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老行者之家-刑法-社会转型与刑法的九个转向(讲座)

社会转型与刑法的九个转向(讲座)

作者:刘仁文 阅读4216次 更新时间:2010-09-30

主讲嘉宾:刘仁文(中国社会科学院法学所研究员)
时间:2009年9月12日(周六) 15:00-17:00
地点:中国政法大学(蓟门校区)图书馆学术报告厅
主办:中国政法大学法学院 承办:腾讯评论
主持人:杨子云

提要一
刑法长期以来被认为是人民民主专政的刀把子,是打击犯罪的锐利武器。而一说到犯罪,又似乎就是公民个人破坏国家和社会的公共利益。但这其实只是刑法的一面,它的另一面是:刑法还是保障公民权利的大宪章。将来要把重点转向针对公权力、保护公民社会,让公民生活在没有恐惧的社会中,生活在有人格尊严的社会中。

提要二
在刑法的民法化方面,还有一个突出例子,那就是近年来实践中发展起来的刑事和解制度。过去我们的法律是不允许刑事案件“私了”的,即使双方出于自愿,一经发现,也要作废,甚至还要追究相关人员的法律责任。这种执法带来的后果是:虽然国家表面看似乎实现了正义,将犯罪分子定罪判刑,但有的被害人却感觉不到这种正义。现在我们开始反思:犯罪的矛盾本来就源于犯罪人和被害人,修复他们之间的关系应是刑事法律的一项重要使命。

提要三
1997年刑法确立了一个基本原则,刑法面前人人平等,这对于曾经有过身份论、出身论的中国而言,具有特殊的意义。

主持人:今天是燕山大讲堂第43期,我们请来了中国社科院法学所的刘仁文教授,来给我们做“社会转型与刑法发展”的主题演讲。刘老师是政法大学的校友,他的硕士和博士都是在这读的,他同时还是社科院的经济学博士后和北大的社会学博士后。他的另一个广为人知的学术标签是主张“废除死刑”,我记得您说,现在的68个死刑可以废掉67个半。我第一次见刘老师是在一次有关废除劳动教养制度的研讨会上,他主张刑法结构的调整,认为应该把治安拘留等治安处罚和劳动教养并入刑法,把各种限制和剥夺人身自由的处罚措施作为“保安处分”措施统一纳入到刑法中。但是,刑法结构的调整可能牵涉到立法理念、立法价值的转向。今天主题中的“社会转型”这个话题也有比较丰富的内涵,建国六十年来,我们社会的转型小到服饰、发型、日常说话的语言,大到国家的组织形态、经济制度、法律制度,这中间有很大的变化,也是很大的转型。刑法的发展体现在哪些方面?今天,我们腾讯网的今日话题做了一个专题,叫“消失的罪名”,分析“流氓罪”、“反革命罪”、“投机倒把罪”和“通奸罪”的消亡史,讲堂结束后建议大家上网去看看我们的专题。今天请刘老师讲“社会转型与刑法发展”的主题,也是在建国六十周年的大背景下,来看看我们社会的转型和进步,掌声有请刘老师。

刘仁文:今天是周末,非常感谢大家来听我的讲座。子云以前在做记者的时候,她对我做过一个关于劳动教养制度改革的访谈,中间有一段时间没有联系了。近段时间我在中央党校学习,接到子云的邀请电话,正好是休息时间。非常高兴回到母校故地重游,也非常高兴见到母校的学弟、学妹们。

我这个题目是“社会转型与刑法发展”。社会转型是社会学的一个概念,基本的含义是指社会从一种类型转向另一种类型,内容涉及政治、经济、社会、文化、观念、组织等多个层面。理想的状态,是应该在各个层面都引用一些数字通过比较来描述一下中国社会的变化,遗憾的是,我还没有做这样细致的工作。但是,国内外都公认中国改革开放以来是个巨大的社会转型期,无论是在速度、广度、深度、难度等各方面,在中国历史上都是空前的时代,当然,这个转型还远没有结束,现在我们还处在社会转型的过程中,从这个角度看一看刑法的发展,包括子云提到的“消失的罪名”,是很有意思的。

我今天讲刑法的九个转向,可以说一部分是描述、一部分是预测,因为我们的社会转型还没有结束,刑法下一步何去何从,还需要方向性的思考。近年以来,很多热点案件包括最近成都的孙伟铭案件以及深圳机场女工梁丽的案件,引起社会的关注。这些案件里有很多问题我也比较困惑,偶尔参与一下大众化的电视节目又总有秀才遇到兵有理说不清的感觉。再结合许霆案,在刑法领域里几乎都认为构成盗窃罪,但为何与大众的期待差距那么大。专家们究竟在哪些层面上可以与民意相对立,而在另一些层面上需要反思是否我们的研究是在螺丝壳里做道场?有些问题表面看来似乎没有错,我们的刑法体系看似天衣无缝,但是没有办法适应社会转型的需要,所以会与民意形成激烈的碰撞。涂尔干曾经指出,法律要成为社会团结的工具,从刑法的角度看,我们现在的刑法是在促进社会的团结呢,还是在撕裂社会的团结?

下面,我就结合自己的研究,从大的方向上对我国刑法要实现的九个转向作一报告:

第一个转向:从革命刑法转向建设刑法。

革命是最激烈的社会变革,有关国际法律文件对特定形势下的革命的合理性是给予支持的,如1948年的《世界人权宣言》的序言就指出:“……鉴于为使人类不致迫不得已铤而走险对暴政和压迫进行反叛,有必要使人权受法治的保护。”这样的说法承认如果人是迫不得已而铤而走险,可以对暴政和压迫进行反抗。在革命时代产生和使用的刑法,可以称之为“革命刑法”。革命刑法的特点就是强调阶级斗争,以打击旧制度、支持新制度为使命,严酷而毫不留情。

我最近受命在写“中国刑法六十年”,把六十年的刑法做一回顾,发现很多特别有意思的东西,比如刚刚建国的时候,打击反革命,规定刑法可以溯及既往,现在回过头来看这个可以商榷,毕竟新政权已经成立了,只要他不继续搞破坏就可以了。但这些现在看来就是ABC很清楚的东西,在当时特定形势下,就做了刑法可以溯及既往的规定。

1949年新中国建立后,废除了国民党的“六法全书”,其后虽然曾经一度准备起草刑法典,但在“以阶级斗争为纲”的思想指导下,最终还是陷入了靠政策和运动来治理国家的误区。直到“文化大革命”结束,才痛定思痛,于1979年制定了新中国的第一部刑法典。1979年的刑法,虽然“文革”已经结束了,但这部刑法到还有很多革命刑法的影子。比如说“反革命罪”。我这有一个统计数字,整部1979年刑法只有28种死刑,“反革命罪”占了一半以上。到1997年刑法,死刑增加到68种(当然这些死刑罪名都是上个世纪80年代以后各个单行刑法增加的,97年新刑法在此基础上并没有增加死刑),反革命罪变成危害国家安全罪,危害国家安全罪只占死刑的10%,过去占了一半以上,从这个情况来看,刑法的重心已经从对反革命罪的打击转移到了经济犯罪等方面,现在司法机关的主要精力显然是放在保民生、反腐败、打击经济犯罪等问题上。1993年10月15日,中央电视台播报了当时的司法部长肖扬答记者问,截止1993年10月,我国在押的全部犯人为120余万,其中反革命犯只占0.32%,即3840人。可见,无论从立法上还是在司法实践中,刑法都在慢慢地发生转向,刑法的主要任务从政治领域转移到了经济建设等领域上来。

1997对刑法做了系统修订,现在能不能说刑法完成了从革命刑法到建设刑法的转变?我的答案是否定的。比如刑法中的“剥夺政治权利”,如果进一步考察一下这个刑罚名字诞生的历史背景,就可以发现其矛头是指向反革命分子和其他一些被视为敌我矛盾的严重破坏社会秩序的犯罪分子的,如果说在新生政权诞生之初,它对于防止反革命分子和敌对阶级分子利用合法的政治权利进行颠覆活动起到了积极的作用,那么现在进入和平建设时期,就宜改为其他国家和地区大多使用的“褫夺公权”这一名字。

还有“没收财产刑”,搞刑法的应该好好研究一下,如果说建国之初没收资本家、没收地主的财产是当时特定形势的需要,现在建国六十周年了,动不动就把人家财产没收光(包括犯罪人),很少有哪个文明国家的刑法有这样的制度。只有你犯罪所得或者用财产来资助搞恐怖活动,这个可以特别没收。关键是现在把人家合法得来的财产也没收掉,这里面出现的问题就很多,我曾经接触过一个犯人,他说他留给孩子上大学的两万元也被没收了,我听了不是滋味,这个处罚到底是要弥合社会问题还是制造社会问题呢?这两万元留给孩子上学,可能让一个孩子接受好的教育,你没收了,这个孩子可能被推向社会,也许产生新的社会问题。虽然我们刑法上有规定,只没收犯罪分子的个人财产,但是现在什么是犯罪分子个人的财产,什么是配偶和子女的财产,实践中说不清楚。

事实上,当今世界各国和各地区的刑法有一个共同的趋势,那就是都纷纷废除了普通的没收财产刑,而通过设立罚金刑、规定对犯罪所得进行特别没收等制度来进行弥补,这样有利于在全社会树立保护公民合法财产的理念。罚金刑与没收财产刑都能达到给犯罪分子经济上制裁的作用,但两者角度不一样,前者突出对行为人犯罪行为的惩罚,而后者则突出对公民合法财产的没收,考虑到我国建国后对地主、富农和资本家的财产没收以及“文化大革命”期间发生的各种抄家现象在国际上造成的一些负面印象,现在继续沿用“没收财产”这样一个刑罚名字容易造成不必要的误会和担心,我以为,废除现在的普通没收财产刑,而将刑法第64条规定的“特别没收”制度加以完善,是妥当的选择。犯了罪我处罚你,但是把人家合法得来了的财产也没收掉,这从实际后果来看不好。从革命刑法到建设刑法我就讲到这。

第二个转向是从国家刑法转向公民刑法。

今年4月份在上海的一个所谓“当代法学名家论坛”上我有一个十分钟的发言,提出了从“国家刑法转向公民刑法”这个概念。我当时是这样提的,我拿1997年的刑法和1979年的刑法对比,已经有进步了,我国1979年刑法规定了类推制度,这是典型的国权主义刑法表现,1997年刑法修订时基于对刑法人权保障机能的强调,废止了类推、确立了罪刑法定,这是在刑事领域贯彻法治原则、建设公民刑法的结果。但应当看到,我国刑法关于罪刑法定原则的表述仍然很独特,即从正反两方面来规定:正面是“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处罚”;反面是“法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑”。这与其他国家和地区对罪刑法定原则只从反面规定“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”表现出明显的差异。本来,罪刑法定原则是为了反对司法擅断和任意入罪、从保护公民权利的角度提出的,因而它的定义必然要从否定方面来表述:如果法律没有明文规定,就不得定罪处刑。据参与刑法修订的学者介绍,我国之所以要从正反两方面来规定罪刑法定原则,是因为传统上历来认为法律是统治阶级的工具,刑罚是镇压敌人的手段,若当时一下子从否定的方面规定,就会让大家觉得有点“右”,很难被接受。为了让这个原则能被接受,因而在修改刑法的研究协商过程中,想到了这个两全之策,即从正反两方面都说,显得不偏不倚,减少阻力,使这个重要原则能够尽快地在刑法中确立。我们有关领导、专家起草的时候也真可谓煞费苦心。

刑法长期以来被认为是人民民主专政的刀把子,是打击犯罪的锐利武器。而一说到犯罪,又似乎就是公民个人破坏国家和社会的公共利益。但这其实只是刑法的一面,它的另一面是:刑法还是保障公民权利的大宪章,而犯罪也包括国家机关等公共部门对公民个人权益的侵犯。

我国刑法在迈向公民刑法方面还有其他一些积极信号,如2009年2月28日通过的《刑法修正案》(七),对公民个人的隐私权给予了重视,规定国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员,违反国家规定,将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息,出售或者非法提供给他人,情节严重的,要负刑事责任。这个草案是2008年出来的。当时就有记者采访问我怎么看这个问题,当时我就提出这是从国家刑法走向公民刑法的可喜信号,在这方面我们还有很大的空间。,包括在保护隐私权这方面还是不够。我们注意到美国克林顿的丑闻事件,以及台湾的璩美凤事件,尽管他们生活作风不好,但那些非法披露人家隐私的,包括后者的安装摄像头和录制光盘,把这个东西传出去,在美国和台湾都是构成犯罪的。我有时去王府井散步,总会遇到不少卖窃听器的,他们把窃听器都卖到了天安门广场。我们说市场规则在调节,有需求才有市场,可见我们这个社会对这个东西有大量的需求。人要生活在没有恐惧的世界里,公民的个人隐私必须得到保护。美国的尼克松总统在中国的评价很高,因为他开启了中美建交。但在美国历届总统中,他是名声最臭的一个,就因为“水门事件”他窃听政敌,你一个政治家这么干不是在搞流氓政治吗?尼克松是杜克大学毕业的,你现在问杜克大学出过什么有名的人物,他们都不好意思说出尼克松。

这里边还有很多问题,比如刑法中的措辞,刑法从头到尾都是使用“犯罪分子”。我在过去的文章中也经常用“犯罪分子”,现在检讨,改为“行为人”,或者是“嫌疑人”、“被告人”。使用“犯罪分子”这个词,先入为主对他就是有歧视的,我多年以前就有这个感觉,觉得叫“犯罪分子”很不人道。后来我到台湾,台湾的刑法典是1935年制定的《中华民国刑法》,学刑法的一定要看看台湾的这部刑法,纯粹从刑法技术的角度,我认为这部刑法比我们现在的刑法要成熟,比如它那时就规定了专门的保安处分一章。台湾刑法用的是“行为人”或者是“犯罪人”。

第三,从“严打”刑法转向“宽严相济”的刑法。

从上个世纪80年代初,伴随着改革开放和人、财、物的大流动,中国的社会治安形势趋于紧张,为此,实行了以“严打”为特征的刑事政策,党中央先后于1983年、1996年和2001年发动了三次大规模的全国性“严打”,至于其他各种名义的专项“严打”、季度“严打”则更多。总而言之,在过去三十年我们的基本刑事政策是严打,包括死刑核准权的下放,包括先后出台了一系列的单行刑法,如《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》、《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》等。这些单行刑法的“严打”色彩浓厚,它们普遍提高了原来刑法典中的法定刑,增加了不少罪的死刑,如《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》一次就将十几个罪名的法定最高刑提升为死刑。为什么1997年刑法有68种死刑,1997年修订刑法时鉴于当时的社会治安形势还比较严峻,因此对于死刑原则上不增加也不减少,为什么不增加还比1979年多了40个,这增加的40个,全部是1980年代以来搞“严打”增加的。

另外,我们要看到,死刑核准权自2007年1月1日起收归最高人民法院,死刑执行的数量下降了至少一半以上,这就不得了。我是主张废除死刑的,当然现在做到还很难,对于社会来说,学者的作用,比较理想的,就是能够像公鸡打鸣一样,把一些不为社会所接受的观点提前喊出来。前一段时间,我到某个中级法院执行死刑的场所看了一下,我问法警,从你的工作经验来看死刑减少了多少?他说至少减少70%,我感觉很欣慰。现在严重犯罪的指标还略有下降,当然整个社会治安还是比较严峻。但搞好社会治安绝不是靠死刑能解决的。关于死刑问题当然是仁者见仁、智者见智。我还想讲一个观点,今年2月份出现了一个可喜的立法现象,过去别说80年代的单行刑法,就是1997年以来的历次刑法修正,都是增加新罪名、提高法定刑,这次新通过的《刑法修正案(七)》却一改过去只强调入罪和提高法定刑的做法,而注意了某些罪的出罪和降低法定刑,如在对偷税罪的处理上,规定:经税务机关依法下达追缴通知后,补缴应纳税款,缴纳滞纳金,已受行政处罚的,不予追究刑事责任。对于这类情况,补交了税款,国库增加了收入,就没必要让别人再受牢狱之灾。但你屡教不改也不行,因为同时规定了“五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外”。

再一个绑架罪,过去绑架罪的最低起刑点为十年有期徒刑,具体的内幕不讲了,现在下降到五年,这也是妥协的结果,修正草案当中是三年,但是人大常委讨论通不过,你肯定不能一下子从特别严进行大幅度的下降,你得有一个过渡期,这已经不错了。关于这个刑法修正案我发了两篇文章,我还反对绑架罪造成死亡的设绝对死刑,故意杀人罪也没有绝对死刑的,总有一些特殊的情节需要区别对待。我认为“绑架罪”里面还要区分很多情况。举个例子,曾有法院执行庭帮助企业解决三角债,抓到这个人,就把这人按在汽车的后座,一两个小时候后这人死掉了,因为他有心脏病,你说这种情况能判这些绑架者的死刑吗?当然,即使在现有绝对死刑的情况下,遇上这类案子也不能说就只能判死刑,还可以从刑法的英果关系上来做文章,如把被害人的死亡解释为偶然的因果关系,而不是必然的因果关系,这样在量刑时应当前者轻于后者。关于因果关系,这中间又有很多扯不清的问题。

总的来说,我们的刑法不缺严,但是不排除个别地方,比如针对交通肇事罪一般只判三年,可能在现在的形势下有不严的一方面。但是整个刑法400多个罪名总的来说不缺严只缺宽。所以我这次在中央党校写结业论文,就主张“宽严相济”的时代要义在于“以宽济严”。

第四点,从政策至上走向原则刑法。

这个观念很简单,任何国家的刑事立法都是一定政策思想的产物,但与政策的功利性特征相比,刑法更要受法治国的一般原则的限制。回顾建国60年来特别是改革开放30多年来的刑事立法,我们可以较为清晰地看到刑法是如何从政策至上走向原则制约的。比如刚才我说了刑法不能溯及既往的原则,建国后我们是溯及既往的。上个世纪80年代初,我国立法机关在一些单行刑法中,也采取了有条件甚至是全部的从新原则,前者如《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》规定:“本决定自1982年4月1日起施行。……凡在1982年5月1日以前对所犯的罪行继续隐瞒拒不投案自首,或者拒不坦白承认本人的全部罪行,亦不检举其他犯罪人员的犯罪事实的,作为继续犯罪,一律按本决定处理。”什么叫继续犯罪?虐待老人,从前天、昨天一直虐待到今天,这就是继续状态。以前犯罪了,到现在自首的,难道还能叫继续犯罪?所以法律溯及既往就是政策性的刑法,置原则于不顾。在《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》规定:“本决定公布后审判上述犯罪案件,适用本决定。”这也是为配合“严打”政策而牺牲原则的做法,受到学界的批评。

随着1997年新刑法对罪刑法定原则的确立,以及刑事法治理念的强化,此后在历次刑法修正时,都没有再出现过刑法溯及既往的现象。这是应当肯定的。

从刑法的角度还有很多问题值得研究。比如有人提出来现代社会是个风险社会,所以有人说这些原则不适用了,要另起炉灶。德国有人提倡敌人刑法,我们国内也有学者认为有道理,我就写了一篇文章批判,因为我们有因家庭出身不好就被划分为敌人的教训,这是不能搞的。在这个问题上有两条路:一条路是认为传统的法制原则都是过去的事,不能适合现在社会的应用;另一条路是采取原则-例外的模式,即总的来说还是要捍卫法治的基本原则,但可以考虑例外,比如交通肇事罪,对于严重的酗酒造成严重交通危险的可以犯罪化处理,过失犯罪原则上还是以结果为原则,我们采用了原则-例外的模式,处理此种情形下的危险犯。在中国现阶段,我们更要巩固和捍卫那些基本原则,当然可以而且应当结合社会发展的需要作一些例外性的规定,但不需要另起炉灶。美国“9.11”后,西方国家针对他们面对的社会威胁,做一些矫枉过正式的反思和检讨是可以的。但我们国家刑事法制还在初创时期,所以公民刑法仍然没有完成,因此还要以权利保障为基本发展方向,然后针对特定的情形做一些例外的考虑。

此外,既然是例外就一定要谨记,在原则之外做一些例外性的处理时,对这些例外性的处理要进行严格的限制,只有在特别需要的情况下才可以考虑。如1997年刑法规定的黑社会犯罪,积极参加黑社会组织的就是犯罪,我仅是参加黑社会组织还没有犯罪行为就是犯罪吗?对不起,黑社会对社会的危害太大了,这样刑法就要提前介入,防止造成更大的损失。恐怖组织也是如此。

还有一个“巨额财产来源不明罪”,现在合法性不足是我们没有公职人员的财产申报法,也没有公职人员的财产公开,你现在判我“巨额财产来源不明”对我不公平,但是如果有了公职人员财产申报法就好处理了,因为那样你就有义务要申报,不存在有罪推定的问题。

法律的一个重要作用是预防,首先要公之于世,让人知道要对这个行为负责,这是法律溯及既往的理论基础。当然,在这个问题上,我们还有改进的余地,那就是现在的刑法修正案都采取“本修正案自公布之日起施行”的方式,我认为其施行时间还是太快了,很有可能新法公布之日社会上许多人还不清楚其具体内容,从这个意义上去惩罚行为人还是显得不公平。刑法修正案尽管不必象刑法典那样从公布到生效留出较长时间的档期,但也得留出适当的时间才好。

第五,从民法的刑法化转向刑法的民法化。

在“以阶级斗争为纲”的年代,我们的刑法无孔不入,许多本可以用民事法律来调整的社会关系都一概用刑事法律来解决。改革开放以来,大量的民事法律得以颁行,它们起到了塑造社会基础制度的作用,逐步把刑法推回到防卫社会的最后一道防线。民法地盘的扩大,相应地,刑法地盘的缩小,是我们这个社会健康发展的标志之一。

1993年我到社科院参加工作,一位老同志过去参加过地下党的活动,要办离休的手续,就必须到当地的组织部去看档案,证明他是1949年以前参加工作的。我就受单位委派去做这个工作,其中在查阅他的一位老同学的档案时,发现他被劳教过,劳教的理由是他生活作风不好,他的检讨书写到:虽然没有跟她发生肉体的关系但是毕竟有过邪恶的念头,你看,就这个邪恶的念头,就被劳教了,所以说刑法无孔不入。文化大革命的时候,一个小学生都可以经常把小学老师揪到广场去批判,把老师拉到主席台戴上高帽子进行批斗,现在犯罪分子的待遇比他们还好,这也是刑法无孔不入的表现。当然,我这里使用的是广义上的刑法,即把一切剥夺和限制人身自由的做法都看作是刑法的后果。

现在正好相反,刑法的民法化。以刑事自诉制度为例:自诉制度基于意思自治原则而建立,而意思自治是民法的一个重要理念。你赔偿道歉,被害人和解撤诉,他同意了不作为犯罪处理。我国继1996年修订后的刑事诉讼法扩大了刑事自诉范围之后,又在1997年修订后的刑法扩大了告诉才处理的案件的范围,如侵占罪等,从而再一次扩大了刑事自诉的范围。尽管如此,学界仍嫌刑事自诉范围过窄,要求继续扩大其适用面。

再比如说1997年的刑法在处理与民法的协调方面也作出了努力,如第三十六条规定:“承担民事赔偿责任的犯罪分子,同时被判处罚金,其财产不足以全部支付的,或者被判处没收财产的,应先承担对被害人的民事赔偿责任。”由此确立了民事赔偿责任优先原则。第六十条规定:“没收财产以前犯罪分子所负的正当债务,需要以没收的财产偿还的,经债权人请求,应当偿还。”由此确立了债权优先原则。这种关照民法制度的落实、使公权力的惩罚建立在满足民事赔偿或偿还的基础之上的做法,有助于依靠民法来夯实社会基础,防止“民转刑”案件的发生。这是对的,不是过去我们讲的国权民法,设计这个制度还是不错的。没收财产以及犯罪分子的债务应该偿还,这方面例子很多。

在刑法的民法化方面,还有一个突出例子,那就是近年来实践中发展起来的刑事和解制度。过去我们的法律是不允许刑事案件“私了”的,即使双方出于自愿,一经发现,也要作废,甚至还要追究相关人员的法律责任。这种执法带来的后果是:虽然国家表面看似乎实现了正义,将犯罪分子定罪判刑,但有的被害人却感觉不到这种正义,因为他们宁愿得到来自犯罪人一方的物质赔偿或补偿,而相应地同意减免对方的刑事责任。现在我们开始反思:犯罪的矛盾本来就源于犯罪人和被害人,修复他们之间的关系应是刑事法律的一项重要使命。在一些比较轻微的犯罪中,如果能够通过一定的程序,使当事人双方实现和解,为什么不呢?从已有的实践看,刑事和解促进了社会和谐,效果是好的。我还坚持认为,即便对一些比较严重的犯罪,在处理过程中也可遵循这一思路,即充分考虑犯罪人一方与被害人一方的和解程度,包括赔偿、道歉、谅解等,进而适当地减轻对犯罪人一方的惩罚力度。当然,这也呼唤理论的创新,那就是要改变刑法属纯粹公法的思维,而更多地接纳一些私法的内容。正如有的学者所言:“法律的终极关怀在于人,公法之设在于保护人民的私权,公私法融合的终极目的是为了更好的保障人民的私权。”

再举个例子,我国的刑事附带民事制度至今仍不承认附带民事诉讼中的精神损害赔偿,而在民事诉讼中早已承认精神损害赔偿,这样不仅造成刑事附带民事诉讼中普遍的民事非正义问题,即脱离民事侵权法的一般归责原则,而且也人为地压缩了修复被告人与被害人之间的关系的空间,难以实现被害人得到物质补偿和精神抚慰并进而使被告人得到从轻或减轻处罚的“双赢”结果。比如我撞伤一个人或者打伤一个人,这个人送医院抢救就打了两瓶点滴就死了,结果只赔偿这两瓶点滴的钱,不赔偿精神损害,这不对。一个民事案件还可以得几十万的精神赔偿呢,所以这明显不适合民事的需要,为什么不允许赔偿呢,就像孙伟铭这个案例。民法学最初也是这样的,1998年的时候我还问他们,他们不同意,有一个孩子被电死了获赔很少,我说这对父母只有一个孩子,这要了他们的命,没有精神损害赔偿怎么能行呢?所以中国有句话说“人命不如狗命”。现在民法突破了,有精神损害赔偿,但刑法还没有突破,刑法只能赔偿物质损失。有精神损害赔偿,被害人谅解的难度就降低,这个何尝不好呢?我们监狱里多关一个人国库就要多拿一万块钱,最高法院的大法官说,这一万块可以解决落后地区四个小孩的上学问题。刑法的民法化好不好,这个想法很好,但是要规范,比如实在赔不起但又确实后悔、真诚道歉的,国家应拿出钱来赔偿被害人,因为国家也有责任,国家对犯罪人有法律援助制度,对被害人也应有相应的抚慰制度,既给予犯罪人法律援助也给被害人适当的抚慰,后一块,我们现在的制度还很落后。

还有一种情况,民法允许的行为,刑法却将其上升为犯罪来处理,如民法允许民间借贷,但我国刑法却规定有“非法吸收公众存款罪”(另一个相关的罪名“集资诈骗罪”当然没问题,因为民法也不允许诈骗,至于该罪挂死刑太重那是另一回事),这种罪名的成立符合逻辑吗?到底多大才叫扰乱国家金融秩序,有多少是不允许的,现在说不清楚。还有一个问题,集资诈骗罪要不要判死刑?判死刑干什么呢?毕竟是经济犯罪,普通诈骗罪中,诈骗分子不像杀人分子,诈骗罪是一个愿打一个愿挨,你如果没有沾小便宜的心理,怎么能诈骗到你呢?所以不能让犯罪人百分之百地承担责任。对普通诈骗罪主要就是基于这样的理由没有设置死刑,但奇怪的是对集资诈骗罪却设死刑,这大概还是根源于把金融秩序看得高于普通人的财产保护吧。

第六,从身份刑法转向平等刑法。

过去在靠政策治国的时候,特别强调区分两类不同性质的矛盾:敌我矛盾和人民内部矛盾。这一带有浓厚政治色彩的学说“对中国刑法理论的研究具有深远的影响”。它也影响了司法实践中的不少人,“有些人在‘运动’中和日常审判工作中,在接到案件后,往往先根据被告人的出身等情况,主观地形成这是‘敌我矛盾的犯罪’,那是‘人民内部矛盾的犯罪’的框子,然后再判断案件的性质和定罪量刑。”在划分两类不同性质的矛盾的标准上,曾经出现过政治态度说、阶级成分说、民愤大小说、犯罪性质说等多种主张,用政治分析取代了法律分析,大家知道同样是犯罪,只要定性为敌我矛盾处理就更重。

随着1979年新中国第一部刑法典的颁布,越来越多的学者认为,对各类犯罪进行分类,是立法的职责,而且立法时也只能立足于行为而不能立足于某个人的家庭出身。至于司法部门在定罪量刑时,则更只需根据犯罪构成理论,严格依法办事就行。对任何人,无论其家庭出身、政治成分、社会地位、历史情况如何,都按照法律标准一视同仁,看其行为构成什么罪,就定什么犯罪,该判什么刑,就判什么刑。

不过,从立法论的角度看,1979年的刑法还有“身份刑法”的痕迹,如同是爆炸、放火、决水,却根据其有无“反革命目的”而分别归入不同的章节,如果有“反革命目的”,则构成“反革命罪”一章中的“反革命破坏罪”;如果没有“反革命目的”,则构成“危害公共安全罪”一章中的爆炸罪、放火罪和决水罪。1997年新刑法取消了这种区别对待,将原来包含在“反革命罪”中的爆炸、放火、决水行为一并归入“危害公共安全罪”中的爆炸罪、放火罪和决水罪,这显然更加妥当,因为行为人有无反革命目的有时很难认定,刻意去区分只能徒增司法负担,而将相同的行为放到同一章节来处理于司法实务也要方便得多。

1997年刑法确立了一个基本原则,刑法面前人人平等,这对于曾经有过身份论、出身论的中国而言,具有特殊的意义。但这个原则怎么落实?像我国刑法对强奸、奸淫幼女等犯罪的规定,均只将受害人限定为女性,这其实也是不科学的。台湾地区现行刑法对这类犯罪的规定就明确男女均可成为受害人,其立法目的“旨在维护男女平权之原则及尊重男女性自主权”。实际中,不久前网上爆出的新闻,有女教师奸淫小孩的,这是奸淫幼男,这怎么不是犯罪呢?还有,我国刑法在一些本来应该包括男女两性的条文中(事实上也包括男女两性),却一概使用“他”字,在台湾的刑法中都是使用中性的“行为人”或“其”,这样既可以是男性也可以是女性,值得我们学习。

第七,从个人刑法转向个人与单位并列的刑法。

过去我们没有搞市场经济,企业赚了再多的钱也是上交国库,那时候没有单位犯罪只有个人犯罪。改革开放之后,随着经济体制改革和对外开放,中国经济所有制关系发生了显著的变化,一是出现了个体企业、私营企业、合资企业、合作企业、外商独资企业等公有制之外的多种所有制经济形式,二是原来的国有企业也从政企不分到政企分开,成了相对独立的经济实体,利益驱动使这些单位的违法犯罪活动也日趋严重,用刑法手段来规制的呼声日益高涨。1987年,《中华人民共和国海关法》第一次把单位规定为走私罪的主体,开创了中国惩治单位犯罪的先河。此后,中国立法机关相继在一系列单行刑法和附属刑法当中规定了将近50个单位犯罪的罪名。1997年的新刑法典在基本吸收了这些罪名之外,又增加了一些新的单位犯罪罪名。据统计,我国现在全部刑法罪名大约有440个,其中单位犯罪罪名约140个,占大约三分之一。这种犯罪还在扩大。这就存在很多问题,传统的教科书,包括法大的教科书,总则和分则是矛盾的,有的本罪是特殊主体,所有的犯罪就是一个主体,这个犯罪有特殊的身份才能构成特殊主体,单位犯罪是中国经济发展过程中为解决突出的单位犯罪现实问题而迅速规定在刑法中的,其理论准备并不充分。比如关于单位犯罪的刑事责任的法理基础到底是什么,与刑法中传统的个人责任理论有无冲突?国家机关能否成为单位犯罪的主体?前几年就出现了法院被作为单位犯罪的主体而受到起诉的案例,最后在最高司法机关的介入下,检察机关撤回起诉,只能勉为其难地起诉法院的院长和副院长,这个案例引起刑法学界对刑法中规定单位犯罪的主体范围的反思。国家机关在中国不宜作为单位犯罪主体处理,你罚了钱还得由国库来解决吃皇粮,除非自己去创收,那样又会有腐败。从个人刑法转向个人与单位并列的刑法,刑法理论上也还有很多的问题值得探讨,包括单位犯罪的理论依据和追责原理。

第八,从刑罚之单轨制转向刑罚与保安处分之双轨制。

比如说邱兴华这样的犯罪人,经过鉴定没有精神病枪毙掉,如果是精神病人不负刑事责任就放掉,在这二者之间没有一个中间地带,这里能不能有点过渡?对于有严重心理障碍的人,你不要判死刑一杀了之,也不要一放了之。可以采取“保安处分”措施把他关起来进行治疗。美国刺杀里根的那个人现在还被关着,鉴定了好多次,专家都觉得他仍然有问题,就不放他出去。

我们没有这个制度怎么办?只能是鉴定你没有精神病就把你杀掉。现在有人反映,监狱也有为数不少的精神病,有的人判刑的时候不是精神病,关进去就成精神病了。精神病人对社会有威胁不能放掉,但又是病人不能简单关起来地惩罚,就得去治疗。

1979年刑法对保安处分几乎没有什么关注,这与当时的社会背景有一定的关系:在计划经济条件下,国家权力深入到社会的每一个角落,吸毒、卖淫嫖娼等社会丑恶现象自1949年新中国成立后即被禁绝。但随着改革开放政策的实施,社会活力和人的自由度加大,传统的“单位人”向“社会人”转换。作为社会发展的一种辨证结果,各种社会丑恶现象也有了死灰复燃的机会。为因应治理的需要,国家相继颁布了一系列含有保安处分措施的单行法,如1990年全国人大常委会通过《关于禁毒的决定》,规定:对于吸食、注射毒品成瘾者,应予以强制治疗戒毒;如在强制戒除后,再度吸食、注射毒品者,将实行劳动教养戒毒。1991年全国人大常委会通过《关于严禁卖淫、嫖娼的决定》,规定:对卖淫嫖娼者,施以强制教育处分;如发现其患有性病,进行强制治疗。

1997年刑法修订时,曾有将保安处分措施引入刑法体系的建议,但反对意见认为,保安处分制度易被滥用,恐对人权保障造成威胁,所以最终没有确立刑罚与保安处分之双轨制。我的中心意思是刑法既要达到一个有效地保卫社会的目的,又要达到保护人权的目的,为此就要通过双轨制的制度设计:刑罚主要针对你的犯罪事实进行惩罚,保安处分主要是针对你的犯罪行为表现出来的危险性,对你进行治疗和矫治,预防你未来不去犯罪。但是有人说社会主义国家从前苏联以来就不看好保安处分,保安处分是希特勒镇压先进社会力量的武器,这是因噎废食。

其实,社会对保安处分有需要,而且在刑法之外各种保安处分措施也事实上零散地存在,那么如何把它们体系化,既增强其保卫社会的整体功能,又使其符合正当程序的要求,就不是一件可有可无的事情。我国立法机关目前正在针对劳动教养制度制定《违法行为矫治法》,建议扩大该法的视野,除劳动教养外,还将对精神病人的强制医疗、未达到刑事责任年龄的违法少年的收容教养、卖淫嫖娼人员的教育处分、吸毒人员的毒瘾戒除等包括进去,以形成一部与刑法典并列的《保安处分法》,从实体、程序、执行等诸环节分别予以规范。

最后,第九点要从封闭的刑法转向开放的刑法。

我国在改革开放之前很少参与缔结国际条约,但改革开放后这种局面发生了变化。例如,我国最近20多年来共缔结和加入了200多个国际公约,这从一个侧面也反映了中国日益融入国际社会,并且日趋主动地参与有关国际规则的制定。在这种背景下,我国1997年新刑法第九条增加规定:对于中华人民共和国缔结或参加的国际条约所规定的罪行,中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使管辖权的,适用本刑法。这是我国刑法从封闭走向开放的象征之一,但还不够,因为我国刑法已经明确废止了类推、确立了罪刑法定的基本原则,而国际条约对有关国际犯罪的规定往往是一种倡议性或至多是对于罪名的规定,还没有见过哪个国际条约明确规定了对某种罪行的具体刑罚,这大概是因为在国际条约上能就某种行为构成犯罪达成一致已经很不容易,由于各国刑罚轻重、结构和种类差异很大,要达到规定具体刑罚这一步远非易事。

现在刑法典第九条有一个“普遍管辖”原则,即使某些犯罪行为跟我国没有关系我国也要审判他或者将其引渡回国,但是过去我们不这么看,我们不参加国际公约,我们把它当成错误的原则批判,认为它是西方霸权主义的东西。现在我们承认了这一条,当然承认还不够,刚才我说罪刑法定,必须在分则中明确是什么罪名、判什么刑,否则不解决问题。

应当看到,我国国内刑法与国际刑法规范不相衔接的地方已经影响到与一些国际犯罪作斗争的需要,如我国近期派出了海军护航队在亚丁湾水域抓捕海盗,一个现实问题是假如在公海上(而不是在我国的船舶上)抓到海盗后,能否直接送交我国法院审判?本来按照《联合国海洋法公约》,我国对海盗罪是可以行使普遍管辖权的,但由于我国刑法并没有规定“海盗罪”这样一个罪名,因而在法律适用上可能会遭遇难题。虽然我国刑法中有与海盗罪近似的罪名(如劫持船只、汽车罪,故意杀人罪,抢劫罪等),但这些罪名与国际法上公认的海盗罪仍然有一定的距离,覆盖不了全部的海盗行为。而且,如果我们用其他罪名去行使普遍管辖权,从法律依据来说毕竟也不那么理直气壮,甚至还会导致国际社会对我国法律产生不必要的不信任感。

像赖昌星,从加拿大引渡回中国不判死刑,这个问题我们作出承诺。这个承诺是在1997年刑法留有一个尾巴的基础上作出的,即在必要的情况下经过最高法院核准可以在法定刑以下判刑,这也算是从封闭走向开放的一个事例,因为过去国门不开的时候,几乎不存在这类贪官外逃的问题。而赖昌星集团所从事的走私犯罪本身在某种程度上也是开放的结果。好,我就讲到这。

互动交流阶段

主持人:刘老师讲了很多问题,刑法看起来很专业,实质上与我们每个人的权利保障息息相关,从刑法的转向中,我们也可以看到社会的进步,人权保障的提高。我记得田文昌律师曾解释他为什么要为犯罪人辩护?他说犯罪人是人权保障这个木桶中最短的一块木板,如果犯罪人的权利能够得到保障,那么,每个普通公民的权利就都能得到保障。下面是自由提问时间,请简单清晰地提出你的问题。

Q1:请问,您认为现在刑法的发展与社会转型是相适应的,还是与社会转型有很大的不适应?

刘仁文:这个问题提的很好,刑法的发展,我认为首先得肯定它在过去30多年取得了巨大进步,刚才我举了很多例子说明刑法有进步、有发展。但是另一方面站在学者批评的立场来看,有些地方我还不满意,刚才我也举了很多例子。不能想象如果现在的刑法典还是开头第一章就是反革命罪,这种刑法对于国际交流会有多被动。所以刑法的修改较好地回应了社会的转型和发展。作为一名学者,我是主张这方面的步子可以迈得更大一些,学者的角色就是做打鸣的公鸡,我们早把这个问题提出来或者早意识到会更好一些,这是我的基本立场。

Q2:刚才您讲的时候提到了劳动教养的问题,我们知道近些年要求废除劳动教养制度的呼声也多次出现,这个问题解决的前景怎么样?请您谈一谈。

刘仁文:对于这个问题我有点研究,也研究得比较早,俄罗斯总统普京有一句话:“不肯定历史的成绩是不客观的,但是不看到它的危害性也是危险的”,一方面要理解法律在当时的合理性,同时也要看到随着时代的发展和时代的变化现在不去改革它的危害性。马英九去张学良在新竹的故居时也说了一句话:“历史不可复制,但是教训应当记取。”劳动教养制度我们恐怕不能从一开始就说它不对或者是个邪恶的制度,在建国之初,劳动教养是毛泽东提出来的,用今天时髦的话来说是从宽处理的制度。因为当时建国之初镇压反革命是很严厉的,后来社会形势逐步稳定之后,毛泽东觉得不能把所有人都处理这么重,所以就采取了一个比较宽松的制度,对于那些不是敌我矛盾的,我们就采取劳动教养的方式,劳动教养当时的一个很大功能就是解决这些人的就业,所以劳动教养委员会里会有民政局这样的机构,这是有历史渊源的。

劳动教养制度在今天虽然不符合法治的观点,特别在程序上有严重的瑕疵,但是它毕竟也是一种规则之治,这与“文化大革命”那种无法无天是不同的,所以文革中劳动教养制度也被打烂了。

我这样说并不表明我现在还对劳动教养制度是支持的,现在劳动教养制度当然存在比较严重的问题,比如说程序不正当。劳动教养可以搞三年,这个比刑罚还重。我现在有一个基本的想法,主张把治安拘留和劳动教养统一纳入到刑法体系,制定一部系统的刑法典,这就是几年以前杨子云采访我时候的观点。现在《治安管理处罚条例》改成了《治安管理处罚法》,立法机关针对劳动教养出台了一个立法规划叫《违法行为矫治法》,但是这个迟迟没有出台。曾经,有人说一定要把劳动教养制度解决在2000年之前,但至今没有取得实质性的进展,也没有一个草案出来,对于这样一种进度我是不满意的,我们希望更快一点。现在最关键的问题是,在劳动教养决定权的问题上,立法机关希望采纳学术界的主张就是要把决定权移交给法院,因为任何人未经法院审判都不得被剥夺人身自由。但是由于中国公安机关维护社会治安的压力比较大,所以他们想方设法要把劳动教养的决定权保留在公安机关,也许他们有他们的难处,他们会考虑到司法资源、考虑到效率等等。我希望在不久的将来会有实质性的进展,而且会取得很好的改革,希望这一天尽快到来。

Q3:我是中国法制出版社的编辑,刚才听刘老师讲到您在写“中国刑法六十年”,我本身非常感兴趣有一个问题是,关于“刑法六十年”这个提法,我们知道刑法典是1979年制定的,1979到2009是三十年,“中国刑法六十年”这个六十年是如何界定的?

刘仁文:这个问题非常好,我在写作的时候也遇到这个困惑,刑法1979年才颁布,怎么会有60年。这个问题我是这样看的:第一,建国以后虽然没有系统的刑法,但是我们有个别的单行刑法,比如说关于惩治伪造国家货币的决定,等。这也是刑法,只是某一个领域的刑法。第二,就是当时的中央人民政府和最高人民法院也出台过一些文件,这些文件也是事实上的刑法。第三,还有更多的政策,就是按照政策办事,这算不算刑法?我看也应当算。博登海默说,如果把人的尊严、人的自由这个价值提升的话,一切剥夺人身自由的处罚都是刑罚,既然是刑罚,判处或者执行这种刑罚的制度就是我们的刑法。从这个意义上来讲,过去六十年中国始终是有刑法的,不能简单说1979年以后才有。当然,能不能说中国刑法学六十年?那就不好说了,如文革十年,尽管有定罪判刑,但是没有刑法学。

Q4:有一种观点认为对犯罪的宽容就是对正义的践踏,认为减轻刑罚会助长犯罪,您怎么认为?

刘仁文:这个问题回答起来有点复杂。我是主张轻刑化的,我总觉得我们的刑罚太重了。我也反对另一种观点,有的学者认为随着社会的进步将来有一天根本不用判刑,对你的指责——就像饭桌上父亲对儿子的指责,就是一种刑罚。西方也有少数偏激的学者,认为只要有刑法制度存在就一定有冤假错案,所以就要废除刑法,我还没有走到这步,而且我相信永远也不会走到这步,我认为这是刑法乌托邦。

鉴于我个人国内外生活的强烈比较和我以前做过法律实务工作对个案的切身体会,对于我国的刑罚之重感受颇深。我们想象中刑罚作用很大,第一会有效预防本人犯罪;第二是预防其他人犯罪;第三会实现社会正义。我对刑罚的实际作用有太多的怀疑。犯罪的原因非常复杂,所以坦率地讲,我对于刑罚的预防作用是悲观的。要知道,人类的原始状态就不是孤立的个体,在原始社会孤立的个体是没有办法生存的,是以氏族为单位的,所以社会契约论其实只是一个政治哲学上的假说。刑法也是这样,假定人的意志自由,可是有几个人犯罪行为是他自己完全意志自由的结果,我始终觉得原因前面还有原因,一个人从出生的时候就由于种种必然和偶然的因素决定了他是不自由的。这个命题就是说犯罪的原因非常复杂,刑法现在只能在相对窄的范围内确定你是意志自由的,你对前面的结果要负责任,但是不考虑前面原因的原因。

什么叫正义?这个东西非常抽象,但我心中的正义是要考虑到被害人和犯罪人双方的感受,要做好被害人方面的工作,首先要对被害人有物质补偿,现在很多被害人被害以后没有人理睬他,他要花很多钱找犯罪人线索,我们没有倾听他们的痛苦,国家没有这方面的机构,也缺乏非政府组织和相应的社会工作者去帮助他们。你对被害人做到了足够的抚慰,被害人复仇的欲望就会降低。我的中心意思要把抽象的正义具体化,真正在这个社区里、在社会里,包括被害人的家属、犯罪人的家属大家能在正视既成悲剧的前提下取得相对好的结果。现在我们实现了正义吗?被害人极为贫困没有人管他。犯罪人的家庭怎么办?犯罪不仅仅是对被害人造成伤害,对犯罪人家庭自身造成的伤害也很大。更不用说以正义的名义,制造出冤假错案。所以应该把正义具体化,把这些制度落实下来,找一个实现正义的最好方式。

Q5:在刑事和解的案件当中您认为公安机关和检察机关应该扮演什么角色?他们是介入还是避开刑事和解?

刘仁文:刑事和解现在学界争议很大,这个问题也很复杂:第一,不要人为给刑事和解确定范围,认为只有轻罪才能适用,重罪不适用。重罪也应可以,被害人真心出示了谅解书,本该判死刑的可以不判死刑。关键是怎么规范。一项制度的前途如何就取决于怎么规范它。刑事和解在萌芽状态,它的何去何从取决于社会效果,如果这个制度腐败丛生,或者存在严重的不正之风,那就完蛋了。

至于公安机关和检察机关能不能介入刑事和解,我的观点是在这两个阶段都应当允许,但我们的公安机关和检察院没有调解的技术,他要懂心理学等专业知识。我在德国研究了这个制度,他们有专业的政府机构和NGO以及大量的社会工作者,案子到了警察机关或检察机关,就转给这些组织和人员,给一个调解期限,到时调解成功就结案,不成功再进入正式的司法程序。

我参加过法院开庭,你愿不愿意和解,他说愿意,但要求赔多少钱,对方说我赔不起,于是和解失败。这怎么行?做刑事和解是要反复多次的,什么时候见面什么时候不见面?这都有文章可做。法治的细节需要时间,法律制度的形成必须在生活中慢慢完善,这种完善是需要时间的,没有时间总是粗糙的制度。

Q6:您提到刑法和保安处分的双轨制,保安处分制度转移到我国有什么改变和需要注意的地方?

刘仁文:保安处分是一个不好界定的词,其基本意思是不像刑罚这样立足于已然的犯罪进行惩罚,而是立足于未然的犯罪进行预防,比如说你吸毒了或者是精神病或者是不良少年,就对你的恶习进行矫正。保安处分不能简单说因为你是精神病就把你关起来,而是你的行为已经表现出了足够的社会危害性,且必须由法院来决定。再就是保安处分对于不定期刑要进行严格的限制,所谓的严格限制,不是遥遥无期把你关在医院里或矫正机构里就不管你了,而是要定期对你进行观察和诊断,这个时期要很短,有独立的专家组成一个有公信力的鉴定小组,对你进行鉴定。总之要最大限度地防止对人权造成侵害。

保安处分的内容是丰富的,比如国外有很多这样的经验,让那些有过性罪错的人,白天去劳动,但晚上七点前必须回家,给你戴一个电子手镯。你没有准时回家就收监。还有怕你报复,规定你必须离他家多少多少米,不能靠近被害人或证人的住所,违反就构成犯罪。保安处分是这些制度的统称,到底哪些制度我们要引进,哪些制度不引进,这是一个庞大的工程,我只是抽象的提一个方向。就像刑罚,有的国家有几十种,包括不同刑罚的转换,现在我们引用台湾的刑法典说严重的醉酒驾驶构成犯罪,其实台湾有一个转换的制度,如果是初犯,第一次一般会转化为罚你钱,除非这样达不到教育改造的目的。这样国家也节省成本,他也不与家人分开,有利于他的社会化,因为这个人迟早是要回归社会的,人关久了就没有回归社会的能力了。如果从这个视角看问题,我们的刑罚制度和保安处分制度其实还有好多问题需要慢慢研究,并加以完善。

主持人:刘老师今天讲到了很多问题,可以说,每个学刑法的学生都有很多工作要做,由于时间原因今天的讲堂就到此为止。利用主持人的身份多说几句,去年的今天我正在参观了瑞士的监狱,在瑞士监狱的门口看到一个漂亮的小房子,那是一个NGO组织,专门为犯罪人家属服务的,也帮助犯罪人如何回归社会。对于犯罪人和家属的帮助,它是由第三方独立组织来做,这比政府部门来做要恰当。因为如果政府部门出面帮助犯罪人及其家属,被害人方面心理上会接受不了。所以,这些事情由独立第三方组织来做是比较恰当的。可见,刑法制度的完善跟公民社会的发达是有直接关系的。我们参观的那所瑞士监狱里很多是判的轻罪,相当于是我们的劳动教养所,监狱里人满为患。关进监狱也要保证他的权益,这个监狱关的犯人来自108个国家,每一个犯罪人进去,首先是你吃什么食物给你三个选择,吃素的,不吃猪肉的,最后是普通食物。为什么会人满为患呢?因为很多人是偷渡过去得,证件都找不到,也无法和家人联系,所以就一直让他住在里面。瑞士的那所监狱还提供170个工作机会,设计的时候,没想到会关这么多人,所以,只设计了170多个工作岗位,要表现好才能获得工作机会,工作环境还不错,并且每天还有17到20瑞士法郎的薪金,只是,他们不是给犯罪人发现金,而是把工资给他存在银行卡里。这里,很能够看出他们为公民权利保障所做的工作。

刘仁文:为什么给他存银行卡,他出来就有点钱过渡一下,否则放出来马上又犯罪了。我们国家过去把监狱建到离城市很远,国外的不少监狱都是建在市区,因为犯人总是要回归社会的,这样方便亲人探监,不至于跟社会切断联系,你搞到很远家人没机会去看他,有关的社会组织也不容易去,最终导致他回归社会也很难。还有的国家在服刑结束之前,先有限度地恢复其自由,白天出去晚上回来,使你逐步适应这个社会,所以制度的设计要非常细致,我们还有很多工作要做。

主持人:今天的讲堂就到此为止,谢谢刘老师,谢谢各位。