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老行者之家-刑法-修正的犯罪构成理论之辨正

修正的犯罪构成理论之辨正

作者:王志祥 曾粤兴 阅读4244次 更新时间:2010-10-23


一、修正的犯罪构成理论概述
在大陆法系刑法理论中,一般认为,刑法正文各条的各种刑罚法规上的构成要件,是为单独实行的既遂犯设想的。<1> (P136)但问题是,在犯罪行为的不同发展阶段,有预备犯、阴谋犯及未遂犯这些尚未达到既遂状态的犯罪形态。在有复数的人参与犯罪的场合,还有共同正犯、教唆犯、从犯这些类型。这些犯罪类型并不符合刑法分则和其他刑罚法规为既遂犯所规定的构成要件,但又何以具备了刑法上的可罚性呢?对此,日本学者小野清一郎早在1932年在题为《作为构成要件修正形式的未遂犯及共犯》的论文中即已把未遂犯和共犯当作构成要件的修正形式来对待,并在《犯罪构成要件理论》一书中指出:未遂犯和共犯分别是阶段性的、方法性的行为类型,然而它们作为犯罪,仍然不管在什么意义上都还要以构成要件的特殊类型为基本的,并且必须是以构成要件的特殊类型为基本的、一般性的、阶段的或方法的类型。这除了构成要件的修正形式外,不会有别的。<2>(P69-70)日本学者大谷实在谈到未遂犯与不能犯的区别时指出:未遂犯是符合修正构成要件的行为,不能犯是指具有实现犯罪的意思但行为不符合构成要件的情况。因此,可以说,二者的区别取决于是否符合构成要件。<3>(P206)日本学者大塚仁在谈到构成要件的确定问题时也指出:构成要件可以分为基本的构成要件和被修正的构成要件。所谓基本的构成要件,是指刑法各本条和特别刑罚法规所规定的以单独犯而且是既遂犯的形式所表示的构成要件。而未遂犯的构成要件及共犯的构成要件,刑法和其他刑罚法规都没有具体的表示。但是,将刑法总则关于未遂犯及共犯的一般性规定和刑法各本条及其他特别刑罚法规所规定的基本构成要件加以综合考虑,就可以在逻辑上推导出未遂犯及共犯的构成要件。预备犯、阴谋犯的构成要件在形式上可以看成一种独立的基本构成要件,但实质上是以某特定的既遂犯的基本构成要件为前提。预备行为、阴谋行为是企图实现既遂的准备性行为或计划性行为,刑法对尚未达到符合未遂犯构成要件阶段的行为想予以特别处罚时而设置了预备犯、阴谋犯的构成要件这一个别性规定,因此,在相对于既遂犯的构成要件的关系上,也可以说具有被修正的构成要件的性质。<4> (P57-60)

上述将修正的犯罪构成视为未完成罪及共犯的犯罪构成的观点在1984年由马克昌教授率先引入到我国刑法理论中。他在谈到我国刑法中的犯罪构成的分类这一问题时指出:以犯罪构成的形态为标准,可以将其分为基本的犯罪构成与修正的犯罪构成。基本的犯罪构成一般是既遂犯和单独犯的犯罪构成,由刑法分则或专门刑事法律所规定。修正的犯罪构成,指以基本的犯罪构成为前提,适应行为的发展阶段或共同犯罪的形式而分别加以修改变更的犯罪构成。预备犯、未遂犯、中止犯和主犯、从犯、胁从犯、教唆犯的犯罪构成,就是两类不同的修正的犯罪构成。它们分别规定在刑法总则之中。在确定修正的犯罪构成时,要把有关犯罪在分则中规定的犯罪构成和总则中关于该修正的犯罪构成的规定结合起来加以认定。<5>其后,通过一些学者的极力推介,<6><7>(P93-107)将修正的犯罪构成视为未完成罪及共犯的犯罪构成的观点在我国刑法学界逐渐取得了通说的地位。如1993年出版的高等学校法学教材《刑法学通论》一书在谈到犯罪未完成形态负刑事责任的根据时指出:犯罪的预备、未遂、中止这些未完成形态的犯罪构成,是法律对既遂这种完成形态的犯罪构成加以修正和变更而确定下来的。如果说,故意犯罪完成形态的构成是基本的犯罪构成;那么,故意犯罪未完成形态的构成就是修正的犯罪构成。<8>(P186-186)

总的说来,可以将我国刑法中修正的犯罪构成理论的要点概括如下:

其一,以刑法分则所规定的犯罪以单独实行的既遂犯为模式作为理论前提。正是在这一前提下,将刑法分则所规定的犯罪的构成确认为既遂的构成,才有进一步讨论未完成罪及共犯的犯罪构成问题的余地。如果否认这一前提,认为刑法分则中的具体犯罪是以犯罪成立为模式加以规定的,其中包括了犯罪的既遂与未遂等情况在内,那么,符合刑法分则规定的犯罪构成要件所成立的就不可能仅限于既遂形态的犯罪。

其二,修正的犯罪构成是要件完整齐备的犯罪构成。在前苏联的刑法理论中,曾有学者认为未完成形态的犯罪的犯罪构成是不完整的,是缺损了某一或某些构成要件的。如著名刑法学家A.H.特拉伊宁在分析犯罪预备和犯罪未遂与犯罪构成的关系时指出:犯罪预备具备的只是故意这一构成因素,犯罪预备行为不是犯罪构成的因素;犯罪未遂缺少的是结果这一构成因素,在客体不能犯的未遂的场合还缺少犯罪构成所需要的犯罪客体这一构成因素。他进而提出了关于犯罪预备和犯罪未遂的两个著名的公式:预备行为=故意+不是构成因素的行为;未遂行为=故意+是构成因素的行为-结果。<9>(P247-253)在我国刑法理论中,上述观点也得到了一定程度的反映。如有的刑法论著明确提出预备犯还不具备犯罪客观方面的必备要件与犯罪客体,是特殊情况下不需要具备全部构成犯罪的主客观必要条件的犯罪。<10>(P161)有的刑法教材指出:犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止的“犯罪构成的客观要件不够完整。”<11>(P117)<12>(P159)1992年出版的《故意犯罪阶段形态论》仍然坚持预备犯缺乏完整的犯罪构成要件的观点,指出:预备犯不具有犯罪客体要件及客观方面要件,是犯罪构成的例外。<13>(P56-57)现在看来,上述观点有悖于犯罪构成是一个完整的统一体这一原理,违背了犯罪构成的具备是负刑事责任的根据这一命题,其不合理性是显而易见的。与上述观点相对应,我国通行的修正的犯罪构成理论强调指出:修正的犯罪构成也是要件完整齐备的犯罪构成,因为犯罪构成只能是一个主客观诸要件有机统一和紧密结合的整体,无论是基本的犯罪构成还是修正的犯罪构成,都只能作为一个诸要件完备的统一体而存在,缺少任何要件,犯罪构成都是不可能存在的。<8>(P185-186)

其三,基本的犯罪构成与修正的犯罪构成在具体要件的内容上是有所不同的。修正的犯罪构成既然是在刑法分则关于基本的犯罪构成的基础上结合刑法总则的相关规定加以修正和变更而确定下来的,其自然不可能也不需要具备基本的犯罪构成的全部要件,否则,“修正和变更”便无从谈起了。因此,不能以基本的犯罪构成作为标准而只能以各种修正的犯罪构成的模式来评价该种修正的犯罪构成的全部要件是否具备。

其四,区别犯罪完成形态与未完成形态的标志是犯罪实行行为是否具备了犯罪构成的全部要件,具备的是犯罪完成形态,未能完全具备的是犯罪未完成形态。当然,虽然可以说犯罪未完成形态不具备完成形态犯罪构成的全部要件,但准确而言,应当说各种未完成形态都具备了法律规定与要求的各自犯罪构成的全部要件。

二、否定修正的犯罪构成理论之立论根据

近年来,修正的犯罪构成理论的合理性已受到了许多学者的质疑和诘难。有的学者明确否定基本的犯罪构成与修正的犯罪构成的分类;有的虽然赞同对犯罪构成可以作出基本的犯罪构成与修正的犯罪构成的分类,但认为这是就同一个犯罪构成所作的划分,基本的犯罪构成与修正的犯罪构成的区别,实质上是同一个犯罪构成在不同犯罪形态下构成要件要素结构上的区别,而不是犯罪构成性质的区别;也有的虽然并未明确否认基本的犯罪构成与修正的犯罪构成这一分类,但就修正的犯罪构成理论的某些内容提出了批判意见。具体说来:

其一,刑法分则所规定的犯罪以既遂为模式这一理论前提是值得商榷的。首先,在一些资产阶级刑法中,以处罚既遂为原则,以处罚未遂为特殊(中止包括在未遂之中),原则上不处罚犯罪预备。这些国家的刑法典不仅在总则中规定什么是犯罪未遂,而且规定在分则中有特别规定才处罚;这样,立法者认为哪些犯罪应处罚未遂,就必须在规定具体犯罪条文中作出“前款之罪未遂,亦罚”这类的规定,否则,未遂就不成立犯罪。因此,这些国家的刑法学者可以认为其刑法分则的规定是以既遂为模式,构成要件其实是犯罪既遂的要件。而我国刑法总则没有规定对未遂犯等的处罚以分则有特别规定者为限,而是规定原则上处罚犯罪预备、未遂与中止,犯罪的成立包括犯罪既遂、未遂、预备、中止等形态。因此,规定具体犯罪的分则条文,不是针对犯罪既遂,而是针对犯罪成立的,犯罪成立并不限于犯罪既遂,而且包含了其他可能出现的形态。<14>(P446-447)<15>认为我国刑法分则规定的犯罪以既遂为模式没有法律依据。“以反革命罪一章为例,它既不是以既遂为模式规定的,也不是以未遂为模式规定的,立法者只是根据各种反革命罪的危害大小,规定了犯罪成立的条件和应处刑罚的轻重,其中包括了犯罪的未遂与既遂的情况在内。”<16>其次,即使是对于有既遂、未遂之分的故意犯罪而言,我国刑法分则也不是以既遂为模式的。对于这类犯罪来说,危害结果并不是构成要件之一,危害结果的发生与否只影响犯罪形态,并不影响犯罪成立。因此,我国刑法分则条文并未规定这类犯罪的结果。如刑法第232条关于故意杀人罪的规定,只是描述了客观行为而没有规定死亡结果。如果说刑法分则以既遂为模式,就应该用“故意杀死人”或“故意杀人致人死亡”之类的词语来描述此罪的罪状。<15><17>最后,如果说刑法分则条文以既遂为模式,其法定刑自然就只能是既遂犯的法定刑。即刑法分则没有规定犯罪预备、未遂、中止的法定刑,那么,对它们的量刑就失去了依据。<14> (P468) <17> <18> (P145)

其二,一个犯罪只有一个犯罪构成。 <19>(P248) <20>(P271)这种犯罪构成是由刑法总则与分则统一规定的,并不是分则规定了犯罪既遂的构成,总则规定预备、未遂与中止的构成;一个犯罪不可能有几个犯罪构成,将一个犯罪的构成要件分为犯罪预备的构成要件、犯罪未遂的构成要件、犯罪既遂的构成要件的做法,混淆了犯罪构成与犯罪形态的关系。<19>(P248)实际上,犯罪既遂状态下的犯罪成立条件与其他未处于既遂状态下的犯罪成立条件应是一致的,区别它们不应该从犯罪构成上着手。<21>既然未完成罪与既遂罪在犯罪构成方面没有区别,那么,它们之间的区别究竟何在?对此,在对通行的修正的犯罪构成理论予以批判的学者间也有不同的认识。一种观点认为,未完成罪与既遂罪的区别,在于符合犯罪构成的事实的区别。<19>(P248)第二种观点提出,预备、未遂和既遂状态,表明行为处于不同的进程之中,使得彼此相同的犯罪构成在具体内容上有所不同。犯罪预备、未遂和既遂一样,都是具备犯罪构成全部要件的,只是犯罪构成要件的具体内容不同而已。而犯罪构成要件的不同内容,也正是划分犯罪预备、未遂和既遂的根据。<18>(P149)第三种观点则主张,犯罪完成形态与犯罪未完成形态的犯罪构成及要件均相同,区别仅在于犯罪构成要件的要素结构有所不同。<20>(P256)

其三,在我国刑法理论上采取基本的犯罪构成与修正的犯罪构成这种分类,会导致构成要件的混乱。例如,故意杀人罪的基本构成要件包括发生死亡结果,而故意杀人未遂这一修正的构成要件中不包括发生死亡结果;由于二者都是故意杀人罪,于是,死亡结果在某些情况下是故意杀人罪的构成要件,在某些情况下又不是故意杀人罪的构成要件。事实上,死亡结果只是既遂的成立条件,而不是故意杀人罪的构成要件。<22>(P6)

其四,以具体犯罪的全部构成要件是否齐备作为区分完成罪与未完成罪的标准违背了我国刑法的犯罪构成理论,存在着逻辑错误。犯罪构成具有整体性,缺少任何一个要件都会使犯罪构成不存在,并因此不成立犯罪,那么认为未齐备犯罪构成全部要件又可以成立未完成罪,这是与犯罪构成的基本理论相矛盾的。任何犯罪,其犯罪构成要件都是齐备的。因此,全部构成要件的齐备与否,应是划分罪与非罪的标准,而不是划分完成罪与未完成罪的标准。 <23>(P225-256)<24><25>

其五,犯罪构成与犯罪既遂是两个没有直接联系的概念。犯罪构成立足于犯罪成立的角度,而犯罪既遂立足于犯罪完成的角度。当行为具备了犯罪构成也就具备了负刑事责任的依据。至于属于何种犯罪状态,不是犯罪构成本身或者说定罪所解决的问题,而是量刑所解决的问题。<26>(P293)<21>进而言之,犯罪构成与犯罪形态是性质不同的两回事——犯罪构成所讲的都是行为成为犯罪所需要的法定事实条件,不涉及行为成为犯罪之后呈现何种形态的问题;而犯罪形态是指行为成为犯罪之后的状态;犯罪构成理论和犯罪形态理论前后相继、紧密相连,构成理论在先,形态理论在后,因为只有行为成为犯罪,然后才有犯罪形态可言。它们各自有其适用范围,超出其范围就失去作用;研究犯罪构成理论是为了定罪,研究犯罪形态理论是为了量刑。<27>

三、对否定修正的犯罪构成理论之立论的商榷

在笔者看来,上述从不同角度对修正的犯罪构成理论予以批判的观点(以下简称否定说)尽管持之有故,但细究起来,其提出的理由均不无商榷之余地。

其一,否定说认为刑法分则所规定的犯罪以既遂为模式这种理论前提值得商榷并进而提出具体犯罪的分则条文是针对犯罪的成立规定的。对此,笔者认为,刑法分则所规定的犯罪以既遂为模式这一通说确有可责难之处。按照我国刑法学界的通行见解,间接故意犯罪和过失犯罪是不存在既遂形态的,这就意味着,对这两类犯罪而言,以既遂为模式是无从谈起的。看来,要使刑法分则所规定的犯罪以既遂为模式这一通说得以成立,就首先需要改变在犯罪既遂存在范围上的通行见解,认为犯罪既遂存在于所有罪过形式的犯罪之中。那么,这一改变是否具有合理性呢?这涉及到修正的犯罪构成理论能否立足的问题,不能不予以重点分析。在我国刑法学界,对于犯罪既遂只可能存在于直接故意犯罪之中,在间接故意犯罪和过失犯罪中绝无存在之余地这一通说的合理性,近些年来已有不少学者提出了质疑。有的学者则主张,犯罪既遂是犯罪构成的典型形态和完成形态。在处理案件时,应当认为凡是完成刑法分则条文对某种犯罪所规定的全部犯罪构成的,就是既遂。刑法分则所规定的各种犯罪构成完成状态,既包括故意犯罪,也包括过失犯罪。以“既遂”一词的含义是“已经遂愿”为理由,把过失犯罪排除在外,是值得商榷的。把既遂理解为犯罪构成的完成形态,与词义并不相悖。从法理上看,既然犯罪构成作为过程而存在,应当认为任何犯罪构成都有其完成形态。<28>(P333-334)有的学者提出,既遂并不一定作为未遂的对称,犯罪的完成状态是客观存在的,这无论是对故意犯罪,还是过失犯罪,没有例外。在法律意义上,符合刑法分则规定的某项犯罪构成的行为就是犯罪既遂。犯罪的完成形态,是犯罪的常态,是处罚犯罪的标准形态。如果否认过失犯罪存在既遂,就意味着过失犯罪不是刑法分则规定的标准犯罪形态,等于将过失犯罪打入另册。<29>另有论者认为,把所有的过失犯罪认定为既遂犯,至少可以弥补诸多理论缺陷:其一,任何事物或现象的存在都表现出一定的形态,犯罪现象也是如此。过失犯罪发生犯罪结果的结局状态实际上就是犯罪形态,而不能因为过失犯罪只有唯一的表现形态,就否认它是犯罪既遂形态;其二,承认过失犯的既遂形态使既遂的构成要件齐备说能贯彻全部的犯罪类型;其三,承认过失犯的既遂形态使刑法分则规定的法定刑都是以既遂犯为模型之通说能贯彻始终;其四,承认过失犯的既遂形态与部分直接故意犯罪也只有犯罪既遂一种犯罪形态保持了一致。<30>(P21-23)

笔者认为,对通说持批驳意见的观点都程度不同地切中了通说的要害,具有一定的说服力。在笔者看来,通说与持批驳意见的观点之间争执的焦点在于对犯罪既遂的范围宽窄的理解上。对此,笔者倾向于从最广的范围上理解犯罪既遂,即认为犯罪既遂是齐备刑法条文对某种犯罪所规定的全部构成要件。理由是:

1.从犯罪既遂与犯罪构成要件的关系上看。按照通说的理解,犯罪既遂是指着手实行的犯罪行为具备了具体犯罪构成全部要件的情况。显然,在间接故意犯罪和过失犯罪中也存在且也只可能存在这样的“情况”。但为何同是具备具体犯罪构成全部要件的情况,在直接故意犯罪中就可以成立犯罪既遂,而在间接故意犯罪和过失犯罪中就只能认为属于犯罪成立?笔者认为,犯罪成立不是孤立存在的一种现象,而总是要通过一定的犯罪形态表现出来。在直接故意犯罪中,犯罪成立往往通过犯罪的预备、未遂、中止以及既遂形态表现出来,而在间接故意犯罪和过失犯罪中就只能通过具备具体犯罪构成全部要件的结局形态即既遂形态表现出来。

2.从对现行刑法理论中诸多缺陷的弥补来看。按照通说的理解,现行刑法理论中某些通行的观点是很难贯彻到底的。比如刑法分则所规定的犯罪是以犯罪既遂为标本这一命题,就不能适用于间接故意犯罪和过失犯罪的情形。另外,按照通说的理解,现行刑法理论中的某些通行观点就产生了自相矛盾的现象。比如不少刑法教科书在刑法总论部分认为结果犯只可能存在于直接故意犯罪之中,这当然是通说的必然结论,而在刑法各论部分谈到具体的过失犯罪时,又往往强调说这些犯罪是结果犯,这就出现了理论上明显的前后不一致的现象。如果承认间接故意犯罪和过失犯罪也存在犯罪既遂,那么就可以较好地解决上述矛盾。再如,我国现行的权威刑法教科书在阐明间接故意犯罪不存在犯罪既遂形态后,一方面将危险犯安排在犯罪既遂形态的类型下予以讨论,另一方面又认为,危险犯从主观方面看既可以是直接故意也可以是间接故意。<31>(P208)且通行的危险犯的理论也不可能对刑法分则所规定的过失危险犯作出合理的说明。而如果承认间接故意犯罪和过失犯罪也存在既遂形态,对间接故意和过失的危险犯则都可以进行合理的解释。

3.从关于犯罪既遂存在范围的通说所持的理由看。通说之所以认为过失犯罪和间接故意犯罪不存在犯罪的既遂形态,主要是考虑到:第一,作为犯罪完成形态的犯罪既遂,是与犯罪的未完成形态相对而言,是相比较而存在的概念。既然过失犯罪和间接故意犯罪从其主客观统一上看不可能有犯罪的未完成形态存在的余地,则其完成形态就失去了存在的意义与可能;第二,过失犯罪和间接故意犯罪不符合犯罪既遂的主观涵义。犯罪既遂在主观方面实现了法定的犯罪意图。而过失犯罪的行为人主观上并无犯罪意图,在构成犯罪时也谈不上是实现了其犯罪意图;间接故意犯罪在主观上的放任心理,不符合犯罪既遂所包含的实现了特定犯罪意图的追求心理。<32>(P270-274)

笔者认为,上述两项理由似显牵强。就第一项理由而论,断称既遂是犯罪的未完成形态的对称恐怕是基于论证的需要而作的人为设定,在理论及实践中是缺乏充足的根据予以支持的。就第二项理由而言,以“实现了法定的犯罪意图”作为犯罪既遂的主观内容似乎陷入了“犯罪目的实现说”这一被关于既遂存在范围的通说所排斥的认定犯罪既遂与否标准的窠臼。至于刑法分则所规定的犯罪以既遂为模式这一命题本身的合理性,已有学者从刑法分则条文规定模式的理论可能性、刑法分则条文规定模式以及刑法分则规定既遂模式的可行性等三个方面进行了全面、深入的论证。<33>(P62-72)这里,笔者只想作一些简要的补充。应当看到,我国刑法对于犯罪的预备、未遂和中止这三种犯罪的未完成形态只在总则中对其概念和处罚原则作了一般规定,而对于犯罪既遂则未在总则中予以专门规定。如果刑法分则中的具体犯罪是以包括犯罪未完成形态在内的犯罪成立为标准(模式)加以规定的,那么对犯罪的未完成形态在刑法总则中作出一般规定的意义在哪里?对于预备犯、未遂犯可以比照既遂犯从宽处罚的规定又该如何落实?至于持否定说的论者所提出的否定刑法分则所规定的犯罪以既遂为模式的三个理由,在笔者看来,都是不能成立的。(1)对未遂犯的处罚是采取概括规定的方式(即只在刑法总则中规定处罚未遂的一般原则)还是采取概括规定与特别规定相结合的方式(即在总则中明确规定处罚未遂犯以分则有特别规定者为限)会导致未遂犯承担刑事责任范围的不同,与刑法分则的规定是以犯罪成立为模式还是以犯罪既遂为模式并无联系。(2)刑法分则对故意杀人罪的规定没有叙明死亡结果并不意味着刑法分则对该罪的规定就不是以既遂为模式。对此,台湾学者林山田曾指出:有些构成要件之要素,并没有明文规定于构成要件要素之中,但由于学说上之通说或是沿用多年之判例,俨然有如规定于条文之构成要件要素,此即为不成文之构成要件要素,或称不加规定之构成要件要素。如普通杀人罪之规定“杀人者”,此当然包括“他人被杀死”之不成文构成要件要素。<34>(P20)(3)在承认刑法分则只规定既遂罪的法定刑的情况下,对于未完成形态犯罪的量刑并非就失去了依据,对此只需要依照刑法总则的有关规定,比照既遂罪的法定刑加以处罚即可。


其二,否定说认为“一个犯罪只能有一个犯罪构成”。应当说,在过失犯罪、间接故意犯罪以及极少数不存在犯罪未完成形态的直接故意犯罪的场合,犯罪的成立只有犯罪既遂这种形态。因此,对这三类犯罪而言,从犯罪停止形态的角度看,“一个犯罪只能有一个犯罪构成”这一命题当然是正确的。问题是,在绝大多数存在犯罪的完成形态和未完成形态之分的直接故意犯罪的场合,犯罪的成立不限于犯罪既遂这种形态。在这种情况下,“一个犯罪只有一个犯罪构成”这一命题的疏漏就得以显现。众所周知,既遂罪和未完成罪存在于行为成立犯罪这一前提下,两者的不同实际上也就是犯罪成立形态的不同;而犯罪构成是犯罪成立的规格和标准,“犯罪构成是犯罪形态的实质内容,犯罪形态是犯罪构成的特定形式”,<29>(P6)只有在犯罪构成有所不同的情况下才会出现犯罪成立形态不同的现象。当然,应当强调的是,既遂罪与未完成形态的犯罪在犯罪构成方面的不同只是一种“量”上的不同,而并非“质”上的不同,这一点恰如残疾人与正常人相比,在身体器官的构成上存在“量”的差异,但这种差异并未达到使残疾人不成其为人的程度。

而如果一味坚持完成罪与未完成罪的犯罪构成是完全相同的,则很难合理地解释为何完成罪的犯罪构成中包含了为未完成罪的犯罪构成所不包含的因素,也很难正确地说明为何在犯罪构成这一犯罪成立的规格或标准完全相同的前提下会发生符合相同的犯罪构成后却成立的是不同的犯罪形态的现象(虽然完成罪与未完成罪的罪名相同,这只是表明两者在犯罪的性质上具有一致性,但这并不能抹杀两者在形态上的差异)。

至于持否定说的学者就完成罪与未完成罪的犯罪构成的区别所提出的三种解释,在笔者看来,都难谓妥当。就第一种解释而论,其认为完成罪与未完成罪的区别,不在于犯罪构成而在于符合犯罪构成的事实的不同。显然,这一解释严格区分了犯罪构成与犯罪构成事实。固然,犯罪构成是法律所规定的抽象行为的类型,犯罪构成事实是具体的行为事实,二者不可混为一谈。但是,“构成要件,是一种将社会生活中出现的事实加以类型化的观念形象,并且进而将其抽象为法律上的概念”,<2>(P6-7)“刑法规定的犯罪构成作为一种犯罪的规格标准,实质上它提出了一个符合犯罪构成要件的事实应当是什么行为”,<35>因此,在对犯罪构成与犯罪构成事实加以严格区分的同时,也不能割裂二者之间的联系。应当看到,犯罪构成事实无非是具体的行为事实与法定的犯罪构成这种抽象的犯罪行为类型相符合而形成的,犯罪构成事实不同而犯罪构成相同这种现象是不可能存在的,否则就无从体现构成要件的“类型化的观念形象”的特点。就第二种解释而言,其认为完成罪与未完成罪的区别不在于犯罪构成,而在于犯罪构成要件的内容有所不同。但犯罪构成是一系列客观要件与主观要件的有机统一的整体,这就意味着在犯罪构成要件的内容有所不同的情况下,是不可能出现犯罪构成相同的现象的。就第三种解释而论,其认为完成罪与未完成罪的区别不在于犯罪构成及其要件,而在于犯罪构成要件的要素结构有所不同。按照提出该解释的学者的理解,犯罪构成要件要素是组成犯罪构成这一主客观要件有机整体的最基本因素,犯罪构成要件是由这些元素集合而成的、居于构成要件要素上一层次的单元或集合体。<20>(P145)显然,这一解释严格区分了犯罪构成要件与犯罪构成要件要素。

对此,笔者的疑问是:既然犯罪构成要件要素是组成犯罪构成要件的元素,是组成犯罪构成的最基本因素,那么,在完成罪与未完成罪的构成要件要素本身有所不同的情况下,又怎么会出现构成要件及犯罪构成相同的现象呢?这里的矛盾是显而易见的:一方面认为犯罪构成及其要件不可能脱离犯罪构成要件要素而存在,另一方面又主张犯罪构成要件要素的不同可以不影响犯罪构成及其要件的同一性。矛盾的症结则在于:一方面要固守“同一种犯罪只能有一个犯罪构成及其要件模式”这一命题,另一方面又要从构成要件的结构方面去寻求完成罪与未完成罪的区别。而实际上,在主张完成罪与未完成罪具有同一的犯罪构成及要件的情况下,企图从构成要件要素方面寻找完成罪与未完成罪的区别,可以说是从根本上搞错了解决问题的方向。

其三,既遂的成立条件是不是构成要件?有的论者提出,刑法中的犯罪构成要件,应是法律要求构成犯罪不可缺少的基本条件。犯罪有许多事实因素,但犯罪构成要件是某种犯罪成立所必需的最起码的因素;如果缺少其中某一个还可以成立犯罪,法律就没有必要把这个事实因素选择出来,规定为要件。基于此,既遂结果不属于构成要件。<36>对此,笔者的回答是,对于未完成形态的犯罪而言,既遂的成立条件当然不可能也不必是构成要件,但对于既遂罪而言,则属于构成要件。道理很简单:构成要件无非就是指成立某种犯罪所不可缺少的条件,既遂罪属于犯罪的成立形态;在既遂罪的场合,既遂条件既然是成立犯罪所不可缺少的,自然属于构成要件,否则便意味着把既遂罪排除在犯罪的成立形态之外。换言之,犯罪成立的要件是一般构成要件,既遂罪的构成要件是具体的构成要件。这里以故意杀人罪为例加以说明。故意杀人罪的基本构成要件中包括了发生死亡结果,而该罪的修正构成要件中则不包括发生死亡结果。固然,死亡结果对于该罪的修正构成而言,自不属于构成要件,但决不能以此为由就断然否认其可以作为既遂罪的构成要件。对此,持否定说的论者提出的疑问是:既然缺少死亡结果也成立犯罪,那么,还能称该结果为“构成结果”吗?<37>(P222)笔者认为,死亡结果于故意杀人罪而言属不属于构成要件,关键要看在何种层面上理解构成要件。持否定说的论者之所以将死亡结果排除在构成要件的范围以外,显然是由于将构成要件的功能仅局限于区分罪与非罪这一狭小的范围内所致。事实上,构成要件的功能除了区分罪与非罪以外,还包括区分完成罪与未完成罪、重罪与轻罪、此罪与彼罪等。否则,如果仅局限于在区分罪与非罪的层面理解构成要件,便意味着把基本的犯罪构成中能够起到区分完成罪与未完成罪的作用的构成成分剔除出构成要件的范围。而这样以来,便陷入了自相矛盾的境地:一方面认为既遂条件不属于构成要件,另一方面又不能否认既遂条件对于具备了基本犯罪构成的犯罪而言也是成立犯罪所不可缺少的。当然,如前所述,持否定说的论者之所以反对将既遂条件视为构成要件,还出于这样的一种顾虑:这将“导致构成要件的混乱”,既遂条件在某些情况下是构成要件,在某些情况下又不是构成要件。笔者认为,这一顾虑没有必要。之所以发生既遂条件在不同的场合对犯罪的成立意义不同的现象,是由于既遂罪的犯罪构成与未完成形态犯罪的犯罪构成的不同所造成的。而且,在笔者看来,承认既遂条件是构成要件,并不会导致构成要件的混乱,恰恰相反,否认既遂条件是构成要件才会造成构成要件的混乱。

其四,否定说认为以是否齐备犯罪构成的全部要件作为区分完成罪与未完成罪的标准违背了我国犯罪构成理论。确实,我国通行的关于区分完成罪与未完成罪的“构成要件说”的表述(以犯罪具备具体犯罪构成的全部要件作为既遂的标准,以着手实行的犯罪是否具备全部构成要件作为既遂与未遂区分的标志)易使人们产生疑问:任何形态的犯罪都是符合犯罪构成的行为,没有、不可能、更不应该存在一种不具备犯罪构成的全部要件或犯罪构成要件不够完整的犯罪。既然说未完成罪不齐备犯罪构成的全部要件,那么意味着它们连犯罪构成都不具备,谈何成立犯罪呢?对此,笔者的回答是,“构成要件说”是着眼于完成罪与未完成罪在犯罪构成要件方面的不同而提出的一种认定犯罪完成与否的观点。该说的本意决非是主张未完成罪本身不具备犯罪构成的全部要件,而是强调未完成罪不具备完成罪的犯罪构成的全部要件。因此,否定说指责“构成要件说”违背我国犯罪构成理论,实际上是源于对“构成要件说”的误读。

其五,否定说认为犯罪停止形态与犯罪构成是性质不同的两回事。对这种从根本上割裂犯罪构成与完成罪和未完成罪之间的联系的观点,笔者委实不敢苟同。对此,笔者有以下疑问:(1)脱离开犯罪构成后,还能不能对犯罪停止形态加以正确的认定?大家知道,在我国刑法中,犯罪构成是成立犯罪的规格、标准,行为要成立犯罪,都必须符合犯罪构成。而犯罪停止形态是在行为成立犯罪的基础上所表现出的不同的状态,犯罪停止形态之间的区别实际上也就是行为成立形态的区别。由此决定,离开犯罪构成理论作指导,是不可能认定某行为是犯罪而且是某种形态的犯罪的。持否定说的学者认为,可以用与犯罪构成理论相脱离的犯罪形态理论来解决犯罪形态的划分问题。问题在于,既然犯罪形态实质上就是犯罪成立的各种状态,那么,脱离开作为犯罪成立理论的犯罪构成理论,犯罪形态理论岂不成了空中楼阁?(2)研究犯罪形态理论是否就只是为了量刑?区分犯罪形态是否属于定罪活动的应有内容?定罪活动的最终落脚点是确认行为是否构成犯罪以及构成什么犯罪。这里的“构成什么犯罪”,不能仅局限于认定行为构成何种或哪几种犯罪,而且还包括犯的是轻罪还是重罪,共同犯罪还是单个犯罪,未遂犯罪还是既遂犯罪等所有的犯罪情况。因为所有这些不同情况,都可以包括在“什么犯罪”的含义之内。<28>(P431)基于此,认定犯罪处于何种形态构成了定罪的内容之一。固然,笔者也并不否认,研究犯罪形态理论的最终目的是服务于量刑的需要。但试想一下,如果没有通过定罪活动所得出的犯罪处于何种形态的结论作为基础,能从犯罪形态这一层面保证量刑的正确进行吗?

综合以上分析,笔者认为,承认修正的犯罪构成理论,有助于正确把握未完成罪及共犯的犯罪构成区别于刑法对单独的实行犯所规定的基本的犯罪构成的特点,有助于科学地解决未完成罪及共犯负刑事责任的根据的问题。总之,修正的犯罪构成理论是科学的。

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