规定，到了合同法对合同的成立与生效问题进行了区分。合同法第四十四条规定，成立与生效被区分开来。近几年的民法学对合同法的研究对成立与生效区别是比较清楚。仅仅区分成立与生效，还有一个合同法律的效力问题。一项违反法律禁止规定的合同的效力，只能认定为无效。如果按现行的区分，就是成立与生效，这样一个问题如果成立就应放入生效中。买卖枪支的合同当然是无效，这样合同法律进行了相反的评价是绝对无效，这与没有办理抵押物登记的合同是不同，如果后来办理了抵押物权登记则抵押合同生效。那么买卖枪支的合同不可能生效，将两种合同都入在生效的问题中是有问题的。我试探对生效问题进一步区分，有效与生效。现有的民法学理论，成立与生效。我分成三个部分：有效，成立和生效。我认为分三个部分，有利于分清法律上似是而非的问题。应合同的有效与生效区别开来，现有的民法学理论都没有谈到这个问题。他们都将有效与生效混为一坛。生效条件就是有效的条件。今天我将我个人的研究做一些介绍。

（一）成立

成立的对立概念是不成立。合同是一种协议，只要有协议存在，就表明合同存在。协议是怎么达成的？这我们都清楚，是协议当事人经协商而达成的一致。简化为一方发出要约另一方表示承诺。在合同的订立中一方发出要约，另一方承诺，承诺生效的时候，这时候合同就成立。因为承诺生效的时候，就表明当事人间达成了协议。所以说合同的成立也就是指合同当事人通过意思表示达成一致的状态，这称之为合同的成立。那么对应的概念是合同的不成立。他是双方当事人有意思表示，但没能达成一致，没有达成协议，这种状态就是不成立。在讲合同成立的问题时，我们并不考虑当事人意思表示的内容如何，及内容是否真实，也不考虑主体是否合格，仅考虑当事人间有没有意思表示，有没有达成一致。因此在法律上看待时合同的成立与否是一个单纯的事实判断。那么这种事实是一种客观的事实，比如说如果张三向李四发出要约，他将物品卖给李四，李四对这样的交易表示接受，这时意味当事人间达成协议，合同成立。合同不考虑卖的是什么东西，是枪支还是电视机，这里不加以考虑，仅是一个事实上的考虑，而不进行价值的判断。合同什么时候成立？关于合同成立的界点问题是有一些规则的，这些规则我们给大家介绍一下。在合同法中，关于合同的成立问题，有这么几条的规定。第25条，承诺生效时合同成立。这是合同成立的基础性的基本的规则。第32条规定，当事人采取合同书形式订立合同的，自双方当事签字或盖章时成立。第33条规定，当事人采取数据电文，要求确认书，签订确认书时合同成立。第36条规定，“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”第37条：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”这是关于合同成立的规则。在民法学中，除了合同法的规定以外，学者们认为在其他的法律行为其他的场合还有一些规则，比如说实践性合同，除当事人意思表示一致以外，还必须物的交付。物的交付是合同的成立还是生效问题，一般认为是成立问题。交付标的物合同成立。借用合同是一个实践性合同。如借用自行车，张三借自行车向李四，双方达成一致，这虽然意思表示一致，但没有约束力，如果没有借给李四不违约。只有当自行车交付给对方，才产生权利和义务。这样的权利义务在自行车交付时才发生。以后还会说一个成立的合同，虽然没有发生效力，但仍然有束约力。我们应当看物的交付是成立的条件，而不是生效的条件。借用合同和保管合同都属于这一类的合同。讲到实践性合同的时，我们再谈赠与合同是什么合同，在传统民法中有两种观点，一种认为是实践合同。二种如德国法规定赠与合同是诺成合同，但对合同的形式有特别的要求。如赠与合同的成立必须进行公正。另外有一个规则，如果没有采取规则但物已交付，那么合同也成立。这个种观念与另外的观念正好相反，但作用一样。前者以物的交付为原则，以公证为例外。德国法正好相反，以公证为原则，以交付为例外。二者的实际效果一样。在合同法以前我们一直坚持赠与合同是实践合同，交付赠与物合同成立。在合同法的规定采取的诺成性合同，这在一百八十五和一百八十六条得到了体现。从这里可以看出，我们的立法不同于德国式的，也不同于其他国家的规定，我们基本采用诺成性合同的观念，这个规定在法律上是有问题的，问题在哪里？如果有人想开玩笑的话，原来送，现在不送了，现在能不能起诉法院。应当具有可诉性，法院支付原告诉讼请求，那么在执行阶段赠与人要求撤销，赠与合同，那么怎么处理。我国关于赠与合同的立法例是一个非常别扭的。有的学者认为，当事人就应受到约束，怎么能说不算书了呢？德国的赠与合同是要式合同，我们是不要式的，二者有明显的区别，采取公证的形式。这是我们谈的第一个问题，成立与不成立根据什么来判断。在这里我们刚才说到，合同成立与不成立的时候，只考虑当事人间有没有协议的存在，而不考虑协议的内容。因此在对待合同的问题时，我们进行一步讨论的问题是，这个合同是有效的还是无效的。

（二）有效。

这里为了简便，只讨论有效和无效，不考虑效力待定。有效与无效是一个相对的概念。有效是指合同符合法律规定的有效条件，能够产生当事人预期的法律后果，这样的判定为有效。因此无效是指违背了法律规定的有效条件，不能产生当事人预期的法律后果。那么判定合同有效与无效的依据是什么呢？民法通则第五十五条的规定，行为人要有相应的民事行为能力，根据这点来判定我们说一个完全民事行为能力人可以从事法律所不禁止的任何的民事活动。一个限制民事行为能力人可以从事与他的民事行为能力相适应的民事活动。如果其超过他的行为能力而订立的合同原则上应认定为无效如果监护人追认则为有效。无行能力人所订立的任何合同都是无效的。这个问题有个变通，如果纯获利的则为有效，如果是法人，法人必须在其业务范围内从事民事活动，如果超过则为越权行为，今年我看了两篇论文，都写公司越权问题，应是公司超越经营范围所从事的民事活动。在这个问题上，最早确立的原则是无效，现在是相对无效，给企业更宽容的环境，从绝对无效到相对无效。第二是意思表示真实。强调的是在既然合同是当事人间的协议，是意思表示的结果，所表达的意思与真实的意思是一致的，这是圆满状态。因此欺诈或胁迫而订立的合同则违背了当事人真实的意思表示，我们原来的原则认为是无效，现在合同的法则规定为此类的合同是可变更或可撤销的合同。对合同的效力作了严格的限定。第三，不违反法律和公共利益。根据民法通则第五十五条，民事法律行为有效的条件，来评判断合同，符合则为有效，不符合则为无效，这里我们看有效无效的问题，我的看法：1、>判断合同有效无效的前提是合同已经成立，如果不成立的合同不能进行判定。所以合同的成立是判定合同有效无效的前提。2、有效无效判定体现了法律上的价值观念。因此有效无效的判断是价值判断。我们比较一下，合同成立的问题是事实的判断，放在哪个制度里都是一样的，入在美国与放在德国一样，都是成立的，因为他是事实上的判断。而价值判断则不同，在不同的法律制度下，所做的判断的结果可能会不同或相反。合同法的价值取向是促进交易和鼓励交易，他与民法通则的价值取向亦不一样。所以合同有效与否与成立与否是两种完全不同的判定。在法律上，一项合同被认定为有效仅是表明能够产生当事人预期的法律后果，一项合同无效是指他确定的不能产生当事人预期的法律后果。无效有三种自始无效，当然无效和永远无效。无效的合同不仅不能产生当事人预期的法律后果，还要承担合同无效的法律后果。引起民事责任。这表明法律对无效的合同，不仅不承认他的法律后果，而且赋予他相反的法律后果。我们看到他有没有解决是不是发生效力的问题呢？他仅是判断能够产生预期的后果，是不是产生了预期的后果，这里没有。就如没有办理抵押登记的合同，只是判断不能发生法律后果，是不是永远不能发生呢，这里没有解决。

（三）生效。

当一项合同，他符合法律的规定，被认定是有效的时候，只是判定能产生当事人预期的法律后果，并不是说他已产生了当事人预期的法律后果。比如说合同法第四十四条：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”双方当事人订立的了抵押合同，根据民法通则第五十五条的规定的标准进行效力判断，如果没有登记也不能说他是无效的。如果从法律行为的有效条件看，他完全是一个有效的合同。但没有登记前不发生法律效力。如果办理了登记就现实的发生了法律效力。还有一个例子，合同法第四十五条规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。”如订立一个房屋租赁合同，如果将出租人的儿子考是大学，即将房屋出租给承租人，这是一个有效的合同。他现实有没有发生租赁的实际效力呢？没有。如果得确考上了，则现实的产生了租赁的效力。因此我们谈第三个问题时，所谓生效是提一项合同现实的产生了当事人预期的法律后果，因此他的概念区别于有效，他是能够产生当事人预的法律后果，生效是现实的产生当事人预期的法律后果。条件在成就之前的状态都属于未生效的合同，未生效的合同是可以生效，不能等同于无效合同。在这里同样有几个要点要说明：1、合同的生效与未生效的前提是一项无效的合同，如果一项合同属于无效的合同则不可能发生效力的。不可能发生效力也就无所谓生效未生效的问题。2、生效与未生效也是一个事实判断，这个事实是法律上的事实判断而不是一个纯粹客观事实的判断。为什么说他是事实判断，一个已经生效的合同，表明在当事人间建立了一定的民事法律关系，当事人依据这个法律关系享有权利承担义务，这是一个事实状态。一个已经成立的合同，按照有效无效判定是有效，但没有生效，是不是没有法律约束力呢？不是，没有生效的合同也有法律拘束力。合同法第四十五条：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”这条规定，附条件合同中的条件应当顺其自然，不能阻止和促成。依据双方当事人订立的合同，为当事人就有约束力，表现在为了自己的利益人为的阻止和促成他，这就是法律的拘束力。因此没有生效的合同仍有法律约束力，其背后仍为合同的约束，订立了合同就应当追求合同制订的目标。如果一个无效的合同，是没有拘束力的，假定说一个附生效条件的合同，因此违反法律禁止性的规定，即使条件成就也无效。被法律认定无效的合同，合同本身对当事人是没有约束力的。

合同生效的条件有下列几点：1、民法通则第四十四条规定，一般情况下依法成立的合同，自成立时生效。大多数合同都属于这一类。2、法律行政法规应办理登记批准手续生效的，没有批准登记的不生效。有两类，一类是外商投资企业的合同，按现行法律规定他要经外资主管部门批准生效，否则不发生法律效力。第二类担保法规定抵押物没有登记抵押合同不生效。如果不是法律行政法规的规定不算数。3、附生效条件的，自条件成就时生效。4、附生效期限的合同，自期限届满时生效。如果是扩大到法律行为，单方法律行为成立与生效也是分开的，如遗嘱，遗嘱在遗嘱人死亡时生效。从其中更可以看出有效和生效要区分开来。在实践中将一个未生效的合同判断为无效是错误的。这涉及法律语言的准确性的问题。（下课）

如果合同不成立，承担缔约过失责任（合同法第四十二条的规定）。合同无效的责任也是缔约过失责任。无效后果的法律适用合同法第五十八条的规定。已经生效的合同，没有生效的情况，如果没有生效的原因不是由于当事人的原因造成的，谁都不承担责任，如果是由于一方当事人的原因造成的，承担缔约过失责任显然是不妥当的，如果将合同的义务作为限缩性解释，则不能承担违约责任，如果作扩大解释则更近于承担违约责任。我个人更倾向于违约责任。这个问题值得进一步讨论。

（四）效力。

合同的效力问题。合同的效力在理论上理解与合同法中的规定是有区别的，所谓合同的效力是当事人预期的法律后果，是法律效力。关于合同的效力问题我想分两个问题来谈。广义的解释这个问题，区分两个问题正面的看合同效力的问题，一个有效的合同对当事人产生的法律后果来考虑。另一方面从一个有瑕疵的合同的效力。我们合同法中第三章规定了合同的效力他的主要内容是有瑕疵合同的效力问题。那么分成两个方面，从正面理解合同的效力，怎么来谈。我认为有这么几点：1、合同对当事人有法律的拘束力，表现在当事人不得为与合同目的违背的行为。当事人双方订立合同总是追求某种目的，没有目的合同是不存在的。作为合同的法律制度促使合同的当事人符合目的要求。订立合同后，当事人的行为与合同目的相背，这是不允许的，这体现了法律对当事人的要求和法定的义务。用这样的拘束力来解释，一个没有生效的合同也有拘束力。他的拘束力表现在，他不利自己的利益，阻止和促进合同条件的成就。经批准登记生效的合同，在登记之前对当事人也有拘束力，就是不得为阻止登记的行为。所以如果由于一方的原因无法获得政府的批准或报批这要应当承担相应的责任。应该要承担他有拘束力，这个问题我是觉得由将来的法律完善，目前的法律没有提及。至于说已经成立就生效的合同他的拘束力就更不用说了。当事人不得为与合同目的相违背的行为。这是一项法定的义务。2、一个已经发生法律效力的合同在当事人间建立了债权债务关系。依据这个债权债务关系，当事人有义务维护合同的效力。产生了预期的法律后果。那么这是合同效力最主要的内容。我们说一个合同有效无效生效不生效都是指是否产生当事人预期法律后果。3、如果当事人一方违反合同约定的义务或法定的义务应当承担违约责任。在理论上理解为第二次效力。第一次效力是预期的法律后果。拘束力、预期的法律后果，违约的后果，这些就是合同的效力。

从另外一方面，一个合同有瑕疵，他的法律效果。在民法通则采用的是两分法，区分为无效的民事行为和或变更可撤销的民事行为，只有两种显失公平和重大误解，其他的有瑕疵都归入无效。合同法采用了三分法，无效中分解为可变更可撤销，一部分归入效力待定。

1、无效。

指一项法律行为确定的不能产生当事人预期的法律后果，则为无效。无效包括自始无效，当然无效，永远无效。法院对无效的认定并不是必经的程序，并不是因为法官判定才是无效的，而是本身无效。另外，他具有不可救济性，不能救济，永远无效。无效的合同包括哪一些？按合同法第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”学者们都认为应当是禁止性规定，而不是强制性规定。第五十三条规定：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”主要是禁止制订生死契约。但在医疗合同上，并不能适用这一条免责条款无效，比如动手术，毕竟会给患者伤害，这不能适用。这在理论上值得研究的。（毕业论文可以选择这样的题目，还有如何把握公共利益）。

2、可变更可撤销的合同。

原民法通则只有两种，显失公平和重大误解，合同法扩大了可变更可撤销合同的范围。第一，民法通则没有对显失公平加以限制，合同法进行限制，显失公平仅是指订立合同时的显失公平，在履行过程中造成的不属于显失公平，这是商业风险，这要区分开来。多不退少不补对当事人是公平的。原来民法通则规定，欺诈与胁迫采取一元制，绝对无效。其他国家则规定为相对无效。经过当事人撤销为无效，没有主张则有效，还有一种规定是可撤销，可撤销也是经过撤销后无效，但两种出发点不一样，相对无效还是无效。在立法上他的角度不同，实质上差不多。这都是一元的规定。到底是采用无效还是相对无效还是可变更或可撤销，价值取向不同。我们原来的观念是规定无效有利于保护受害人的利益。现在合同法对这个问题采用二元性的规定，一部分归入可变更可撤销，一部分归入无效。如果欺诈胁迫损害了国家利益则为无效。什么叫国家利益，有两种解释一种是当事人以外的利益是国家利益，损害了第三人的利益，第三人的利益是国家，就是无效。如果损害别人利益没有规定，这样就不公平了。应当都认定为无效，不存在区别待遇问题。我国法律已有办法解决。一是合同法第五十二规定。第二解决途径合同法第五十一条的规定。目前对国家利益的解释，国有企事业的利益也是国家利益，合同当事人一方或双方是国有企业，因欺诈胁迫而订立的合同无效。我认为这样的解释不合理。否则就会造成不平等的现象的发生，会出现同样的合同出现不同的法律后果。（胁迫本身是有意思表示的，黄世仁同志拿着杨白劳先生的手按手印，不属于胁迫，因为杨先生没有做出意思表示，所以这里涉及的不是可变更和撤销的问题，而是那个卖杨喜儿的合同是否成立的问题）。欺诈构成要件是首先有欺诈的事实存在，二是当事人的意思表示，但是错误的意思表示。三，欺诈与错误的意思表示有因果关系。四、有误解。根据上述的要件王海案件中不属于欺诈，不构成法律上的欺诈，不能源用消费者权益保护法的规定。上海高院针对王海现象做出规定，知假买假不受法律保护。（下课）

3、效力待定。

从字面上理解，指合同原本属于无效合同，但是他与绝对无效的不同，绝对无效的合同是不得救济，而效力无效如果合同按法律规定具备法律的条件时，可以有效。效力待定是指合同效力是否产生法律后果，有待于法律规定的条件的出现，如果符合法律规定的条件，那么合同有效，如果不具备则合同无效。有的人理解，按照效力待定，可变更可撤销也是一种效力待定，这样的理解不是毫无道理，但民法学中的效力待定与可变更可撤销是有区别的，效力待定是合同产生当事人的预期的法律后果这种效力待定。可变更可撤销的合同在成立的时候就是有效的，因此不存在效力待定的问题，如果撤销则为无效，不发生当事人预期的法律后果，不存在效力有待确定的问题。

我们可将效力上有瑕的合同，做如下不准确的概括：无效是一直无效下去，在任何时候都是无效。可变更可撤销一开始是有效的，如果行使撤销权则是无效，是有效到无效的运动过程。效力待定则正好相反，他是从无效到有效的运动过程。

效力待定的合同包括：合同法四十七到五十一，五种合同属于效力待定的合同。

1、限制行为能力人订立的合同。（1）经法定代理追认后合同有效，这是一般情形。原来无效，经追认后有效，这是法定的条件。法定代理人的追认应当采用什么形式，合同法没有规定，但根据合同法第四十七条第二款的规定，可以理解追认的方式。从这个规定来看，对追认的意思表示，法律没有特别的要求，但从证据角度上讲应当采取书面的形式。追认是法定代理人的权利不是义务。这种权利属于形成权（因当事人一方的意思表示就可以使法律关系产生变更消灭的属于形成权）。这是基于单方的法律行为而产生法律后果，所以是形成权。限制行为能力人订立的合同，法定代理人有追认权，法律并没有限制时间，为了避免出现效力不确定的状态，法律给了相对人催告权和撤销权。第四十七条第二款规定的很清楚。第四十七条规定：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”二，如果是纯获利的的合同，或与限制行为能力人相适应的合同，不需要法定代理人追认即可有效。纯获利益的合同有，1、接受赠与，2、接受奖励，可以是来自于有关颁奖部分的奖励，也可以是自然人给予的奖励。这是奖励基于什么理由并不重要。3、获得劳动报酬。这与劳动关系的建立有关系，合同法规定年满十六周岁才能被雇佣，是说这种雇佣关系已实际存在，行为人已付出劳动，因此不因为劳动合同不给劳动报酬。这样规定目的为了保护限制行为人的利益。这条的规定，能不能推导雇佣合同是有效的，不能。雇佣行为是无效的。获得劳动报酬是有效的。

还有两个问题需要说明：1、无行为能力人订立的合同。原则应认定为无效。如果无行为能力人纯获利益的合同，也是有效的。2、无论是无行为能力人还是限制行为能力，对标准化的交易都是有效的。定型化的交易。这是消费领域中是非常普遍的，自动售货机，这样的交易即使无行为能力人也是有效的。还有在柜员机上取款，超市中的货物买卖，买电影票，都属于定型化的交易。

2、无权代理的合同的效力问题。

《合同法》第四十八条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式做出。”这条规定中，要注意的一点是无权代理订立的合同，被代理人拒绝追人并不是当然无效，而是对被代理人不发生效力。无效仅是对被代理人而言的。这种合同如果行为人来承担责任，如果行为人有能力履行合同，对方又不准备撤销合同，而合同行为人与相对人间发生效力。在合同法中使用的是对被代理人不发生效力，而不是无效。

3、关于表见代理的规定。

表见代理制订的合同是有效合同。《合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”这与第四十八条的无权代理的合同相同，都是无代理权下订立的合同，与其形式相同，但是这种合同如果具备了这个条件代理行为有效，即相对人有理由相信行为人有代理权。这就属于有权代理。他与第四十八条表现形式相同，但实质不同，这是两个不同的制度。表见代理的关键是相对人有理由想信行为人有代理权，这如何判断？应按通常标准或交易习惯加以判断。所谓通常的标准，是按照社会上普通人的判断能力进行判断，在这种情况下有代理权的，比如说我们到商店买东西，商店站着一个人，我们可以向他买。如果事实不是营业员，其并没有代理权，作为顾客按一般的交易习惯不需要询问他是不是营业员，按通常标准判断可以相信其有代理权，可以产生有权代理的法律后果。如果带有单位的公章、介绍信等可以认为其有代理权，如果没有相反的证据可以推翻，相对人有理由相信这些人有代理权。

4、董事越权的问题。

《合同法》第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”第一，法定代表人超越权限，有两种情形，一种情形是超出公司法人的营业范围订立的合同，比如说这个公司从事的是钢材业务，但法定代表人订立的合同是其他的业务与他的营业范围没有关系，那么法定代表人超越权限，这属于公司超越权限，这种情况不适用本条的规定，应适用公司超越营业范围的情形。第二种情况法定代表人的行为没有超越公司的营业范围但超越了法定代表人的权限，如果超越了公司章程规定的权限。这些合同，适用本条的规定。这就属于法定代表人越权。这种合同的效力，除相对人知道或应当知道，应当有效。如果相对人知道或应当知道，那么代表行为无效，对所在的法人不发生效力。如果判断相对人知道或应当知道，同样是根据普通人的判断标准按交易习惯及案件本身的事实来认定。我们可以介绍一种事例：比如说A公司向银行贷款，要求担保。由B公司提供担保。根据银行业务的需要两个公司要提供一些公司资料，如果B章程中明确规定担保的规定，那么按照章程规定，担保必须由董事会做出决议，如果没有做出董事会决议而担保的，则属于董事越权，这样对公司不发生效力，因为这样文件都提交了银行，他没能审查出这些，按应当知道认定。按无效处理。

5、无权处分的合同。

《合同法》第五十一条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”这条中，有几点需要说明：1、关于处分权如何认定？什么叫有处分权。比如张三与李四订立了一份合同，100台厦华公司的电视机。这时张三并没有取得货物，厦华公司不卖。第二种情形，如张三与李四订立了一房屋买卖合同，张三将租用的王五的房屋出卖。那么这两种合同的效力如何判定。第一种在合同订立时种类物不存在，不能因为标的物不存在无效。标的物是否存在不是认定效力的依据。如果这种情形是无效的，大量的交易是无效的。这里面没有涉及处分权的问题，因为标的物不存在，不需要考虑处分权。如果是第二种情形，以特定物为标的的情况，这就要考虑行为人对标的物有没有处分权。不仅是买卖租赁借用，这些以特定物为标的合同都属于这种情形。因此处分权的合同是建立在标的物特定的情况下。第二处分权的认定：通常情况下，所有权人享有处分权，除非他的处分权受到限制，受限制的情况下包括：限制基于法律规定，如文物。国家权力机关采取强制措施的标的物其处分权也受到限制，如果某人的财产被法院或有关部门查封，这些财产的所有权受到限制。来自当事人的约定对处分权作出相应的限制，当事人的约定中处分权作出的限制并不是依当事人合同约定中限制，这种约定违背物权法定的原则不发生效力。但在实际中处分权依约定发生限制，如租赁合同中，承租人有优先购买权，这种优先购买权则是对所有权人处分权的限制。这是所有权人有处分权但其所有权有限制的情形。第二种是有处分的情况是非所有权人，但在法律上有处分权。第一，受委托处理财产的人，其有处分权。这种受托包括信托的受托人。第二，在担保物权中，担保物权人有一定的处分权，比如说，留置权。在债务人不履行债务的情况下，可以处分留置物，这是一种处分权。但这种处分权与通常的处分权不同，要通过法院进行。有处分权的人处分财产所订立的合同应当认定为有效，无处分权人处分他人财产所订立的合同原则上认定为无效。这种合同我们过去的审判实践中都认为无效，但合同法第五十一条规定为效力待定。如果事后取得处分权或得到权利人的追认则为有效。

这条的适用中需要注意的问题是：无权处分所订立的合同与买卖合同中的权利担保责任的关系问题。如果张三将李四寄存的电视机卖给王五，这样应当认定无效。这时李王五能否取得所有权要依据法律规定或善意取得的规定。如果王五不享有善意取得的保护则被追索。按权利担保理解，由于他人的追索而使买受人受到损失应当由出卖人承担赔偿责任。这里就发现两者解决问题都可以。但这两种解决方法有本质的区别，前者建立在无效的基础上，后者建立在合同有效的基础上。无处分权订立的合同，按五十一条解决还是按瑕疵担保的规定解决。如果两种情况都可以，由当事人进行选择。关于如何区分，如果明确为无处分权的情况下应当建立在合同无效进行处理。这也是一种解决办法，这可以避免在同一问题上产生完全不同的结论的情况的发生。为什么立法上会出现这样的矛盾，主要原因在于我国制定法律不是按民法典体系考虑问题，不是先设计后施工，而是边设计边施工，或无图施工。无权处分应当在物权法中进行考虑，不应当在合同法进行考虑。（休息一下）

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