违约责任（专题四之二）－－民法学（研究生课程）课堂笔记

在大陆法系强调违约责任，如果合同当事人不履行合同约定的义务，相对人依据合同约定承担违约责任。我们的违约责任属于民事责任，属于法律责任，体现了法律对违法的一种治裁，讲责任意味着法律的制裁。在英美法上不是这相观念，其认为在民事领域中当事人一方不享有权利制裁对方。其认为一个合同如果得不到履行法律考虑的重点应当是如何向受人提供救济。而不是制裁违约人，。因此在英美法是违约救济而不是违约责任。违约救济的重点是保护受害人的利益，保护到尽可能使受损害方他的经济状况恢复到合同得到履行的状态。这是他的标准。按照这个标准下面就有，当事人一方违约给对方造成的损失，损失多少赔多少，如果没有损失不赔，恢复到正常履行下能获得的利益。我们如何看到两个法系的不同：1、违约责任与违约救济他的侧重点不同，但二者之间有联系。这个联系表现在使违约方承担一定的民事责任目的在于使受损害方获得应有的法律救济。反过来，要使受害人获得救济，就应当使相对人承担一定的责任。因为在合同领域中的救济使相对人承担一定的责任获得，不能通过其他方式获得。不能过社会保障进行救济，因此违约责任和违约救济是一个问题两个方面，二者之间是有联系的。对一方是违约责任，对另一方则是违约救济。二者的不同，表现在观念上是有区别的。首先，责任形式与救济方式不是完全等同的。大陆法系违约形式三种，损害赔偿，强制履行，支付违约金。这三种当然构成了违约救济的方式。但英美法不限于这三种，还有其他的救济方式，如解除合同（大陆法系不属于救济方式），替代买卖（由违约方赔偿差价），这在大陆法国家没有相关规定，其赋予守约方解除合同的权利，而不作为救济的方式。我们发现在英美法中强调对合同的救济，其方式是多样的，这有利于保护合同当事人的利益，相比之下违约责任，大陆法系的违约责任显得简单。2、如果从实际情况看，不管大陆法系还是英美法国家都实行不告不理。根据这样的观念，因此在英美国法中讲的救济与此相吻合。大陆法系则不同，法律责任的启动还得受害人一方行使第二次请求权，要求承担违约责任，违约责任的承担不是当然的承担。所以并非只要违反合同就当然的承担责任，而是要受害方通过行使第二次请求权能使违约方承担违约责任。所以这二者是不同的。违约责任并不是只要违约就必然的承担责任。这与不告不理不一致。从这一点来看，应当说违约救济更接近生活和实际。3、按照违约救济的观念，无论是通过诉讼外还是诉讼内目的都是使受害人的利益得到补救，应当以补偿受害人所受的损失为原则。一切都从这里考虑，只要能补偿受害人的损失就可以了。因此英美法在违约救济上有选择，原则上只能要求违约方只承担损害赔偿的责任，而不得要求强制违约方履行义务，除非赔偿损失不足以赔偿受害人的损失，才能要求强制履行义务。如买卖的是不动产，如果卖方不履行，这时只给予金钱赔偿，不足补偿受害人因此造成的损失，因此这时只能强制要求履行。如买卖名人字画，如果不交付，则受害人不能买到同样的字画。2、违约金的问题。一方违反合同，另一方支付一定数额的金钱就是违约金。英美法判定违约金属于补偿损失的，则确认违约金的效力，如果违约金与损失的数额差不多，则支付该违约金的效力。如果违约金大于损失，则在英美法中不承认违约金的效力。不能得当事人获得额外的利益。因此当事人只能要求赔偿损失。大陆法的观念截然相反，其观念在于使违约方承担一定的责任，责任本身带有一定的惩罚性，在大陆法中与英美法的观念不一样。大陆法中如果一方不履行合同，另一方可以要求强制履行。这种观念在前苏联更强化，即使你合同当事人不要求法院强制履行，法院也可以要求当事人强制履行。2、对于违约金，大陆法系国家对于一项违约金原则上认为有效，在前苏联的观念中更强化即使没有损失，受害人也可以要求支付违约金。这个违约金被强化。但如果明显高于实际造成的损失，不合理的时候，当事人有要求减少违约金的数额，后来法国民法典、德国民法典中进行了规定。在强制履行和违约金问题，我们发现对此问题的处理两个法系有趋同，这种趋同源于大陆法系对相关法律规定的修订。

以上是违约责任与违约救济的介绍，英美法的违约救济制度是比较合理的，相反大陆法系就此问题上就显得不合理了。

（一）违约形态。

违约是指合同当事人在合同履行的期限届满，债务人的不履行的就构成违约，这叫实际违约。实际违约是大陆法系的观念。违约行为在传统的大陆法中违约行为包括三类：一种是完全不履行，又分为履行不能而造成的完全不能履行。履行不能又分为客观上不能和由于当事人的原则导致不能。如果是客观上的不能，则为合同无效，如果买卖的是月球上的一块地，因为不可能履行。当事人有能力履行不履行。二，迟延履行。没有按照合同约定的时间及时的履行合同，包括债权人迟延和债务人迟延。三，不适当履行，如所交的货质量有问题，包装方式不对等。

违约形态涉及到诉讼请求的表述问题。

英美法中的违约形态有两种，一种是实际违约，但不如说大陆法系分那么细。一种是预期违约。在合同履行期限还没有到的时候，根据债务人的行为即可判定其违约，这是英美法的概念。我国合同法亦规定了预期违约的制度。《合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”预期违约制度对保护当事人的利益是非常有利的。预期违约包括明示的预期违约，和默示的预期违约。第二种情形不能排除债务人有继续履行的可能，因此这种情况下应当由债权人举证。否则债权人将承担败诉的风险。不过对于债务而言，可以通过实际履行来进行抗辩，证明其不具有预期违约的情形。

（二OO四年六月十七日，上午，闷热）

今天我们继续讲合同。

（二）违约责任的形式。

按照法律的规定，当事人违反合同应当承担违约责任，那违约责任如何承担，一般的学习中都谈到承担违约责任的条件，为四条：违约行为，后果，因果关系，有人认为要有过错，有人认为不存在免责事由。有些认为说违约责任的承担只要具备两个条件就可以了，要有违约行为，要有损害后果。违约责任的承担都是建立在违约赔偿的基础上的。我们知道违约责任的承担不仅包括赔偿损失，还包括支付违约金，继续履行，这些的构成要件如何？原民法中介绍的构成要件难以包括。我个人认为违约责任的构成要件与违约责任的形式有关，不同的违约责任的形式其构成要件有别，所以我们将其分开来，按形式分开来看。第二点要说明的时候，关于免责任事由，到底在支付违约金及继续履行上是否存在免责事由。当事人一方没有履行合同是由不可抗力事由造成，可以以之抗辩但仍要履行合同，如果是导致合同无法履行这时候才不需要继续履行。免责事由并不都适用于各种形态的违约形式。

1、继续履行。

这种责任形式，有多种表态，继续履行、强制履行、强制实际履行，说的都是回事儿，是指当事人一方不履行合同时另一方有权要求对方继续履行合同。相对人有权要求对方继续履行，可以通过诉讼外，也可以诉讼内的方式进行，典型的是向法院起诉强制要求对方履行，强制对方实际履行。如果判决当事人必须履行义务，如仍不履行，可以申请强制执行，这就是讲的继续履行。继续履行之所以作为责任方式，主要体现债权人要求国家强制力强制债务人履行义务，这其实是一种责任，因为这不是主动的履行，由于不主动履行而导致责任。

那么继续履行在大陆法和英美法有不同的认识，有所区别。前苏联及我国八十年代的理论中强制继续履行及其重要性，反应在立法上，原经济合同法第三十五条规定，合同当事人一方不履行义务，另一方有权要求继续履行。另外一种表述一方不履行义务，应当继续履行。前苏联的民法理论中，对此问题有一种看法在资本主义国家主要的责任形式是赔偿，而不是继续履行，在社会主义国家强调实际履行，只要能够履行就要实际履行。在资本主义社会生产的目的为了营利，因此履行与否并不重要，只要能够得到赔偿就可以了。在社会主义社会生产的目的是为了满足人民的生活需要，如果不履行不能满足人们的生活需要，所以要以实际履行为原则。但事实正好相反，这些理论在实践中检验说不通，放在法律角度也说不通。在资本主义国家合同是神圣的，他处于等于法律和优于法律的地位。这就强制了合同的纪律，怎么能说他履行不履行无所谓。我认为这些原因在于经济体制不同。在资本主义社会存在一个提供同类产品和劳务大市场，即使不履行合同，另一方也可以在市场中获得相同的产品或劳务。如果继续履行合同势必会影响到利用的即时性，从而违背了订立合同的目的。即使后来赔偿损失但这个赔偿也是有限的，因为所有国家法律规定，一方违反合同时另一方应当防止损失扩大，如果没有扩大的部分不赔偿。还有一点，按马克思政治经济学的理论，资本家的利润产生于劳动者与生产资料的结合。显然前苏联的理论，就个案有可能的，但就整个资本主义社会制度则不可能。社会主义国家强调实际履行是不存在一个提供相同产品和劳务的大市场，生产资料的供应是国家供应，没有其他方法获得同类的产品，只有此方面别无他方。在社会主义国家经济体制变革后，也发生了一些变化。

研究责任形式与社会经济关系是一个很有意思的问题。有什么样的社会经济条件，就有与之相适应的责任形式。

关于继续履行合同法的规定，以及与原来的规定有不同。《合同法》一百零九条的一百一十条。金钱债务适用继续履行。《合同法》第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”

第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”针对非金钱的债务以继续履行为原则，不继续履行为例外。法律上不能履行，如果履行会导致违法，如企业进入破产程序之后，不得对个别债务进行清偿。劳务性质的合同不适用强制履行。如果演员的表演。强制履行劳务合同与人身自由的保障相矛盾，人身自由是公民的基本权利。在劳务性质的合同里，如果可以允许债权人要求债务人强制履行，其实就是对人身自由的侵犯。在对财产权利和对人身权利保护发生冲突的时候，应当优先保护人身权利。在古代法律中，人身权利是趋从于财产权利。最典型是如果债务人无力偿还债务，债权人可以将债务人收为奴隶。债权人在合同期限未要求履行，这里讲的是一个诚信的问题。合理期限怎么认为，是法官自由裁量的范围，可以根据标的物的性质时行判断。《合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”这也是实际履行的形态。

2、赔偿损失。

赔偿损失要求的责任条件是有违约行为，有损害，有因果关系，不存在免责的事由。有的书里还提到要有过错，但过错这个问题在违约责任中不明显。赔偿损失这种责任形式是违约责任中最常见的责任形式，关于赔偿责任在合同法中他主要是一百一十三条的规定。“第一百一十三条　当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”根据这一款的规定，这里有几个要点：（1）、赔偿的范围包括直接损失和间接损失。直接损失与间接损失要清楚，这里不介绍。（2）、损失赔偿额应当相当于违约所造成的损失。因此在里面所讲的因果关系是相关因果关系理论，而不是绝对的因果关系。要求的是大体的联系，而不是严密的联系。相当因果关系对造成的损失是否该赔偿，很重要。（3）对间接损失的赔偿确立了可预见性的标准的理论。根据英美法确定的可预见性的标准，在确定可得利益的时候适用，对于直接损失不适用。可预见性仅限于间接损失，而不包括直接损失，因此直接损失已实际发生。法官根据通常的人情世故来判断可预见性。商品房买卖是否可以适用消法的规定，关于双倍赔偿？我认为不能因为对方的违法行为而获得利益。（休息一下）

第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”在民法学理论中有一个相对人过错的理论，他是一个免责事由。如果由于他方的原因导致合同不能履行，这种构成了免责事由。因债权人的过错导致的损失，债务不承担该部分损失。债权人造成的损失是第一百一十九条的规定。债务人可以以此主张免责。如果市场上有同类的产品，能使生产得到尽快的恢复，不能坐等对方赔偿损失。法律鼓励通过市场买进同类产品，避免损失的扩大。但应当有一些合理的措施，防止损失扩大，而不是马上采取措施。

关于免责的问题，有两类免责事由：一种是法定的免责事由，一种是约定的免责事由。法定免责理由有是合同法第五十三条。第五十三条：“合同中的下列免责条款无效：（一）造成对方人身伤害的；（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。”法定的免责事由：一是不可抗力；二是对方当事人的过错。这里有一个问题，当事人能否约定不可抗力。我国法律没有提，西方国家规定可以。因此给我们一个认识就是不可抗力可能由法律规定，不能由当事人自由约定。

有关罢工是否属于不可抗力，有些人认为不构成，因为在我国罢工违法的。第二个问题是，不可抗力构成免责事由，必须是与合同不能履行间有因果关系。如果不存在罪因果关系不能认定为不可抗力。仅判断合同当事人能否预见，不能泛泛的说不可预。

3、支付违约金。

所谓违约金是指按照事先的规定，当事人违反合同时支付一定数额的金钱，就是违约金。在西方国家只有一种违约金就是约定的违约金，不由法律规定，他是在社会主义国家的民事立法中，违约金有两种一种是约定的违约金，一种是法定的违约金。我们过去有法定的违约金。违约金作为制裁手段，促使当事人履行合同。我国现行的合同法中没有规定法定的违约金。

第二个问题是：违约金约定的形式，有两种。一种是直接约定叫做违约金。第二种，没有使用违约金的概念，使用的是赔偿损失，但数额是一定的。这叫做预定赔偿额。他也是一种违约金的形式。违约金可以与违约的分类联系起来，相应的诉讼请求的提法不一样。如果是不履行的违约金，诉讼请求如果要违约金则不能要求继续履行，不能同时要求继续履行。否则会导致两个诉讼请求冲突。如果约定的是预期或延迟的违约金可以同时请求，即可以要求支付违约金也可以要求继续履行。

第三个问题：违约金的调整。当事人可以放弃违约金，要求赔偿损失，但要证明损失数额的多少。如果违约金过高，实际造成损失很少，被告可以要求法官调整。过高也好过低也好涉及当事人的利益，法官不能主动出击。

第四个问题：一百一十六条，“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。”有人理解为，可以都选择。我认为这理解不对，该规定当中已明确只能选择一种，不能两种都要不仅法官、律师，教授也有这样理解的。两种都不选择是可以的。

第五个问题。责任竞合的问题。违约责任与侵权责任的竞合经常发生。第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”当事人可以自由选择。

（下课）

二OO四年六月十八日，上午，阴，但很热）

课前每人发了一份案件材料。

（三）诉讼时效。

我国的民法规定了诉讼时效，诉讼时效制度是前苏联规定的形式，在大陆法系采用的是消灭时效，而不是诉讼时效。这个概念强调的是在法院审理案件中，可以通过诉讼时效结案，这体现了国家的意志。在我们当前关于民事立法研究中有学者建议废弃诉讼时效而采取消灭时效。诉讼时效在司法经常遇到。通过诉讼时效来抗辩最简单不过。时效制度的本意并非债务人逃避债务的一种手段，在我们的司法实践中确演变成逃避债务人的手段，主要是我们的时效期间太短。在社会生活中，生活节凑很快，二年的时间太短。台湾规定十五年，法国规定三十年。我们这么短的时效不容易成为债务人逃避债务的工具。在现行法律没有改变的情况下，还必须要遵守他。在司法实践中，如果对诉讼时效的解释发生冲突的时候，在两种解释在法律上都有其合理性，那么如何取舍。如果采取时效完成，则债权人的利益受到损害，如果采用没有完成，则使债权人的利益得到保护。我个人认为应当做出有利于债权人的解释。诉讼时效适用的对象是请求权，对什么样的请求权法律没有规定，这种请求权应当是一个独立的请求权，独立债关系才有适用诉讼时效的余地，不是一个独立的债不能单独立适用诉讼时效。如果债的组成部分可以单独适用诉讼时效，一个债务分二十期还，是不是要分二十个案件，事实并不是这样，法院只按一个案件来受理。一个案件只有一个诉讼时效的问题，不可能有数个。我们的逾期违约金，每一天发生一笔违约金，这是单独的债的关系，如果逾期一天的话，就有三百六十五个请求权，法院是按三百六十五个案件来立吗？（本人对此说法有不同的意见：因违约金产生的请求权属于从属的请求权，其从属于主债务的请求权，在这个种情况下违约金的请求权与主债务的请求权不能分离。因此也就不存在单独主张违约金的问题。如果违约金已与主债务分离则另当别论。本人认为，因违约金不能单独计算时效期间。）所以民法中，当事人的请求是否超过诉讼时效，应将当事人的请求当作一个独立的请求来对待，不能分解。取得时效亦是如此，并不是将所有权分解，取得三分之一或四分之一的所有权，是按独立的民事法律关系考虑诉讼时效的问题。大陆法系的国家时效的起算时间，是从能够行使而不行使的时候始计算。时效适用的前提是权利人怠于行使权利。我们是从知道或应当知道权利被侵害之日起计算。

关于没有期限的债权。在合同法中规定，没有约定期限，债权人可以随时要求债务人履行，或债务人随时履行。但应留足必要的时间。按照西方的理论，请求权发生的时候开始计算诉讼时效。如果按诉讼时效计算，则不是了。什么叫权利被侵害，是借钱就被侵害了，还是要他还他不还才认为被侵害了呢？应当是后者。在这种没有期限的债权中，两种处理结果不一样。

不当得利。从我们目前的认识，是从不当得利发生之时计算诉讼时效，这与西方国家的请求权消灭时效的观点一致。如果按照诉讼时效的理论，可能不太贴切。权利被侵害，往往是由于权利人过错造成的，如果从这时候开始计算，因为此时对方尚无实施加害行为。实际上在我们诉讼时效制度看，还是回到传统民法，并没有按照民法通则的规定。

无因管理。同样也是这样的情况，我们是从无因管理的事物完成之时开始计算诉讼时效。这样的计算时效也是从请求权发生之日起算，而不是从权利被侵害时开始计算。这是时效起算的规则。

中断的问题。中断民法通则规定事由是比较简单，债权人主张权利，债务人确认债务。其实中断的事由很多，以避免债务人将时效制度作为逃避债务的帮兄。这包括：行使请求权使时效中断，有诉讼内和诉讼外。诉讼外打电话，发电报也好只要能证明请求了就行。还包括向有关部门投诉，有关部门将意思传统给对方，也可以使诉讼时效中断。如果向第三人反映这个情况，第三人没有转达这个意思，则不能引起诉讼时效的中断。诉讼内包括提起诉讼或提请仲裁。如果进入了诉讼程序那么这种情况下不再按时效计算这个问题，而是按诉讼期限计算，进入了另外一个期限。但是如果在诉讼程序上没有走完，走了一半停下来，这就有诉讼时效中断的问题。走了一半停下来，能够证明通过诉讼程序已达到向债务人主张权利的效果，此时诉讼时效为断。如起诉了，已送达了，以后由于某种原则裁定终止诉讼，或撤回诉讼，这时效认为已为中断。如果没有此情况，法院不予以立案，此时时效不发生中断。尤其是法官在终止诉讼或裁定驳回也好，到底中断与否，我们倾向于能否证明权利人向债务人主张过权利为标准。这是权利人一方的行为导致诉讼时效中断。

债务人的行为引起诉讼时效中断的情况。如履行了部分义务，提供了担保，与其他的方式确认此债务。如对方写了一个还款承诺书，这表明其对债务加以确认。那债务办这个行为同样达到使债的关系得到确认。

时效完成的效力。在教科书讲得很清楚，胜诉权消灭，法律不予保护。按此说法，其起诉权和实体权利没有消灭。法院应当受理此案，法官不能以诉讼时效已过而拒绝受理。

诉讼时效制度不是为了方便法院审理案件，其理由是解决权利人长时期不行使权利，使社会关系长期处于不稳定的状态。这使权利人和义务人的利益发生对立。如何解决这种对立，则由法官进行解决。法官在解决这个问题的过程中，应当处于中立的位置，依据法律的规定做出判决。如果债权人向法院提起诉讼，债务人没有提起诉讼时效抗辩，法院依职权适用诉讼时效，无异于法官站在债务人一边。另外，法官的释明权也不知用于诉讼时效。

关于债务免除。我国合同法规定属于单方的法律行为，但这样的制度设计没有考虑债务人的利益，主要是面子。德国法的规定比较好，他规定债务的免除债权人作出意思表示即发生债务终止的效力，但债务人有异议的除外。

当事人不得以协议变更时效，当事人也不得以预先抛弃时效利益。这样的约定无效。事后可能抛弃，时效完成后可以抛弃。这是基于时效对于社会秩序的维护。

（完）