美国侵权法的兴起与发展（讲座）

民商法前沿：私法论坛

题 目：美国侵权法的兴起与发展

演讲人：许传玺（中国政法大学中美法学院院长、教授、博士生导师）

嘉 宾：朱 岩（中国人民大学法学院讲师）

主持人：袁雪石（中国人民大学法学院博士研究生）

地 点：中国人民大学明德法学楼708教室

时 间：2006年6月8日18：30-20：30

<摘要>

2006年6月8日晚，应德恒“民商法前沿”论坛邀请，中国政法大学中美法学院院长、教授、博士生导师许传玺教授在明德法学楼708教室做了主题为“美国侵权法的兴起与发展”的专题讲座。此次讲座由中国人民大学法学院博士研究生袁雪石主持。

许传玺教授的讲座共分为美国侵权法研究的成果形式、美国侵权法研究中的概念主义、美国侵权法研究中的现实主义、美国侵权法研究中的"共识"法学、美国侵权法研究中的其他学派五个部分。许传玺教授总结到，从1859年希拉尔德发表美国第一部侵权法专著至今，美国学者对侵权法及其相关问题的探讨和论证产生了诸多的研究成果，并因此实质性地推动了侵权法在美国的发展和完善。这种推动至少表现在，首先，侵权法学者（如本文所论及的多位学者）的有关专著、法律评论文章、专题研究等时常被作为权威意见，被美国各级法官纳入对多种侵权案件（尤其是疑难案件）的考量与判决。其次，但更为重要的是，从《侵权法重述第一版》于1934年颁布以来，代表美国侵权法学者集体智慧的《侵权法重述》系列一直被美国各级法院广泛采用，以接近制定法的权威性影响着数以万计的侵权案件的判决。此外，通过某些研究者从学者到法官的角色转换（远者如霍尔姆斯，近者如波斯纳和凯勒布瑞兹），美国的侵权法研究――在一定程度上和一定范围内――已直接、有效地融入美国的司法实践。由于上述这种密切的关联，我们在试图借鉴美国侵权法时，不仅应该注重对美国侵权法本身的探讨，也应该――在知识史和其他意义上――充分地研究美国的侵权法研究。

（摘编：袁雪石）

【活动文字实录】

主持人：同学们，大家晚上好，今天我们非常荣幸的邀请到了中国政法大学中美法学院院长、博士生导师，美国哈佛大学法学博士（J.D.），美国耶鲁大学社会文化人类学博士许传玺教授。（掌声）

许老师在中外的很多期刊上都发表了文章，记得我刚上研究生的时候，姚辉老师就对我说，最近有一篇非常好的文章，如果对侵权法感兴趣的话，一定要读一读这篇文章，这篇文章就是许传玺教授发表在《政法论坛》上的一篇文章，论文的题目是《中国侵权法现状——考察与评论》。今年我又发现许老师发表了一篇关于美国侵权法发展的文章，我非常感兴趣，也认真的进行了阅读，由此就产生了邀请许老师来做讲座的想法，下面我们就以热烈掌声欢迎许老师开始精彩的演讲！（掌声）

主讲人：非常高兴来到人民大学法学院做这样一个讲座，实际上这个讲座已经欠了好多年了，以前的时候他们都对我进行了邀请，回国之后由于行政工作方面事物比较多，而且另外一方面我想大学也可能注意到，“海归”学者和国内学者的写作速度是不一样的，大家可能都在写，但还没有发表出来。回国以后我大部分的时间都在做美国侵权法的研究，今天有幸给大家做一个简单的交流，不对的地方希望大家批评指正！

美国侵权法的历史发展及其现状在很大程度上与美国法律学者的侵权法的研究密切相关。早在十八世纪中后期，英国著名法官威廉·布莱克斯通（William Blackstone）在其法律分类中将侵权归于一种“非因合同而产生的非刑事侵害”（noncriminal wrongs not arising out of contract）的次要范畴，但直到十九世纪上半叶，侵权在英美法系中仍然只是数种诉讼令状（writs）的松散组合，而不是一个独立的法律部门。

　　在令状制度下，原告必须依据他对案件和相关法律的判断，正确地选择和使用令状，否则便将面临诉讼被驳回的危险。因此，如果原告认为他能够证明其所受损害系由被告直接造成，他便应以trespass（直接侵害）为名起诉；如该损害系由被告间接造成，他则应以case（间接侵害）为名起诉；两者不可混淆。这种制度处理使得人们过多地关注诉讼的形式，而不是实质的法律原则或学说。

　　对上述令状制度的不满使学者们转而探求具体侵权判例中具有普遍意义的实质性的法律原则与学说，并进而将侵权视作一个独立的法律科目或法律部门。例如，霍尔姆斯在其出版于1873年的“侵权法理论”一文中试图以过失（negligence）作为侵权法的一项普遍原则来概括某些侵权法案例，又在其出版于1881年的《普通法》一书中提出过错历来是施加侵权责任的前提。在霍尔姆斯开始其侵权法研究前后，弗朗西斯·希拉尔德于1859年出版了美国的第一部侵权法专著；克里斯托夫·兰德尔于1870年在哈佛大学法学院开设了美国的第一门侵权法课程；詹姆斯·艾姆斯于1874年出版了美国的第一本侵权法案例选编。作为一个独立的法律部门，英国侵权法的兴起要晚于美国侵权法的兴起。英国的第一部侵权法专著，弗莱德里克·波洛克的《侵权法论》，直到1887年才正式出版，比美国学者的同类著作晚了28年。

对美国学者由此开始、延续至今的侵权法研究，可以做以下概括和分析：

一、美国侵权法研究的成果形式

　　美国侵权法研究的主要成果形式包括以下几种：

　　（一）法律评论文章（Law Review Articles）。此类文章通常发表于某种法律评论期刊，对侵权法的法律原则、学说、判例、历史沿革、发展动态等有关专题进行较集中的总结、分析和评论。美国侵权法学者在这方面的研究成果不胜枚举；其各阶段的代表性成果包括，例如，奥利弗·温德尔·霍尔姆斯的“侵权法理论”，载《美利坚法律评论》总第七卷（1873年出版)；约翰·威格摩尔的“对侵权行为的责任：其历史渊源”，载《哈佛法律评论》总第七卷（1894年出版）；乔治·弗莱彻的“侵权法理论中的公平与效用”，载《哈佛法律评论》总第八十五卷（1972年出版）；理查德·波斯纳的“过失理论”，载《法学研究学刊》总第一卷（1972年出版）；基多·凯勒布瑞兹与约恩·赫肖夫的“对侵权法严格责任的检验”，载《耶鲁法律学刊》总第八十一卷（1972年出版）；理查德·波斯纳的“严格责任评论”，载《法学研究学刊》总第二卷（1973年出版）；理查德·爱泼斯坦的“故意伤害”，载《法学研究学刊》总第四卷（1975年出版）；罗伯特·L·拉宾的“对侵权法改革进程的若干反思”，载《圣地亚哥法律评论》总第二十五卷（1988年出版）；杰瑞·T·施瓦茨的“侵权法的混合理论：确认遏止与纠正性正义”，载《德克萨斯法律评论》总第七十五卷（1997年出版），等等。

　　（二）专著（Treatises）。在某种意义上，美国的侵权法专著是美国学者对侵权法所做的最全面、最实质的研究。此类著作通常涵盖侵权法的各项主要诉因、法律原则、学说、判例等等，并对其进行系统、全面的阐述。美国侵权法研究在各阶段的代表性专著包括，例如，弗朗西斯·希拉尔德的《侵权法》（两卷本；1859年出版）；托马斯·谢尔曼与阿马萨·莱德菲尔德的《过失法专著》（1870年第2版）；弗朗西斯·伯狄克的《侵权法论》（1926年出版）；弗朗西斯·博伦的《侵权法研究》（1926年出版）；里昂·格林的《侵权案例中的司法程序》（1931年出版）；威廉·L·普若瑟的《侵权法手册》（1941年第1版，1971年第4版）；威廉·L·普若瑟与W·佩杰·基顿等人的《普若瑟与基顿论侵权法》（1984年第5版）；丹·B·道布斯的《侵权法》（2000年第1版），等等。

　　需要注意的是：由于侵权法专著通常含有大量的案例分析，同时也可能被某些侵权法教授指定为教学用书，因此某些侵权法专著与案例选编、教科书的界限有时很难划清。例如，上述里昂·格林的《侵权案例中的司法程序》、威廉·L·普若瑟与W·佩杰·基顿等人的《普若瑟与基顿论侵权法》等等也可被视作案例选编/教科书。参见下文的讨论。

　　（三）案例选编/教科书（Casebooks/Textbooks）。由于美国侵权法的判例法性质（以及下文将要讨论的其他原因），案例选编历来是美国侵权法教学中不可或缺的主要教学用书。从这个角度讲，在美国侵权法领域，案例选编已成为教科书的同义词。依照时间顺序，美国具有代表性的侵权法案例选编/教科书包括，例如，詹姆斯·艾姆斯的《侵权法案例选编》（1874年出版）；约翰·威格摩尔的《侵权法案例选》（1911年出版）；弗朗西斯·博伦的《侵权法案例》（1925年出版）；沃伦·A·西维与佩杰·基顿等人的《侵权法案例与资料》（1957年出版）；威廉·L·普若瑟与约翰·W·威德的《侵权法案例与资料》（1971年出版）；佩杰·基顿与罗伯特·E·基顿等人的《侵权与事故法案例与资料》（1989年第2版）；威廉·L·普若瑟、约翰·W·威德与维克多·E·施瓦茨等人的《侵权法案例与资料》（1994年第9版）；理查德·爱泼斯坦的《侵权法案例与资料》（1995年第6版）；马克·A·富兰克林与罗伯特·L·拉宾的《侵权法及其替代：案例与资料》（2001年出版），等等。

　　（四）专题研究（Monographs）。美国侵权法学者的研究成果也包括为数不少的专题研究。此类著作通常只对侵权法的某些具体方面（如侵权法的形式与功能、侵权法的基本原则、侵权法某些归责原则的社会与经济效果，等等）进行较集中、较深入的研究。与动辄厚逾千页的侵权法专著相比，此类专题研究的篇幅通常较短，也无意――象侵权法专著那样――对侵权法各项诉因、法律原则、学说、判例等做全面、系统的论述。不过，由于此类研究通常相对集中、深入，并且时常采用某些社会科学（如经济学、社会学等）的理论与方法，此类著作历来是美国侵权法研究中最前沿、最富有创见的成果形式之一。在美国侵权法领域，较有影响和代表性的专题研究包括，例如，基多·凯勒布瑞兹的《事故的成本：一项法律与经济学的分析》（1970年出版)；理查德·波斯纳的《法律的经济学分析》（1972年出版）中的有关部分；斯蒂文·沙维尔的《事故法的经济学分析》（1987年出版）；马歇尔·S·沙珀的《侵权法基本原则》（1999年出版）；托马斯·H·寇尼格与迈克尔·L·拉斯特德的《为侵权法辩护》（2001年出版）；肯尼·S·亚伯拉罕的《侵权法的形式与功能》（2002年第2版），等等。

（五）教学参考书（Primers）。在上述研究成果之外，美国侵权法学者也著有大量的教学参考书。此类著作多以上述其他研究成果为基础，对侵权法及其他相关专题做深入浅出的阐释，以为法学院学生和其他人士学习、掌握侵权法的辅助教材。这方面的代表性著作包括，例如，爱德华·J·柯恩卡的《侵权法精要》（1992年第2版）；杰瑞·J·菲利普斯的《产品责任精要》（1998年第5版）；简·麦彻柔利·易格恩的《有毒物质侵权法精要》（2000年第2版），等等。由于此类著作的上述局限，下文的讨论将不以它们为重点，而主要着眼于美国的侵权法专著、法律评论文章、案例选编/教科书和专题研究。

二、美国侵权法研究中的概念主义

　　如上所述，美国的侵权法研究主要开始于十九世纪中后期。此后，美国的侵权法研究虽然在其研究内容上保持了基本的稳定性与连续性，却经历了概念主义（conceptualism）、现实主义（realism）、“共识”（consensus）法学、以及福利经济学（welfare economics）与道德哲学（moral philosophy）等多种不同的理论风格和理论取向。

美国侵权法研究的开创者，如霍尔姆斯、兰德尔等人，在侵权法研究上主要受十九世纪概念主义的影响。在法学领域，概念主义基本上等同于所谓的“科学方法”（the scientific method）或者“法律科学”（legal science），强调秩序和整一（order and unity）；其研究方法主要是概念化（conceptualization），即对有关数据进行科学整理和分析，将其归纳为可能普遍适用的理论或学说。霍尔姆斯对过失/过错侵权的研究即属此类。

由于霍尔姆斯等人对侵权案件的概念化研究，到十九世纪末，侵权法已成为具有初步理论框架、相对独立的民法部门法，而不再是一些涉及非合同民事诉讼令状的松散组合。过错责任制度——尤其是过失责任制度——得到了较多的总结和发展。在此基础上，侵权法被界定为与合同法及财产法相区别、处理“所有人对所有人”的普遍民事义务的私法分支。

　　概念主义对美国侵权法研究（甚至美国在其他领域的法学研究）产生了非常深远的影响。作为概念主义/科学方法（或称法律科学）学派的代表人物，兰德尔将侵权第一次作为一门独立的课程在法学院讲授，并且开创了以案例选编（casebooks）作为主要教学用书、以案例教学法（the case method；或称苏格拉底式教学法――the Socratic method）作为主要教学方法的美国法学传统。案例选编与案例教学法以“科学”或归纳方法（the “scientific” or inductive method）作为其出发点，认为案例/判例——尤其是上诉判决书（appellate opinions）——是法律原则、法律学说的主要（如果不是唯一）来源；学生与研究者应从案例/判例这种原始资料入手，探索、了解与掌握有关法律原则与学说，并从而获得适用这些原则与学说的能力。

　　上述理论取向远未停留于其发源地（兰德尔担任教授和院长的哈佛法学院），而是逐步扩展到（随后建立的）其他法律院校，造就了大批案例选编和案例选编作者，使案例选编自始至终都占据着美国法学教育与研究的主要舞台。

　　作为概念主义学派的另一位（或许更为重要的）代表人物，霍尔姆斯率先创建了较为完整的早期侵权法理论，将过失/过错归纳为整合多种侵权案例的普适性原则。由于霍尔姆斯以及其他概念主义学者（包括霍尔姆斯的批评者与发展者——威格摩尔）的努力，侵权法从一开始就着重研究针对伤害的民事责任（civil responsibility for injury）。通过其大量的侵权法论著（包括法律评论文章、专著、专题研究等），概念主义法律学者在随后的几十年里逐步纠正了人们将民事伤害归因于受害人运气不佳或受害人性格缺陷等早期错误观念，建立起绝大多数受害人均有权获得某种赔偿的近/现代侵权法。

但是，人们在不久后便发现：法律其实并不象概念主义/法律科学所描述（或所希望）的那样整齐划一、井井有序。许多学者意识到：所谓法律，实质上可能只是司法官员——包括陪审团成员——难免个性化的多种裁决的组合。法律事实上不仅包括“纸面规则”（“paper rules”），更包括实际影响司法裁决的“真正规则”（“real rules”）。在这些学者面前，概念主义/法律科学不免过于教条和简单化。到二十世纪三十年代，概念主义在法学研究（包括侵权法研究）中的地位和影响已大大减弱。

三、美国侵权法研究中的现实主义

　　在概念主义由盛转衰的二十世纪初期，美国的法学研究（包括侵权法研究）开始出现现实主义的理论倾向。与概念主义法律学者不同，现实主义法律学者并不热衷于对各种实体法律学说（substantive legal doctrines）的归纳和研究，而是强调——在他们看来——真正影响立法（主要是法官造法）与司法的各种实际过程与程序（processes and procedures）。

　　现实主义法律学者，其中包括“社会学派”法学家（“sociological” Jurisprudes)，主要以客观性与实证主义作为其理论诉求和研究目标。在这个意义上，他们构成了对概念主义和概念主义所代表的普适主义（universalism）的某种反动。现实主义法律学者反对概念主义学者对案例资料的抽象分类和归纳，主张对现实法律现象进行实时的、直接的观察。在现实主义学者看来，法律现象更多的是混乱、非理性和零散的数据，而不是秩序、理性和完整的理论；案例选编与案例教学法，他们认为，必须辅以对实际法律行为（包括法官与陪审团成员的行为）的实证研究。

　　例如，作为现实主义学派的主要代表人物之一，卡尔·卢埃林不仅对概念主义/科学方法/法律科学的教条和简单化提出质疑，也充分地借鉴了社会文化人类学（socio-cultural anthropology）的研究方法，对某些法律现象进行了富有成效的实证研究。由卢埃林主持的对美国印第安人（沙彦部落）争议解决机制的人类学研究已成为早期法律人类学最具代表性的著作之一。现实主义学派（尤其是“社会学派”）的另一位主要代表人物，罗斯科·庞德，对“书本上的法律”（“law in books”）和“实践中的法律”（“law in action”）也同样做出了非常重要的区分，对“社会学派”法学的理论和研究方法做出了系统的阐释和说明，虽然——与卢埃林相比——庞德并不完全反对在案例资料的基础上试图归纳和总结可能普遍适用的法律规则。

　　但是，虽然现实主义法律学者对二十世纪美国法学的理论取向进行了重要的修正，使人们不再盲目地相信“书本上的法律”和法律原则的普适性，它并未实际改变概念主义法律学者所建立的重视提练法律原则、法律学说的美国法学传统。

　　在侵权法研究领域，里昂·格林可能最突出地代表了现实主义法学的理论倾向。格林的侵权法专著，《侵权案例中的司法程序》，明显地带有反对概念主义和倡导实证主义的特点。格林强调在具体侵权诉讼中各方所体现的不同利益，强调侵权法对各方利益的协调、权衡等功能。因此，其侵权法专著抛弃了其他侵权法专著的三分结构（故意侵权、过失侵权、严格责任)，而是根据具体侵权所涉及的各方利益和侵权法的相应功能对侵权案件进行分类（如机动车事故、商品生产者与销售者、公共运输商与乘客，等等）。但是，虽然如此，格林并未完全脱离由概念主义法律学者所建立的某些侵权法学的核心概念，如当事人之间的义务（duty）概念等。

　　其他现实主义侵权法学者，如亥瑞·舒曼与弗莱明·杰姆斯，虽然同样关注和强调法律的实际运作方式、法律学说的政策含义、法学研究的社会学视角等，却在其分析框架上更多地沿用（经修正的）概念主义传统，而不是格林式的功能/利益分类。因此，总的说来，现实主义侵权法学者并未根本改变概念主义法律学者的研究思路，而是在其侵权法论著中更加重视对政策的探讨和分析、更多地借鉴社会科学的研究成果、更加强调法律学说与事实情形之间的互动，等等。舒曼与杰姆斯的侵权法专著/案例选编，例如，第一次把侵权法案例与法学及社会科学的相关研究成果（如法律评论文章、专著、专题研究、《侵权法重述》等资料的相关节选）大量结合，开启了美国侵权法领域“案例与资料”（Cases and Materials）式专著/案例选编的先河。

在法律现实主义时期，（经修正的）概念主义法学传统的主要代表人物是《侵权法重述第一版》的主要起草者弗朗西斯·博伦。博伦于1923年被美国法律研究院选为《侵权法重述第一版》的报告人。在该《重述》（1934年正式出版）及其侵权法专著中，博伦主要采用从案例资料提练、归纳法律原则与学说的研究方法，因此被现实主义法律学者视作十九世纪概念主义法学传统的突出代表。但是经博伦修正过的法律概念主义实际上与法律科学的抽象与教条相差甚远。博伦不仅相信社会变革的重要性，相信法律原则与学说必须适应社会的变化发展，也同样反对传统概念主义/法律科学静止不变的分类方法。这种（经修正的）概念主义法学在二十世纪初期与法律现实主义在对抗中共存，协助导致了在美国法学界随后出现的“共识”（consensus）法学。

四、美国侵权法研究中的“共识”法学

　　从二十世纪四十年代起，美国侵权法研究的主流思路是综合（经修正的）法律概念主义与法律现实主义的理论创见，寻求立法者与司法者在其立法与司法活动中可能遵循的核心价值或基本原则，即所谓“共识”（consensus）。

　　美国侵权法研究（乃至整个普通法研究）的一个永恒主题是具有普遍意义的法律原则与具体事实情形（具体案件）之间的相互关系。传统意义上的概念主义法律学者通常过于强调具体判决对普遍原则的“体现”（embodiment），试图从案例/判例中归纳、提练具有普遍意义的法律原则，并将此类原则在尽量大的范围内和尽量完整的意义上进行普遍适用。这种努力的结果便是美国侵权法研究对法律原理和法律学说的普遍重视。与此相较，现实主义法律学者并不认为具体案例/判例能够忠实地“体现”普遍的法律原则，而倾向于对具体案例、对所谓的普遍原则提出质疑。对法律现实主义者来讲，与其说某一具体案例是对某项法律原则的体现，毋宁说是对该项法律原则的重新检验。法律现实主义者并不反对对法律现象的系统分析，但这种系统分析，在他们看来，不应是十九世纪自然科学式的分门别类，而应是当代社会科学的实证观察和实证研究。

　　在美国侵权法领域，“共识”法学的主要代表人物是《侵权法重述第二版》的主要起草者、被许多人誉为“侵权法之父”的普若瑟。通过《侵权法重述第二版》及其《侵权法手册》等多项专著，普若瑟开创了美国侵权法研究寻求“共识”、寻求整合的新时期。这种对“共识”、对整合的探求在相当大的程度上来源于人们对法律现实主义的反感，即：虽然美国普通法并不完善，它毕竟是建立在理性（reason）的基础上，而不是完全地无原则、无秩序。对这种理性的制度保障包括：所有法官都必须以判决书的形式对其司法判决做出公开、书面的解释，上述解释将受到上级法院、相关政府机构、乃至公众的审查、监督或质疑，判例的约束力，等等。这些制度保障必然使司法判决——至少在相当大的程度上——“有章可循”。

　　在《侵权法重述第二版》及其《侵权法手册》等专著中，普若瑟实际上将侵权法视作多种相关学说的组合；每种法律学说均可被浓缩成一个普遍适用、由相关要素组成的公式；但是，这些公式仅只代表被简单化了的无数相关案例/判例的抽象组合，而不是说任何案例/判例都能完全“体现”有关公式的所有要素。在普若瑟看来，我们必须拥有某些具有普遍意义的法律规则，而这些规则可以同时具有足够的灵活性（从而适应具体案件的具体情形）和足够的稳定性（从而可以作为未来行为的指南）。普若瑟因此在法律政策和法律学说之间采取了一种履中、蹈和的态度，重新确认了从具体判例推导、归纳法律学说的研究方法。当然，从普若瑟开始，人们对法律学说的认识已不同于法律科学/法律概念主义学者；在“共识”法律学者看来，法律学说并不象科学定理一样完美精准、一成不变；法律学说不仅复杂多样，也易受法律政策、社会舆论、具体案情等诸多因素的影响。

　　由于普若瑟等“共识”法律学者的努力，美国的主流侵权法研究至今仍以构建、剖析法律学说为其主要研究重心和研究方法；美国法律研究院在《侵权法重述第三版》中也基本采用了这种思路。在经历了法律现实主义、“共识”法学等不同学派的批评和修正之后，对侵权法各种原则、学说的研究目前已脱离早期侵权法学者对过错责任原则（尤其是过失责任原则）的偏爱，而扩展到对其他责任原则（如严格责任原则或无过错责任原则）的探讨；在对法律学说的具体研究上也较多地吸收了法律现实主义、“共识”法学以及其他学派的理论创见，更多地注重具体判例的社会、政治和经济背景、法律学说适用的局限性和必要的灵活性，现代责任保险制度、新型工商业、新型交通工具等对现代侵权行为和侵权法的影响，等等。

与此同时，美国的侵权法案例选编/教科书等也同样受到“共识”法学（以及法律现实主义）的影响和修正，体现出较以往不同的相应特点。

五、美国侵权法研究中的其他学派

　　在“共识”法学保持其主流影响的同时，从二十世纪七十年代起，美国侵权法研究也出现了其他一些较有影响的学派。这些学派的一个共同特点是大量借鉴其他学科——如福利经济学（welfare economics）与道德哲学（moral philosophy）——的理论创见，对侵权法进行综合、抽象、普适的理论建构（或重构）。由于这些学派对普适、综合理论的强调，有些研究者也将其统称为侵权法研究中的新概念主义（neoconceptualism）。随着这些学派的兴起，美国的侵权法研究在正规的法律分析方法之外又增加了其他相关学科（如经济学和其他社会科学）的研究方法。与此相应，侵权法研究的成果形式已不再局限于法律评论文章、专著、案例选编/教科书等等，而开始包括与其他社会科学（甚至人文科学）风格相近的专题研究（monographs）；受其影响，某些法律评论文章与专著也更加理论化。

　　在这些学派中，法律与经济学（law and economics；或称对法律的经济学分析――the economic analysis of law）与“纠正性正义”（corrective justice）构成了最为重要的两种理论派别。前者主要借鉴了福利经济学的理论成果，以理查德·波斯纳、基多·凯勒布瑞兹等为其主要代表人物。后者主要借鉴了道德哲学的有关思想，以乔治·弗莱彻、理查德·爱泼斯坦等为其主要代表人物。

　　作为法律与经济学者，波斯纳与凯勒布瑞兹等均以效率（efficiency）作为衡量侵权责任原则有效性的最重要的指标。如果一项侵权责任原则（甚或学说）能够实现对资源的有效利用（“the efficient use of resources”），那么这项原则（或学说）便是行之有效的，否则便应接受相应的改革甚至被废除。法律与经济学者并不怀疑，对社会资源的有效利用是一项重要的社会价值（“an important ... social value”）；有效的侵权责任原则可以使未来侵权人（和/或受害人）做出理性的选择，尽量避免得不偿失的侵权行为（和/或伤害），从而使社会的事故发生和安全性保持在有效的程度（“bring about ... the efficient ... level of accidents and safety”）。不过，虽然其理论假设——如上述——基本一致，波斯纳与凯勒布瑞兹对侵权责任原则的具体研究结果却彼此大不相同。

　　波斯纳认为，面对潜在的过失诉讼，未来侵权人将有足够的动机增强其行为的安全性，直到其安全成本接近或等于该未来侵权人必须赔偿其受害人的数额。同样，面对参与过失（contributory negligence）或——在参与过失被废除后——比较过失（comparative negligence）这一抗辩事由，未来受害人也有足够的动机避免其自身行为出现过失，以避免自己在受到伤害后无法获得相应的赔偿。所以，与严格责任相比，过失责任原则显然更有效率，因为在严格责任制度下，未来受害人并没有避免自己出现过失的动机。凯勒布瑞兹则认为，严格责任并不需要在单个案件中证明“过失”或“过错”，而只需事先确定未来侵权人（如产品制造者和销售者），使其有足够的动机避免损害的实际发生。与其受害人相比，此类侵权人可用最小的成本来减少或杜绝事故的发生。因此，严格责任制度比过失责任更能实现对社会资源的有效利用。

　　法律与经济学者不同，弗莱彻与爱泼斯坦等学者主要关注在具体案件中，双方当事人之间的“纠正性正义”（而不是法律与经济学者所关注的社会资源和社会福利）。在这种意义上，“纠正性正义”学派构成了对法律与经济学者的有益对抗。在弗莱彻等人看来，人们有权不受伤害，伤害他人者必须承担起赔偿受害者的道德义务。作为一位“非工具主义者”（noninstrumentalist），弗莱彻反对法律与经济学者在侵权法中对社会成本和社会效益进行比较；爱泼斯坦也同样反对侵权法研究中的功用主义（utilitarian）倾向，认为道德哲学比经济理论更适合于对侵权责任原则的研究。

虽然弗莱彻与爱泼斯坦在一些具体问题上（如当事人双方在给对方带来同等风险并造成伤害时是否应因此承担责任）不无分歧，他们所提出的“纠正性正义”、“保护个人自由与私有财产”（“protect ... individual liberty and private property”）等观念似乎比法律与经济学更加贴近美国各级法院对侵权案件的实际处理，因此也更加贴近美国侵权法的实然状态（如果不是法律与经济学者所设定的应然状态的话）。

　　如果从1859年希拉尔德发表美国第一部侵权法专著算起，美国的侵权法研究至今已有接近150年的历史。在这期间，美国学者对侵权法及其相关问题的探讨和论证产生了诸多的研究成果，并因此实质性地推动了侵权法在美国的发展和完善。这种推动至少表现在，首先，侵权法学者，比如前面所论及的多位学者的有关专著、法律评论文章、专题研究等时常被作为权威意见，被美国各级法官纳入对多种侵权案件（尤其是疑难案件）的考量与判决。其次，但更为重要的是，从《侵权法重述第一版》于1934年颁布以来，代表美国侵权法学者集体智慧的《侵权法重述》系列一直被美国各级法院广泛采用，以接近制定法的权威性影响着数以万计的侵权案件的判决。此外，通过某些研究者从学者到法官的角色转换（远者如霍尔姆斯，近者如波斯纳和凯勒布瑞兹），美国的侵权法研究――在一定程度上和一定范围内――已直接、有效地融入美国的司法实践。由于上述这种密切的关联，我们在试图借鉴美国侵权法时，不仅应该注重对美国侵权法本身的探讨，也应该在知识史和其他意义上充分地研究美国的侵权法研究。

（录音整理：潘涛；审校：袁雪石）