也论刑法规范的概念

<摘要>刑法规范是刑法制度的“基本粒子”，其概念的理解是刑法学一般理论的关键。理论上对刑法规范的概念有行为规范论、社会规范论、罪刑规范论、刑罚规范包含论、二重规范论、三重规范论、多层次定义论诸多定义，应该说罪刑规范论比较科学合理。所谓刑法规范，是由立法机关制定，为人们在面对某些重大事项时应如何行动提供准则，为司法人员认定犯罪和追究刑事责任提供指南的一种法律规范。

<关键词>刑法规范 概念 罪刑规范论 行为规范论

Also On the Concept of Criminal Norms

Abstract: Criminal norms are the "elementary particles" of the criminal justice system; knowledge of the concept is the key of the general theory of criminal law. Theoretically, code of conduct theory, social norms theory, crime and penalty norms theory, included-in-punishment-norm theory, duplicate norm theory, triple norm theory, and multi-level definition theory are defined, and the included-in-punishment-norm theory should be said to be more reasonable than others. Criminal norms, made by the legislative agency, should be a type of legal doctrines which may provide standards for people where they need to know how to face it when they meet some significant matters; and for the judicial officer to determine a crime and assume the liability.

Key Words: Criminal Norm; Concept; Crime and Penalty Norms Theory; Code of Conduct Theory

“什么是刑法”这一问题对于刑法学的意义，犹如“什么是法律”这一著名命题之于法理学的意义<①>，因而，回答这一问题就成为刑法学的必要课题。但“标题提出的问题看似简单，要回答却很困难”<②>，正如英国法学家哈特所言，“在于人类社会有关的问题中，没有几个像‘什么是法律’这个问题一样，如此反反复复地被提出来并且由严肃的思想家们用形形色色的、奇特的甚至反论的方式予以回答。”<③>然而这种困难并非没有任何办法克服。我们研究这一问题的意义，目的在于“寻求自觉，寻求对法律的性质以及它的社会背景的某种程度的透彻理解”<④>，以使我们能够在实际的生活中更好地引导自己。因而，可以从不同角度来研究这一问题，从而从不同的侧面来回答什么是法律，什么是刑法。从制度层面看，法律即是一种规范，就作为实体部门法的刑法而言，即为一种刑法规范。

尽管刑法学总是以刑法为研究对象，但对制度层面的刑法规范的关注，却是从19世纪法律实证主义提出之后，“我们的法律存在于对我们的整个法律实践的最佳论证之中，存在于对这些法律时间作出尽可能最妥善的叙述之中。”<⑤>德国刑法学者宾丁根据对实定法构造的分析，建立了刑法规范论。“他严格区别刑罚法规与规范，认为刑罚法规是规定何种行为是犯罪、对犯罪科处何种刑罚的法律条文，‘规范是关于行为的禁令或命令，之所以这样说，因为它对行为能力者，是其举动的规矩，是其自由的栏栅。’它先于刑罚法规而存在，是刑罚法规的必要的前提。根据刑罚法规规定的构成要件，可以推知规范的内容。”<⑥>应当说刑法规范是刑法制度的“基本粒子”，刑法规范的概念是刑法学一般理论的关键概念，要理解刑法，必须弄清楚刑法规范的概念及其相关内容。

一、有关刑法规范概念的学说

对于刑法规范概念的含义，学者们基于不同的立场或者角度有不同的见解。概而言之，主要有以下几种观点：

一是行为规范论。该说认为，“规范就是行为的命令及禁止，它是作为一定的刑罚法条的前提而存在的行为法即行为规范。它表现为国家为实现自己的目的而命令其国民及其国家机关为实现目的而进行必要的行为，禁止实行被认为是有害的行为，体现的是国家意志。”因此，“规范即对于具有行为能力者所做的为一定的作为和不作为的规定，由此而实现国家对具有自由意志的人的行为进行指导和制约，并依此来要求人们为对国家有益的行为，抑制有害的行为，以实现和保护国家的一定价值状态。”<⑦>而刑法规范则是“由国家制定和认可的，体现统治阶级意志的，以国家强制力保证实施的，关于犯罪与刑罚的一般行为规则。”<⑧>

二是社会规范论。该说认为，“刑法中所说的规范，是指规定人们在面对刑事法上的某些重大事项时应该如何行动的准则。”“刑法规范具有社会性，是一种社会规范，社会规范具有两重含义：一方面，它表明通常的或者多数人的事实行为；另一方面，社会规范通过其存在和发展，影响着集体的、社会的意识；它调整着人们的行为，并因此‘规范地’发挥作用。一个人如果不想被孤立，就必须将社会规范作为自己的行为标准。”<⑨>

三是罪刑规范论。该说认为，“由国家制定与认可并由国家强制力保证实施的，禁止人们实施犯罪行为、命令人们履行义务以免犯罪、指示司法人员如何认定犯罪和科处刑罚（包括免除刑罚处罚）的法律规范，就是刑法规范。”<⑩>即“刑法规范是规定犯罪与刑事责任的法律规范，属于法律规范逻辑结构要素中责任性规范之一，是刑事实体性规范。”<11>

四是刑罚规范包含论。该说认为，刑法规范是从刑罚法规全体中抽象出来的，该刑法规范虽然与刑罚本身并非一样，但应当认为是包含于刑罚法规之中。这种刑法规范是作为动态的行为规范、制裁规范，并且作为审判规范而发挥其机能的。<12>

五是二重规范论。该说认为，刑法规范，“是指以指引裁判者定罪处刑为手段，以禁止社会大众实施犯罪为目的的法律规范。”<13>即“刑法规范既是面向裁判者的裁判规范，又是面向一般人的行为规范。”<14>或者说刑法规范“是裁判规范，同时也是强制规范。即，在发生了具体地充足抽象地、假言地规定的刑法的法律要件的事态时，通过裁判，现实地发动与之相对应的刑罚，拘束犯人。这样，作为这些规范的前提，就预定着诸如‘不得杀人’这种要求行为人实施一定的合法行为的行为规范。……它是内在于刑罚法规本身的禁止规范或者命令规范。”而且，刑法规范还可区分为“评价规范和决定规范（意思决定规范）。前者是从刑法的观点判断某行为是否无价值的规范，后者是命令具体的行为人作出实施服从刑法的行为的意思决定的规范。”<15>

六是三重规范论。主张该说的学者尽管认为一切规范均示人以行为之准则，刑法自非例外。在定义刑法时，即主张“刑法乃规定犯罪及其法律效果之刑罚的关系之行为规范”<16>，但其后又认为刑法还具有强制规范与裁判规范两种区别于其他法律规范的特色。<17>

七是多层次定义论。该说认为，刑法规范的定义可以不只限于一个。如从刑法规范的发生情况看，所谓刑法规范，是指代表国家享有立法权者以国家的名义制定或认可的，反映统治者意志的，以国家强制力保障实施的，具有效力的，关于刑事实体方面的权利、义务以及因实施了一定的行为而接受刑事实体方面的评价的规范；从刑法规范与其他法律规范的关系来看，它是在刑事法体系中，与刑事诉讼法规范、刑事执行法规范对应的实体法律规范，或是实体法律规范体系中，与民商法规范、行政法规范等对应的刑事法规范；从刑法规范在法律规范体系中的地位或功能方面来看，则是规定保护法律权利之最后法律手段的法律规范；等等。<18>

二、有关刑法规范概念学说的评析

刑法规范的制订目的在于其适用，而其适用主体为国家司法机关，适用对象为犯罪人，“刑法规范的特殊性在于，其犯罪构成要件是对犯罪的描述，其法律后果为刑罚或处分。刑法的基本概念，犯罪、刑罚和处分，也是刑罚规范的组成部分。”<19>因而在定义刑法规范时必须考虑对这两者的意义，如果定义时仅仅考虑其中任何一点就不能正确揭示刑法规范的内涵实质。

行为规范论仅仅以行为人的行为为考察点，将刑法规范理解为行为规范，只重于行为人对自己行为性质的认识，从而使刑罚的动用建立在确定的事实基础之上，因而能较准确地评价犯罪行为。这种观点有利于人权保障机能的实现，但因其轻视刑法后果而有失全面。当然，如果将行为作广义上的理解，作为刑法规制对象的行为人之行为与作为刑法适用主体的司法机关的制裁行为（包括裁判行为）均视为一种行为，刑法规范自然也属于一种行为规范。

社会规范论从本质上说也是一种行为规范论，因为它强调的也是行为人如何行为的准则，只是该说立足于行为的社会意义与规范的社会性，因而该说所存在的问题与行为规范论类似。

刑罚规范包含论则是以刑罚为中心，将刑法规范理解为刑罚规范，而仅仅着重于对犯罪所引起的法律后果的认识，这种观点有利于法益保护机能的实现，但因该说轻视对犯罪行为的准确把握而有失妥当。其实持该说的学者也注意到了这点，而补充认为这种刑法规范是作为动态的行为规范、制裁规范，并且作为审判规范而发挥其机能的。<20>而且，如果认为刑法规范包含于刑罚规范，则是将大量的非采用刑罚方法作为犯罪制裁措施的刑法规范排除在刑法规范之外，也显然不妥。

罪刑规范论、二重规范论以及三重规范论三种观点均强调了行为规范（或者犯罪规范）与刑罚规范（或者裁判规范）的有机统一，这几种观点都既着重于犯罪行为事实的把握，而有利于人权保障机能的实现，又着重于犯罪行为的刑法后果的把握，而也有利于社会保护机能的实现。只是犯罪行为的刑法后果并不仅仅限于刑罚，因而将犯罪规范与刑罚规范相对应的三重规范论存有不妥之处，特别是在将保安处分也视为刑法后果的国家，这种不妥就更为明显。另外，三重规范论将行为规范视为与强制规范并列的规范也有所不妥，因为行为规范与强制规范都强调的是针对行为人，行为规范着重于行为人的行为准则，而强制规范着重的则是行为人行为时意思决定的强制限制性，可以说是一个问题的两个方面，两者不能同时与裁判规范并列。罪刑规范论与二重规范论并不存在本质上的区别，只是前者没有明确区分犯罪规范与刑事责任规范（或称裁判规范），而是在定义表述中隐含了这种意义，后者则在定义后明确了刑法规范的性质，如果从性质揭示而言，似乎二重规范说较为妥当些；但如果从定义的种属关系的确定上看，则罪刑规范说似乎较为妥当。

多层次定义论注意到刑法规范涉及诸多层面有其一定道理，但对于论者认为因涉及层面的不同，所对应的概念也有所不同，而导致其内涵自然也有所不同这一点，笔者不敢苟同。定义是揭示概念内涵的逻辑方法，给一个概念下定义就是用精炼的语句将这个概念的内涵揭示出来，即揭示出这个概念所反映的对象的本质属性。如果一种定义不能揭示其本质涵义，在与另外某种概念相对时还需要别的定义才能与之区别开来，那这种定义就不属于完备的定义；而且，该说中的第二层定义并没有说明如何与其他法律规范区别开来，“相对应”是一个内容含混的语词，如果用此来作为定义事项，则可能落入循环定义的怪圈。在这一意义上，多层次定义论存在不足。

三、刑法规范概念的界定

在实际思维活动中，最常见的定义方法，就是通过揭示邻近的属和种差来下定义，正如列宁所言：“下‘定义’是什么意思呢?这首先就是把某一个概念放在另一个更广泛的概念里。”<21>据此，我们用这种方法给刑法规范下定义时，首先是找出其邻近的属，而以便确定刑法规范所反映的对象属于哪一个类。前述几种定义有将刑法规范的属界定为行为规范、社会规范的，也有将其界定为刑罚规范、裁判规范与强制规范或者法律规范的，这些界定都肯定了刑法规范的规范归属性。但就规范概念本身而言，它不仅是在法学中，也在哲学、社会科学、人文科学和自然科学中使用。在汉语词源中，规范有“标准，法式”与“模范，典范”两种含义<22>，而在英语中，则“来自拉丁词‘norma’，Norma最初的意思是‘角尺’或‘重垂线’，也就是用来是制造的工件符合尺寸的手工器械。应用到人的行为上，规范就成为了调整人们行为的工具和检验标准。”<23>对词源的考察表明，对于人的行为而言，规范规定的是特定行为应当遵循的标准以及由此带来的后果。“规范是社会的结构，换句话说，是规定人们之间那种可以被期望并且不是必须考虑其对立面的关系的内容的。因为涉及到人们之间的关系，而不是仅仅涉及到某个个体及其心理状态，因此，规范是一种社会事件，并且，它的稳定就是社会的稳定。这决不意味着主体要奉献给社会，而是意味着，重要的不是作为个别部分的主体，而是与自己在社会结构中的地位相联系的主体，即作为人。作为没有联系的孤立的私人而生活着的，但是又要享受一种由社会所组织的刑法保护的人，其实并不知道自己想要的是什么。”<24>而考虑到刑法规范首先是一个法律上的概念，法律规范作为刑法规范的属概念应当比社会规范更适合；而如前所述，刑罚规范属于比刑法规范范围要小的概念，自然不能作为其属概念；至于裁判规范与行为规范这种相对应的概念，由于只能反映出刑法规范某一层面的属性，因而更不能作为其属概念。

刑法规范所涉及的是人的某些没有遵循某种特定标准或规则的行为及其法律后果，即指令或者禁止人们从事某种行为的标准或规则以及违反这种标准或规则所应承担的法律后果，司法机关据此如何追究其刑事责任的问题。现在的学者大都认同刑法是有关犯罪与刑事责任（或者说是法律后果）的法律<25>，只是很多学者仍然将刑罚这种主要的刑事责任承担方式作为刑法的定义项，认为刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律<26>，但是，因犯罪所承担的法律后果并非仅仅刑罚一种，刑罚与非刑罚处罚方法均属于刑事责任的类型，而且在国外，保安处分也属于轻犯罪的一种刑事责任的承担方式，因而刑罚作为属于刑事责任的下位概念，自然不应当与刑事责任相同处遇。

综上所述，笔者比较赞同罪刑规范说的定义，而认为所谓刑法规范，是指由国家统治者通过立法机关制定与认可，为人们在面对某些重大事项时应如何行动即如何有效履行禁止性或者命令性义务提供准则，指示司法人员如何认定犯罪和追究刑事责任，并由国家强制力保护实施的一种法律规范。

一切法律规范都必须也只能以法律语句即法律条文的形式表达出来，可以说，语言之外不存在法律规范。“只有通过语言，才能表达、记载、解释和发展法。……如果没有语言，法和法律工作者就只能失语。”<27>刑法规范也不例外，必须借助于刑法条文这种语言形式，而使刑法条文具有规范性的意义。因而刑法规范与刑法条文关系密切。刑法条文是刑法规范的载体与外在形式，刑法条文通过法律语句所揭示的内容就属于刑法规范，而刑法规范则是刑法条文所表现的实质，而且它必须通过刑法条文这种语句形式而体现。当然在判例法国家，刑法规范还可以通过刑事判例而显现，也就是说刑事判例也可以成为刑法规范的载体。另外需要注意的是，尽管刑法规范基本上是通过刑法条文来表述的，“但是由于立法技术的需要，刑法规范内容与刑法条文表述的文字，并不完全一致。”<28>有时一个刑法条文可能完整地表述一个刑法规范，但更多的时候只是以直接描述违反规范的行为实施特征而部分地表述刑法规范，甚至有时一个刑法条文表述两个或两个以上的刑法规范或者其某个部分。

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*本文为湖南省社科基金项目（编号05YB59）“行政犯的构成与典型个罪研究”暨山东省人民检察院2008年重点调研课题“刑法、刑事诉讼法和律师法修改若干问题研究”之阶段性成果。

**黄明儒（1967-），男，湖北监利人，法学博士，湘潭大学法学院教授，博士生导师，山东省临沂市罗庄区人民检察院专家委员会委员（湖南湘潭，411105）。

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<①> 大多法理学著作中都有什么是法律这样的章节作为其讨论的核心，甚至还有学者专门著述讨论法律的概念，如英国法学家哈特著有《法律的概念》一书（其中文版由张文显等学者翻译，1996年由中国大百科全书出版社出版），更有学者为了凸现这一问题之于法理学的意义，专门将“法律是什么”作为其著作的名称，如我国法理学者刘星就著有《法律是什么》一书（中国政法大学出版社1998年版）。

<②> <德>魏德士著，丁晓春、吴越译：《法理学》，法律出版社2005年版，第27页。

<③> <英>哈特著，张文显等译：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年版，第1页。

<④> <英>韦恩·莫里森著，李桂林等译：《法理学——从古希腊到后现代》，武汉大学出版社2003年版，第3页。

<⑤> <美>德沃金著，李常青译：《法律帝国》，中国大百科全书出版社1996年版，第1页。

<⑥>马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第200-201页。

<⑦> 转引自马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第208-209页。

<⑧>赵廷光主编：《中国刑法原理（总论卷）》，武汉大学出版社1992年版，第54页。

<⑨> 周光权：《刑法学的向度》，中国政法大学出版社2004年版，第125页。

<⑩> 张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第30页。

<11> 张小虎：《刑法的基本观念》，北京大学出版社2004年版，第264页。

<12> 见<日>野村稔著，全理其、何力译：《刑法总论》，法律出版社2001年版，第38-39页。

<13> 刘志远：《二重性视角下的刑法规范》，中国方正出版社2003年版，第6页。

<14> 刘志远：《二重性视角下的刑法规范》，中国方正出版社2003年版，第111页。

<15> <日>大塚仁著，冯军译：《刑法概说（总论）》，中国人民大学出版社2003年版，第22页。

<16> 蔡墩铭：《刑法精义》，台湾翰芦图书出版有限公司1999年版，第1页。但该论者在其另一著述中对刑法的定义有所不同：“刑法乃规定犯罪及其法律效果之刑罚的关系之法律规范。”（见蔡墩铭：《刑法总论》，台湾三民书局2000年版，第3页。）而且这种定义与前一著述中论者对刑法规范特色的界定之间似乎更相切合些。

<17> 蔡墩铭：《刑法精义》，台湾翰芦图书出版有限公司1999年版，第4-5页。有学者仅仅关注到蔡墩铭著作前述定义，而没有注意到论者这里的后述观点，而误将其归入到行为规范论（见杨凯：《刑法规范的结构与配置》，法律出版社2004年版，第11页。）。

<18> 见杨凯：《刑法规范的结构与配置》，法律出版社2004年版，第17-18页。

<19> <德>汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著，徐久生译：《德国刑法教科书（总论）》，中国法制出版社2001年版，第64页。

<20> 见<日>野村稔著，全理其、何力译：《刑法总论》，法律出版社2001年版，第38页。

<21>《列宁选集》第2卷，人民出版社1972年版，第146页。

<22> 见《辞源》，商务印书馆1988年版，第1552页；《辞海》，上海辞书出版社2000年版，第1743页。

<23> <德>魏德士著，丁晓春、吴越译：《法理学》，法律出版社2005年版，第46页。

<24> <德>G·雅科布斯著，王世洲译：《刑法保护什么：法益还是规范适用？》，载《比较法研究》2004年第1期，第96-107页。

<25> 见苏惠渔主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1999年版，第13页；张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第19页；张小虎：《刑法的基本观念》，北京大学出版社2004年版，第27页。

<26> 高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社1999年版，第3页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第三版），北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第9页；等。

<27> <德>魏德士著，丁晓春、吴越译：《法理学》，法律出版社2005年版，第71页。

<28> 赵廷光主编：《中国刑法原理（总论卷）》，武汉大学出版社1992年版，第65页。