法定证据制度和刑讯——兼与张友好同志商榷

摘要：欧洲中世纪的审判制度运用人判替代神判，但为确保裁判结果像神判那样准确无误，一种刻板的证据规则即法定证据制度被创立。根据该制度，只有两名目击证人的证言才是最可靠的完全证据，但由于这种证据极难获得，因此审讯重心不得不置于获取被告人的口供之上，从而导致刑讯的滥用。后来刑罚制度的宽松又导致法定证据制度的适用空间大为缩减，从而才使得刑讯制度逐渐退出历史舞台。

关键词：法定证据制度 刑讯 口供 刑罚制度

《中国刑事法杂志》2005年第6期刊载了张友好同志的《经验与规则之间：为法定证据辩护》一文，该文对有关法定证据的普遍看法提出了质疑。例如，就刑讯逼供与法定证据制度的关系，他提出了三点质疑：第一，在我国古代社会，并没有形成系统的法定证据制度，可为什么也普遍地存在着刑讯逼供呢？第二，在法定证据制度产生之前和如今践行自由心证的国家，是不是就不存在刑讯逼供呢？第三，法定证据制度对刑讯条件和拷问手段等的规范，是不是在一定程度上对刑讯的滥用起到了抑制或缓解作用呢？该文据此质疑认为刑讯逼供非但与法定证据制度没有内在的关联性，而且还认为法定证据制度保护了被刑讯的被告人，因为“正是法定证据对被告人口供的获取和运用设置了严密的规则”。<1>

笔者对张文中的法定证据制度与刑讯之间关系的解读不敢苟同，本文通过回溯法定证据制度的历史，试图揭示出其与刑讯之间的关联，并尝试对张文的上述质疑给予解答。不当之处，还请方家指正。

一、法定证据制度的诞生和刑讯的盛行

直到13世纪，欧洲大陆通常认定被告人罪责的方式依然是诸如火审、水审等神明裁判的方法，这种裁判方式是建立在对上帝无所不在的信仰基础之上的，当时的人们认为只有万能的上帝介入疑难案件的审理才能够保证判决的准确无误。所以，当每次审判陷入困境而被告人拒不认罪时，法庭就会宣布延期审理，而法官们则会来到教堂举行一次神圣的弥撒，然后就由教会的神职人员主持对被告人的神判。在这种审判中，神示证据的真确性是容不得半点质疑的，如将被告人被沸水烫伤后的手包扎完好后，若干天后伤口痊愈或腐烂，这一证据就表明他是无罪或有罪的，人们认为这一证据是神参与审理后所给予人类的一种启示，因此只要确认了某种证据，那么预定的结果就会紧随而来。<2>

当1215年的第四次拉特兰宗教会议废除了在刑事审判中采用神判后，与其血脉相连的神示证据制度也不得不慢慢地退出历史舞台。一种完全由人而不是神进行审判的新制度诞生了。由于人毕竟不是神，所以难免犯错误，那么该如何保证结果像是神明审判的那样不生谬误呢？人们认为唯一而又彻底的办法就是完全剥夺司法者确定罪责时的自由裁量权。正如达马斯卡教授所言：“罗马—教会法制度形成于醉心于逻辑和推论的经院哲学的黄金时期。制度的构建者认为把理性观察和演绎相结合，可以对证据资料作等级划分：根据证据资料的先验的说服力将证据资料划分为不同的等级。……这只不过是为法官支起了一副控制行为的脚手架。……限制了法官认定事实的自由裁量权。”<3>法定证据制度因此而诞生。根据中世纪基督教和罗马法的传统观点，客观而又可信的证据就是目击犯罪现场的两名证人的证言，如果没有这种证言，法官不能擅自根据其他的情况证据（circumstantial evidence）认定罪责，而只能无罪开释。当时的人们普遍认为让法官诉诸内心自由判定罪责，太容易发生错误。<4>

这个时期对重罪的刑事审判必须要遵循以下三项基本原则：首先，任何法院都不得认定被告人有罪，除非有两个目击犯罪现场的证人证言证明其罪行；其次，如果被告人自愿供述罪行，法院亦可根据被告人的供述和其他的半个证据定案；最后，无论情况证据多么有说服力，法官都不得直接据此定案。例如，有人看见一个嫌疑人从被害人的家中跑出，后来在嫌疑人家里发现了一把带血的匕首和盗窃的赃物，我们不能仅仅根据这些证据就判定嫌疑人是真凶。<5>这就是法定证据制度的基本内容，其中第一项原则是从正面规定哪些证据具有完全的证明力，法官能够直接据此定案；第二项是对口供予以补强的半个证据规则，法官亦可据此定案；而第三项原则从反面规定了其他证据的证明力。

根据法国著名法律史专家艾斯曼的研究，法国1670年的《刑事敕令》规定证人证言要达到“完全的证明力”的标准必须要符合以下条件：必须有两名适格的目击证人就同一犯罪事实提供相互一致的证词；证词内容必须明确肯定，不能带有丝毫的疑问（比如说“如果我没有记错的话……”，等等）；同一证人在预审、验证及当庭对质三次讯问中的证词必须完全相同，没有矛盾；证人依法是不受弹劾的或没有受到弹劾。<6>

法官们很快就发现新的证据制度为他们设定了过高的证明标准。这种证据制度只能适用于那些具有两名目击证人或被告人自愿供述的情形，对于那些缺乏目击证人作证而又死不悔改的罪犯则很难将他们绳之以法。但是为了维持公共秩序和实现正义，惩治罪犯又是必需的。于是欧洲大陆的法学家们为了克服这一新的证据制度所带来的不便，渐渐地发展出了一套应对之策。<7>此外，“因为当时的实体刑法要求犯罪要有’内在的’或主观的要素（预谋、动机等）。被告人供述的’内部’事实是唯一的直接依据。”<8>

晚至1184年，当时的神圣罗马帝国皇帝格拉顿仍认为，对异教徒只能处以流放和罚款，不能采用刑讯拷问强迫他们“公开控告自己和自证其罪”。然而，到12世纪末和13世纪初，欧陆各国特别是法国南部地区异教徒骤然增多，天主教在欧洲精神世界的主导地位受到挑战。为维护自身的统治地位，罗马教廷一改传统的宗教宽容政策，掀起了反异端运动，大力加强对异教徒的镇压<9>。因此，自从公元13世纪，欧洲开始慢慢地从弹劾式诉讼过渡到纠问式诉讼。在欧洲，“教会首先把追诉程序由弹劾式转变为纠问式。”此外，“教会通过自己的审判实践也为世俗法院提供了效仿的榜样，让世俗法院采用天主教法庭的审讯方法。在16世纪，纠问式诉讼在欧陆每一个国家几乎成为取代弹劾式诉讼的正常模式。”<10>从纠问式诉讼产生之日起，讯问犯罪嫌疑人就被视为发现真相最重要的机制，而且让嫌疑人供述罪行本身就是“神圣的”内在忏悔的表现，这是天主教教义的基本训诫。

虽然两名目击证人证言的证据要求很难达到，但是被告人的供述却是可以得到的。通过讯问被告人获得有罪供述不仅是司法实践面对严苛证据法律的“自然选择”，而且也符合当时教义的要求，更是纠问式诉讼顺利运作的条件。因此，刑讯得以产生并在司法实践中成为常规调查手段。根据当时的法律，如果缺乏完全证据，法官有权采取刑讯的方法获取供述，但是其前提是要有足够的证据表明受刑讯人的确涉嫌犯罪，其标准为相当的理由（probable cause），半个证据即可达到此标准，例如一名目击证人的证言。如果没有直接的半个证据，相当的理由就要通过严格的公式运用简单的数学运算而证明<11>，例如上文中所提到的例子，法官就可以对那个嫌疑人采用刑讯，虽然情况证据不能在定罪阶段直接使用，但是在刑讯阶段却是有可采性的，而且上文中所提到的匕首和赃物的证明力皆为1/4，因此加在一起就构成了半个证据，从而达到了刑讯所要求的证明标准。刑讯一般只能适用于重罪，通常有可能判处死刑或肢体刑者才会受到残酷的刑讯。<12>预审法官有责任监督讯问的执行，而且不得将此职责转授他人。因此，预审官员必须要在2至3名见证人的参与下亲自讯问，并由书记员在场记录。

通常情况下，两个目击证人的证言是极难获得的，因此，从12世纪到18世纪，欧洲大陆的法官们就不得不将重心放在通过刑讯获取的供述上。在中世纪的纠问式诉讼下，被讯问者会受到一些程序性的保障。法定证据制度下所要求的被告人供述是自愿的，只有自愿的口供才是具有证据能力的证据，中世纪的法学家们普遍认为通过刑讯所获取的口供是缺乏自愿性的，因此不能直接作为证据使用，除非被告人在被刑讯后的第二天及以后能够在法庭所主持的不受强制的听证下重述以前所获取的口供。当然，通常被告人在被要求确认先前的供述时，都会翻供。但是翻供往往无济于事，有时反而徒增痛苦，因为随后可能又会有另一轮的刑讯。被告人在刑讯——口供——再刑讯……往返循环中慢慢地可能就会知晓：只有在法庭上老老实实地重述先前的供述才能免去进一步的皮肉之苦。

为了使刑讯能够获得符合案件真实的供述，中世纪的法学家们还设计了许多重要的保障措施。<13>刑讯不得用于逼取一些有关案情细枝末节的东西，而只能用于调查犯罪的主要事实，用1532年德国著名的《加洛林纳法典》里的话来说，就是为了获取“清白之人不可能知道”的信息。负责讯问的法官也不得向被告人提出带有诱导性的问题，希望被告人能够按照讯问人的意志进行回答。此外，由刑讯所获取的口供还必须要进一步地佐证以表明被告人的这一行为的确是合情合理的。<14>

虽然中世纪的法学家们煞费苦心地设计了诸多的保障措施以防止刑讯的滥用，但是制度内在的缺陷是其本身无法克服的。从某种程度上来说，刑讯与神判具有某种类似性。但与其说它所要追求的是案件的事实真相，还不如说是在考验被告人的忍耐力。正如贝卡利亚所说：“这种方法能保证使强壮的罪犯获得释放，并使软弱的无辜者被定罪处罚。”<15>正所谓“能忍痛者不吐实，不能忍痛者吐不实”。美国著名法史专家朗本指出：“如果讯问的法官提出了诱导性问题，通常也很难被发现并预防他的失误。如果被告人对案情稍有了解但是实际上确实是无辜的，其也极有可能被定罪，因为有的法院压根就不对口供进行佐证或者只是简单随意地证实一下就完事。”<16>即使是在中世纪，人们也认识到了刑讯的这些缺陷，但是直到启蒙运动时期，它才成为猛烈抨击的对象。<17>两个目击证人证言的刻板规则，作为法定证据制度的基石使得中世纪欧洲大陆的刑事诉讼不得不将审判的重心置于口供上，进而导致了刑讯的猖獗。正如美国另一著名法史学者伯尔曼所言：“形式的和理性的两方面证据的刻板僵硬，经常使得在刑事案件中确定定罪依据变得十分困难。正是由于这个原因，而不是其他什么原因，最终导致了广泛地使用刑讯手段获取证据，尤其是获取’证据之王’——口供。在需要判断的是被告人的思想状态的案件中——异端案件是这方面的一个主要例证——最有资格对思想状态作出证明的莫过于被告人自己，而能够保证被告人供认他的思想处于犯罪状态的有效方式莫过于诉诸刑讯。”<18>

二、证据制度的转变和刑讯的式微

至少直到16世纪末期，欧洲大陆对重罪的惩罚依然是死刑或残酷的肢体刑。随着启蒙思想的普及，人们对刑罚的残酷性愈来愈愤慨不已，一种惩罚重罪的新刑罚制度逐渐确立。在18世纪以前，刑罚政策主要是以报应刑理论作为哲学根基，这种理论认为犯罪行为是行为人自由意志或自由选择的结果，所以行为人应当对他的行为负有道义上的和法律上的责任。报应刑的政策与原始的同态复仇观念是吻合的，因此在这种刑罚观念支配下的刑罚主要是一些残酷的肢体刑或死刑。刑罚的执行通常是以一种公开的仪式进行的，从而使残忍的犯罪场面在执行时得以重现。由于这些刑罚执行的残酷性和公开性，刑场经常因为公众对刑罚的憎恶而发生骚乱。<19>中世纪的神学家圣奥古斯丁曾针对这种报应刑指出：“找到适宜的刑罚的度，让犯罪人接受的惩罚恰好与其罪行相抵，不多也不少——这是一个多么深刻和疑难的问题！而且我不晓得，在人所操纵的刑罚的恐吓之下，大多数人是变得更好了还是被败坏了。”<20>

出于对严刑峻法的反感，在16世纪末和17世纪，虽然死刑的罪名有增无减，但是其执行的数量却开始下滑。很多死刑犯被赦免了死罪，一些替代性的刑罚产生了。由于当时的欧洲航运业非常兴旺，但是技术依然非常落后，大量地仰赖人工力量驾驶船只，所以一种替代死刑的刑罚——船役刑——诞生了。<21>在17世纪，地中海沿岸的国家大量地运用船役刑替代了死刑，而欧洲大陆北部国家则建立了安置贫穷罪犯的感化院。虽然这两种制度最初创立时是为了满足刑法目的以外的其他社会目的，但是它们最终被欧洲的刑罚制度吸收并使刑罚的残酷性得以缓和。在法定证据制度的时代背景下，所有的重罪都要受到死刑或肢体刑的处罚。人们普遍将法定证据制度与血腥的刑罚制度联系在一起，但是当16和17世纪新的刑罚制度得以发展后，法院认为对于那些新发明的较为轻缓的刑罚应该适用一种不太严格的证据制度，不是要达到一种绝对的确定性，而是能够有足够的说服力使法官主观上能够确信就行了。<22>

实际上，在新的刑罚制度产生以前，两种不同的证据制度一直在并行不悖地运作着。对于必须施加残酷刑罚的重罪，适用的是罗马天主教的法定证据制度和其附属的刑讯制度；对于可以施加诸如罚金、轻微的肢体刑和短期监禁的轻罪（delicta levia），证明标准并不是绝对的确定性，而是法院的主观确信。刑讯在惩罚轻罪时是不允许使用的，不过往往也是没有必要性的。<23>因此法院并不需要发明一种新的证据制度，因为在整个中世纪对于轻罪一直采取的是一种在证明标准上略微宽松的证据制度，法院只需将这种制度推而广之。此后，罗马天主教的法定证据制度虽然在形式上依然存在，但是却渐趋式微。这种绝对确定的证明标准只是在一些较为简单的案件中才会得到遵行，例如有被告人的自愿的口供或两名目击证人的证言。但是在缺乏自愿性口供和目击证人证言的情形下，严格遵循法定证据制度的要求已经显得没有必要了，对于那些先前必须运用刑讯才能定罪的案件，现在只需要满足一种较低程度的证明标准就可以作出判决，相应地，口供的重要性也逐渐地降低了。

刑罚制度和证据制度的发展最终导致了法定刑讯的废除。在1754年普鲁士弗雷德利克大帝颁布的废除刑讯的敕令中，我们可以看到证据制度的转变。该敕令宣称：在废除了刑讯以后，如果某个案件的情况证据足以将被告人的罪行证明到最高程度的可能性（the highest probability），那么该被告人就应该被判处带枷囚禁或监禁劳作，即使他不愿意自愿供述罪行。<24>正是由于口供在刑事审判中的重要性逐渐降低并且不再是定罪的必备要件时，欧洲的刑事诉讼才慢慢地走出中世纪刑讯的黑暗世界。

三、对质疑的解答和一个旁证

首先必须指出的是张文在逻辑上所犯的一点小错误：偷换概念。我们无论是在说话还是在写作的时候，都必须要符合逻辑上的同一律要求，即保证语言在概念上前后一贯。张文的标题以及文章的主要内容都是在为“法定证据”辩护，但是在谈到有关刑讯逼供的问题，却话锋一转，转向了对“法定证据制度”的辩护。法定证据和法定证据制度虽然只有两字之差，但是其意思却相去甚远。法定证据通常是指对证据进行法律上的规范，它又可分为对证据能力的规范和对证明力的规范，前者如英美法系的证据可采性规则，后者如普遍存在的补强证据规则。但是法定证据制度则是特指欧洲大陆中世纪纠问式审讯制度下的证据制度，是介于神示证据制度和自由心证制度之间的一个证据制度。法定证据制度侧重的是对证据证明力的事先规范，这是对人类理性能力的过度自信，同时也反映了立法者对法官的不信任。而法定证据既包含规范证明力的内容，也包含规范证据能力的内容，只要一种法律制度对证明力的规范没有达到某种绝对化的程度，对部分证据的证明力进行一定的规范有助于降低认定事实的难度、迅速地解决纠纷和保障刑事司法中查明事实以外的其他价值。所以，虽然法定证据制度消失了，但是法定证据依然在当今世界各国的证据制度中有不同程度的体现。

张文中所提出的第一个质疑就是在古代中国，虽然没有法定证据制度，但是却为什么也大量地存在刑讯逼供？通过上文的分析，我们不难看出，法定证据制度之所以成为导致刑讯的原因，关键原因在于其过于理想化，在实践中难以贯彻执行，但是为了维护社会秩序又不能因为缺乏两名目击证人的证言而让罪犯逃之夭夭，因此其不得不将重心转移到获取被告人的口供上，从而使得刑讯得以大规模地运用。虽然中国古代并没有类似欧洲中世纪的法定证据制度，但是它的口供情结丝毫也不亚于中世纪的欧洲。早在西周时期，法律就有“两造具备，师听五辞”的规定。《睡虎地秦简》中强调，审讯要反复诘问，必要时还可以拷打疑犯直到获取口供为止。汉代的诉讼过程中，“辞服”是定案的前提，甚至连封建法典的楷模——《唐律》，也要求结案必须要有被告人认罪的口供，如果不肯服罪，主管官员要针对其不服之处重新审理，否则将会受到严厉的处罚。明清律典里也有“狱囚取服辩”的规定，清律更明确强调“断罪必取输服证词”。总之，在一般情况下，除了法律规定可以“据状科断”，“据众证定罪”的案件外，都必须要取得被告人认罪的供词，才能对其定罪处刑。<25>可见，虽然中国古代没有法定证据制度，但是由于对口供的极端推崇，同样无法摆脱刑讯的梦魇。而法定证据制度之所以导致刑讯的盛行，恰恰也在于这种制度对口供的过度依赖，因此可以说两者是殊途同归。

至于在法定证据制度产生之前和之后的时代，是否就不存在刑讯了呢？在法定证据制度产生之前和之后的欧洲当然存在刑讯，毕竟刑讯的存在并不单纯只是法定证据制度所导致的结果，刑讯的存在往往与诉讼的模式、科技发展水平、执法者的素质、人权观念等诸多的因素相勾连，但是作为一种制度化的刑讯，却是法定证据制度的附属物。虽然我们在现代社会依然能够看到一些刑讯的案例，并且往往会引起媒体和社会的极大关注，但是这恰恰反映了刑讯在现代社会是一种非常事件，而不是作为一种制度实践的常态事件，所以我们才会投去诸多关注的目光。况且这些事件发生的一个至为重要的原因依然出自于法定证据制度的伴生物：即过度地依赖嫌疑人、被告人的口供认定案件的事实。

那么法定证据制度对刑讯条件和拷问手段等的规范，是不是在一定程度上对刑讯的滥用起到了抑制或缓解作用呢？为了防止刑讯的滥用，法定证据制度下的刑讯有着严格的条件限制，诸如对象、讯问的方式、口供的佐证、口供的合乎情理和自愿性要求等等，但是纸面上的制度和实践中的制度往往是两码事，虽然刑讯有着诸多的规范性限制，但是由于口供对于法定证据制度的极端重要性，从而导致在实践中这些限制所能发挥的作用是微乎其微的，根本达不到抑制或缓解的作用。恰恰相反，正如上文所述，诸如口供的自愿性要求往往可能导致被告人要遭受更多的折磨和痛苦。

作为中世纪欧洲的成员之一的英国为什么没有产生法定的刑讯制度呢？对此问题的考察或许可以进一步旁证刑讯对法定证据制度的依存性。

1066年诺曼人征服英格兰后，不仅为英国人带来了决斗式审判，同时也带来了欧洲大陆的宣誓调查法。宣誓调查法是近代控诉陪审团的雏形，它是强大的王权用以管理社会的方式。在威廉一世时期，他曾派大臣分赴全国各地，从各百户区分别召集12个忠实可靠的人士组成陪审团，经宣誓后逐一回答当地的人口、土地、牲畜和财产状况。亨利二世时期，陪审团宣誓调查法成为了一种常规性的司法制度。1166年的《克拉伦顿法令》将陪审团宣誓调查法适用于刑事案件的检控，于是作为大陪审团前身的控诉陪审团产生了。根据该法令的规定，当巡回法院到达某郡开庭时，郡长应从各百户区召集12名骑士或“合法自由人”，从各村镇召集4名“合法自由人”出席，经宣誓后检举自亨利二世即位之后本地发生的一切抢劫、谋杀、盗窃、纵火等重大刑事犯罪嫌疑人。直到1215年第四次拉特兰宗教大会禁止教士参与神判之前，经控诉陪审团检举的人仍沿用神判法进行审判。从1216年起，在英国的司法档案中再也找不到一件使用神判法判决的案件记录。随着神判法的消亡，用来填补其空缺的审判陪审团得以逐渐发展起来。审判陪审团则是当今英美法系小陪审团的鼻祖，它的任务是就案件的事实问题进行审理，对被告人做出是否有罪的裁决。在陪审团审判的早期，审判陪审团的成员往往直接来自于控诉陪审团，此时的陪审团实际上承担着控诉和审判的双重职责。审判陪审团的成员直接来自于案件发生地的社区，他们在审判之前往往已经掌握了充分的信息，而且陪审员在开庭前两个礼拜还有权就涉嫌犯罪的事实主动展开调查。所以，早期的陪审团并非一个中立而被动的事实裁判者，而倒更像是一个积极地查明案件真相的调查机构。

陪审团制度有力地阻止了欧洲大陆纠问式审判对英格兰的侵蚀。1215年的拉特兰宗教大会取缔了神判法之后，英国取而代之的是陪审团审判，而欧洲大陆则建立了罗马——天主教体制下的纠问式审判。在欧洲大陆创建纠问式审判之前，亨利二世刚好完成了一场划时代的司法制度改革，确立了陪审团审判。也就是说，英国多亏抢先一步，选定了自己未来的审判模式，才摆脱了欧洲其他国家那种不得不接受教会法院纠问制的普遍命运。莱维甚至使用了“狭路逃生”一词来形容历史机遇稍纵即逝的偶然性。他说，亨利二世死于1189年，1198年英诺森三世登上教皇宝座，前后时差仅仅9年，历史提供给英国跳出欧洲法制发展一般轨道的出口是多么地狭窄。在亨利二世的改革中，国王的司法权扩展到哪里，陪审团审判的方法就扩散到哪里。其发展是如此迅速，以至于在罗马法和教会法学家尚未获得时间对其实体规则施加压倒性影响之前，普通法就形成了一套固定的规则。<26>

刑讯制度之所以在13世纪没有侵蚀到大不列颠，是因为英国用陪审团制度而非法定证据制度取代了神判法。在英国早期的陪审团审判中，几乎不需要任何证据。“陪审团有权根据自己的个人知识来确定被告人的罪与非罪的问题，即使他们对案情一无所知，他们依然要作出自己的判断，因为法律规定陪审团不得以一无所知作为对案件的回答，所以英国当时的被告人冒着陪审团根据流言蜚语、个人直觉甚至是急于回家的心情而被陪审团定罪的风险。”<27>即使在有证据的情况下，那些对欧洲大陆来说或许只能作为刑讯前提条件的情况证据，在英国则可以直接据此认定犯罪。由于这种宽松的证据制度，所以中世纪时期的英国的刑事审判者们并没有其欧洲大陆的同行们由于那么高的证明标准所导致的压力，所以英国的审判者就没有必要那么煞费苦心地设计出一套精密的逼供制度。

虽然英国在中世纪时期没有产生像欧洲大陆那样同法定证据制度相伴随的刑讯制度，但是其仍然有刑讯的实践，据学者的考证，英国的刑讯主要运用于1540年到1640年的叛国罪案件的侦查中，该时期能够有文献可证实的刑讯总共有80多起。其中大部分都发生在伊丽莎白一世时期，而到了斯图亚特王朝早期，刑讯的实践基本上就消失了，因为针对国家政权的一些政治上的和宗教上的威胁减弱了。<28>由于英国的刑讯活动主要限制在由上议院进行调查的案件中，普通的刑事法院无权使用，所以英国近一个世纪的刑讯实践并没有对其普通的刑事程序造成多大的影响。

* 2007年度司法部项目“侦查阶段犯罪嫌疑人的权利保障与立法变革”（07SFB2026）。

** 西南政法大学法学院讲师，法学博士。

<1> 张友好：《经验与规则之间：为法定证据辩护》，载《中国刑事法杂志》2005年第6期。

<2> Aaron M. Schreiber, “The Jurisprudence of Dealing with Unsatisfactory Fundamental Law: A Comparative Glance at the Different Approaches in Medieval Criminal Law, Jewish Law and the United States Supreme Court”, 11 Pace L. Rev. 535 （1991）, pp.536～537.

<3> <美>米尔吉安•R.达马斯卡：《比较法视野中的证据制度》，吴宏耀、魏晓娜等译，中国人民公安大学出版社2006年版，第315页。

<4> 同注2，P.537。

<5> 同注2，P.537。

<6> A. Esmein, A History of Continental Criminal Procedure, little brown and company, 1913, p.622.

<7> 同注2，P.538。

<8> 同注3。

<9> 程汉大、李培峰：《英国司法制度史》，清华大学出版社2007年版，第271~272页。

<10> 同注6，P.10,P.78。

<11> 我们对法定证据制度的确有很多的误解，误解之一便是把作为刑讯前提的情况证据的累加等同于审判阶段对被告人罪责认定时的证明要求，其实在审判阶段，这些情况证据是不具有证明力的，更不能用累加的方法认定犯罪事实，认定犯罪必须要依靠完全证据。

<12> Matthew Lippman, “The Development and Drafting of the United Nations Convention against Torture and Other Cruel Inhuman or Degrading Treatment or Punishment”, 17 B.C. INT’L & COMP. L. REV. 275 （1994）,p.280.

<13> 同前注，P.281。

<14> John H. Langbein, “Torture”, in Encyclopedia of Crime and Justice, the Free Press, 1983, p.1554.

<15> <意>贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第33页。

<16> 同注14。

<17> 在中世纪，当时的人们并不是没有认识到刑讯的残酷性。但是，由于当时等级观念深入人心，并对包括刑事诉讼在内的所有社会制度产生了影响。除非涉及政治权力斗争，那些社会精英即使涉嫌犯罪，一般也会被免除刑讯。在16世纪中期，贵族被免予刑讯这一特权在法国法庭开始衰落。随着时间的推移，封建特权的削减也一直在延续。到18世纪，“与以前相比，现在的上层阶级更容易通过被折磨的被告人看清自己。一般人权观念随着资产阶级在旧制度内的产生而增强了。……刑讯日益以’非理性手段’的面目出现……是被控诉的对象。”参见<美>米尔吉安•R.达马斯卡：《比较法视野中的证据制度》，吴宏耀、魏晓娜等译，中国人民公安大学出版社2006年版，第326~329页。

<18> <美>哈罗德•伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方、高鸿钧等译，中国大百科全书出版社1993年版，第312~313页。

<19> Gray Cavender and Michael C. Musheno, “The Adoption and Implementation of Determinate-Based Sanctioning Policies: A Critical Perspective”, 17 GA. L. REV. 425（1983）, p.431.

<20><爱尔兰>J.M.凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，法律出版社2002年版，第105页。

<21> 同注19。

<22> 同注14，P.1555。

<23> 同注14，P.1555。

<24> 同注14，P.1556。

<25> 沈德咏主编:《刑事证据制度与理论》，法律出版社2002年版，第21页。

<26> 程汉大、李培峰：《英国司法制度史》，清华大学出版社2007年版，第278页。

<27> Mireille Delmas Marty and J.R.Spencer, European Criminal Procedures, Cambridge University Press, 2002, pp.7～8.

<28> 同注14，PP.1554~1555。

载徐昕编：《司法》第4辑，厦门大学出版社2009年版