法律面临性困惑

华西医大附一院精神科的副主任杨彦春说，虽然同性恋的性交易是否属于卖淫在法律上存在争论，但同性间能进行性行为却是肯定的。性行为可以存在于异性之间，也可以发生在同性之间，甚至一个人也能进行。个体通过各种方式满足了自己性爱的行为就应视为性行为。据主办此案的金牛区人民检察院检察员介绍，检察院经过大量取证，查明“红蝙蝠”以收取金钱方式进行同性淫乱活动事实清楚。但鉴于此案在全国尚属首例，检察人员在办案中十分慎重。 

在《刑法》适用上，检察院内部出现了两种不同意见：一种认为根据《刑法》规定，应以“组织、容留他人卖淫”的罪名向法院提起诉讼；一种意见则认为，上述规定中没有明确表明同性之间以金钱交易方式进行性活动属“卖淫”行为，因此不能以该罪名起诉。

四川大学法学院的陈永革教授等表示，除了“同性间的性器接触不算性行为”这个观点他们不赞成外，谢佳佐律师的其余观点他们全部赞同。他们一致认为，《刑法》有关卖淫犯罪的规定，在法律立意上是指异性之间，没有包括同性之间通过金钱交易的性行为。况且，新《刑法》取消了类推并遵循这么一个原则：《刑法》上没有明确规定为犯罪的行为，都不能认定为犯罪。? ? 

摘自：民风法雨

林霈：我的理解 

我的理解

任何一条刑事罚则，都有其借着刑罚制裁所要保护的法益，解释刑法时，就文义解释的层面上固然必须遵守罪刑法定原则，若在文义上并不明显与法条发生冲突，则刑法学家通常会根据立法者”原先所要保护的法益范围”尽可能选择可以贯彻此项法益保护目标的解释论(也许是扩张、也许是限缩)，而不会拘泥于立法者当初心目中原有的物理认识印象，换句话说，法官释法首应遵循合目的性的解释原则，为了达到此一目的，不妨合理地假定“使往圣居此，将何以自处”：只是如前所述，在刑事法上仍应受到罪刑法定主义的法条文义拘束罢了(再次强调是“法条文义”而非“立法者原始物理认知印象”的拘束──这是类推适用与论理扩张解释的分水岭)。

举例而言，杀人者应受刑罚制裁，这规范已存在了数千年之久，就算是以共和国的主权立法角度而论，开国迄今也有半世纪了，若有人故意用核能放射科技从事谋害人命，法官不会也不该说：这种科技在立法当初并不存在，显然不构成立法者所想要制裁的杀人行为──道理极明显：因为刑法杀人罪所要保护的是生命法益、所要制裁的是侵害生命法益的犯行，在这上头并没有任何改变。

卖淫的问题，在台湾以往的确造成了解释上的困扰：我们原来沿用从大陆带过来的民国刑法规定处罚对象为“意图营利使良家妇女与人奸淫”，这就立马出现两个麻烦：使男子或非良家妇女与人奸淫咋办？奸淫以外的色情行为（比方像克林顿那样“吸雪茄”）咋办？所以后来只好修法，改成“使男女与人性交”，并且明定一切“以异物进入性器官或者以性器官进入身体”的行为都是性交。

相对来讲，内地刑法除了三百五十八条一款二项、三百五十九条二款、三百六十条二款明定保护对象为“幼女”之外，在文义上都只用了“（使）他人卖淫”字样，这就要考虑：法条的目的是不是只要保护妇女而已？从第六章的章名看来，这些罪名之所以被列为处罚对象，是为了“维护社会管理秩序”，那么在立法者别无明白设限的情况下，对这“卖淫”二字的解释是扩张些或者限缩些比较能达到“维护社会管理”的立法目的呢？由于法域不同，我不好胡乱发表意见，只能建议朋友们不妨往这角度去思考（倒是同属第八节的三百六十条那个“嫖娼”二字，在解释上还真会有麻烦，除非咱们对“娼”字另作别解：也不是不可能哟，听说内地的妇联一直很支持我们这边民国刑法上对于通奸行为的处罚规范，总不会有人说既然是通“奸”就不处罚臭男生吧？啊哈哈哈………）

曹呈宏：林霈先生所言极是！ 

林霈先生所言极是！

　　林霈先生所言极是，对该问题属于法律的解释问题。事实上任何一个法官（或检察官）在判断案件时都在根据他自己的学识、良心、常识、经验等等因素作出自己的判断，然后形成判决，因为法律具有高度的概括性，要求法律事无巨细地对社会万象都进行规定甚至定义的话，既没有可能更没有必要。这就是所谓的“法有限而情无穷”，对于新出现的犯罪行为（指犯罪的手段为新，而非犯罪的类型为新），自然应当根据对法律所保护的法益（或社会关系）进行适当的解释。在本案中我认为组织同性恋卖淫仍可包含在现刑法之内，并不是一种新的类型。至于四川大学教授和律师的教授的观点，并无充分的理由。

　　所谓“立法本意”云云，本来就是在理屈词穷时的一句托词而已，请问“你是如何知道立法的本意只指男女之间而不包括男男之间”？你是不是问过每个全国人大代表他们在投票表决时的内心意思？还是看到过对这一问题的立法解释或正式文件？如果都没有的话，我们就可以得出结论：所谓的“立法本意”，只不过是作者（发言者）的“本意”而已，套上“立法本意”的名字，一来给自己壮胆，二来吓唬别人，好象自己真理在握，其实只不过是一种狡辩技巧——“诉诸权威”。所以不光在这个案例中，我在看书看文章时凡是看到“立法本意”字样的，首先就在脑海里设问一句：你是如何知道的？再看看上下文是否有充足的理由，否则对于这种所谓的“立法本意”一概不信，只当作是“作者认为”来理解可也！

　　至于律师所说的同性恋在我国没有明确规定，有些国家还明文规定是合法的，这并不能说明组织卖淫罪的性质是对社会秩序的破坏，而不是反对同性恋本身。事实上在任何一个国家，对异性恋都认为是合法的，但如果明该律师那样推理，那么因为异性恋是合法的，于是就不存在组织、强迫、介绍、容留卖淫罪了？就不存在重婚罪了？……在本案中所要惩处的并不是同性恋行为，正如律师指出的，同性恋在我国并没有明文规定为非法，所以不具有可罚性，如果谁愿意去同性恋，除了使反对者感到恶心外，法律并不会对其作出任何评价，但以营利为目的而组织他人进行同性恋，则破坏了社会秩序，明显违反了刑法的禁止性规定，这与组织异性之间卖淫在本质上是相同的。如果说到罪刑法定的话，这个罪难道不是早已法定在刑法典里了吗？法律可并没有说组织卖淫是指异性之间的，至于律师和四川的那个教授自己把法律条文理解成异性之间的，那纯粹是属于他们自己的理解问题，而且在我看来这种理解是不顾现实、脱离实际的主观臆想。当然怎么理解是他们的自由，但是法官应当有自己清楚的判断，其依据就是林霈先生所说的解释的方法应当考虑法律所保护的法益。

hxl:一点看法 

我认为这个案例中其实可以从不同的角度讨论。林霈兄重点谈的是解释对罪刑法定主义的补充，曹斑竹说的是解释主体的问题，而下里巴人兄则问的是刑法如何对待新类型的犯罪。

现在法的解释问题日益被学者关注，通常认为法的解释有助于法律适应变化的社会形势，是罪刑法定主义的有益补充。我以为无论是扩张解释还是限制解释，都是着眼于如何对行为人进行处罚，其结果并无不同，应当从人权保障的角度看国家的权能是否被抑制才能充分体现罪刑法定主义的魅力。作为接受国家保护的代价，公民同意犯罪后接受来自国家的处罚，但是国家并无权力要求公民遵守未知的法律（这里所言的法律应包括权威机关对法律条文的解释以及相关判例）。法非设罪以陷人，如果国家对法律的解释超出公民所能预料的范围（关于公民对法律预料的范围，我不赞成用“健全国民感情”来界定，也不赞成用“一般社会主体”来界定，因为这其中都包含了道德伦理的判断。我以为只能用当时法律专家所能预料范围来界定），不能不说是有违罪刑法定主义。法国学者斯特法尼（G.Stefani）认为犯罪现象只存在于立法者对反社会的行为有预见并予以处罚的场合。

1957年，英国沃尔芬登报告公布后，其社会中存在一个只关系个人道德和不道德而不受法律管辖的领域的观点，引发了英国社会的大辩论。德伍林勋爵认为刑法和道德的分界线就像凹凸不平的海岸线一样，有海角和海湾，例如通奸行为，法律有好几个世纪没有干涉了。但是这些行为，包括同性恋，没有受到刑法的干涉并不等于不应受刑法的干涉。H.L.A.哈特教授引用J.S.密尔的话反驳说，只有为了自我保护，人类－无论是个人还是集体，才有权干涉其他任何成员的行动自由。对文明社会的任何成员，违背其意志合理地行使权力的唯一目的，在于防止他对其他人造成损害。尽管论战并没有分出高下，但英国1967年《性犯罪法》将21岁以上的男子私下进行的同性恋行为非犯罪化。这个事件对我们的启示是，虽然社会上存在各种令人恶心，甚至愤慨的事情，但是法律也不要轻言干涉，过度干预公民私人领域的法律未必能达到目标。霍布斯早已指出，犯罪是一种罪恶，但罪恶不全是犯罪。

另外对于法律的解释，虽说文本一经完成，解释的权利就不再归创作者所独有，但是法律作为拥有一体遵循效力的社会规范，最后处理时还是要尽量做到统一，不然不仅要为每个罪犯的每个犯罪行为颁布一条法律，而且社会上每个公民都可以为犯罪行为颁布法律。不过现在学界热衷于法律解释，很多是由于立法技术的缺陷所致。例如刑法对强奸罪侵害的对象明确规定为妇女，而德、意、瑞士诸国刑法典都未将对象限制为妇女。又如79刑法第170条，只规定制作、贩卖淫书、淫画，不待vcd出现，光是录像带就叫司法机关头痛了。不过对于本案，我还是赞成以组织卖淫罪处理，因为这种行为在中国古以有之，不能算是新类型的犯罪。 

老行者的话：对于本案，老行者与台湾的林先生及大陆的曹先生的观点不一致。法治的精神是法律是最高的权威，执法者和守法者必须依据法律对行为的合法与否进行预测。“法无明文规定不为罪”是法治精神的具体表现，如果本案认定当事人有罪，即是对“法无明文规定不为罪”的法治精神的破坏，在个案上其可能维护了一次正义，却有可能在以后打开破坏正义的决口。新刑法取消了类推的目的就是要强调“法无明文规定不为罪”，如果本案又以组织卖淫罪处理，那么依据是什么呢？是否又是一种变像的类推？