刑事法官的自由裁量权（讲座）
作者：兰志龙 阅读10855次 更新时间：2007-04-03
主讲人：兰志龙，长沙市中级人民法院刑二庭法官
主持人：张永红，湘潭大学法学院副教授，法学博士
张永红：各位同学，大家好！今天我们非常荣幸地邀请到了长沙市中级人民法院刑二庭的兰志龙法官，来给大家谈一谈刑事审判中的自由裁量权问题。让我们以热烈的掌声欢迎兰法官！
兰志龙：谢谢主持人！谢谢各位同学！
我今天和大家谈的主题是刑事审判法官的自由裁量权问题。自由裁量权这个问题的内容相当广泛，今天我主要讲三个方面。第一是自由裁量权的范围问题，第二是影响法官自由裁量权的因素问题，第三是作为法官自身应该如何正确行使自由裁量权的问题。
法官自由裁量权是当前非常热门的话题。立法的抽象性，法律语言的模糊性，法律本身的僵化性，立法不周全性与现实生活的具体性、易变性决定着法官必须行使自由裁量权，同时法官的自由裁量权不是绝对的而是相对的，法官不可能漫无边际地行使。这就形成一种矛盾。一方面要求赋予法官自由裁量权，另一方面要规范法官的自由裁量权。法官没有自由裁量权不行。没有自由裁量权的法官象什么，象自动售货机，吃进去的是法条吐出来的是判决。简单地套用法条，那就表示失去了法官这个职业的内涵。法官的自由裁量权在理论界是探讨的比较多。在司法实践中来讲，也高度关注了这个问题。举两个现在比较热门的例子。
一是检察机关搞的量刑建议书。不知大家看没看过，《检察日报》长篇累牍作过报道。检察机关在起诉一个案件，在发表公诉意见时提出量刑建议，或者是单独以书面形式提出量刑建议。比如，某个人犯了盗窃罪，数额较大，量刑幅度法律规定是3年以上10年以下，检察机关认为应在3到5年或是5到7年之间量刑。这已经被媒体炒得很热。当然我不否认在出台这些政策时存在政绩因素的影响，但是从某种意义上来讲这个东西对法官的影响是相当大的。学者的评价把它提升到了很高的高度。二是我们的法院系统也推出了一系列的措施。前一段我看到了《上海法院的量刑指南》，还有江苏一个地市搞的量刑守则，它对一些常用罪名的量刑幅度予以规范，比如盗窃罪、贪污罪，这些以犯罪数额作为一个量刑标准的，给你确定一下在江苏范围内什么样的数额处以什么样的刑罚，又如伤害罪，按照伤残的等级，损伤的程度来确定判决怎样的刑罚。
先谈谈法官自由裁量权的范围。
第一是事实问题。恐怕在座有很多同学不理解，为什么事实问题会成为法官自由裁量权的一个问题。司法实践与课堂教学是两码事，课堂教学案例事实是确定的，而司法实践中案件的事实需要法官认定。在刑事审判庭实习的同学接触过侦查案卷后，通常会产生这样的困惑：案卷中被害人对案件事实的陈述是这么说的，而被告人却又是那么讲的，还有证人讲的又是另一码事，这个事实怎么定？很多同学就会问，老师这个案子你可怎么定？这就说明，认定事实就是一个裁量的过程。另外，我们国家的法官也不同于英美法系的法官，他们实行的是陪审团制度。事实的认定是陪审团说了算，而我们的法官责任是很大的，法官有查明事实的义务，在刑事案子中，要求的是事实清楚，证据确实、充分，这是定罪量刑的一个前提。我们的法官不是单纯地说拿着一个案子，先定个性，构不构成犯罪，构成什么犯罪，判什么刑。同时我们的法官比英美法系的法官应该来讲风险更大，面临很多的错案风险。一审法院是这样认定的事实，到了二审法院法官就变成那样的事实。证据是一样的，为什么事实认定不一样呢，涉及到法官自由裁量权的问题。对证据证明力、证明内容的取舍，集中体现了法官的自由裁量权。应该来讲对案件事实的认定是法官自由裁量权最大的一块，同时也是最需要规范的一块。因为我们国家是证据制度缺失的国家，刑事诉讼法规定的证据规则相当简单。比如说对非法的刑讯逼供的言辞证据应予排除，但问题是侦查机关取证时法官是没有介入的，不知道哪个证据是刑讯逼供来的，哪个不是刑讯逼供来的，难以判断。举个案例，宁乡县交通局局长黄某某的案子，他在两三年之内为下面一个副局长肖某某的升迁提拔，为肖的亲属解决就业问题，还有为肖个人承包工程打招呼，从中得到了一点利益，先后收了4.4万元，这是其中的一笔事实。一审开庭时黄说这中间有4万已经退给副局长，在案发前退的。后来法院找肖某某核实证据。第一次和辩护人一起去的，副局长说案发前退了。退钱的问题涉及到定不定罪，该怎么定罪的问题。信息反馈到了检察机关。于是法院和检察机关再次找肖某某核实。肖某某此时改变了说法，讲当时在交通局下面有个路桥公司搞改制时没钱，再加上他读研究生，要钱用。这4万块钱是他向黄某某借的。这个事情到底是退赃还是借款，就引起了分歧。一审认为是退赃，判了之后引起抗诉。还有个案例，是湖南大学财税远程教育中心侵犯著作权的案子。湖南大学财税远程教育中心是国家税务总局为了配合税务系统机构改革需要，经与湖南大学协商后，开展远程教育设立的教学机构。它按企业模式经营，收学费，收教材费、教学光盘费。开始成立时就从湖南大学买，后来财税中心负责人看到从湖大买价格太高，教材8.5折,光盘5元一本。而从外地买可以6.5到7折，光盘一二元买一本。因为成立时就明确规定按企业的模式运转，财税中心在这个情况下心理就不平衡了，于是从湖大拿了一套教材，找印刷厂翻印，一共4本教材有十万册，还翻印了光盘，有3种光盘，一个是湖大的，一个是自己做的，还有VCD，这个有84万多张。后来两家因为办学发生了矛盾，湖大就举报讲财税中心侵犯著作权。根据刑法第217条和最高法院审理非法出版物刑事案件若干问题的解释规定，侵犯著作权的违法所得20万元以上才能构成刑事犯罪。分歧的焦点是违法所得怎么算。公诉机关指控时有个鉴定，一审法院认为折扣率、费用算得不合理，将它否定了。一审法院合议庭评议后认为原来是从湖大买的，现在是自己做的，我们就算差价。从湖大买要多少钱，你自己做花了多少钱，差价就是赚的钱。在我们看来是非常合理的。但案件到了二审法院后，认为一审的做法不行，他们的理由是翻印的书本、复制的光盘卖出去多少，卖了多少钱，按什么折扣卖的，花了多少的复制成本，要求查清楚。这是很难查清楚了。湖大远程教学中心一共复制教材50多种，支付的复制费用是个总数，起诉的只有4种教材，那么具体到每本教材费用是多少是个无法查清楚的事实。教材的折扣率同样难得算出来。因为按照协议教学是三年，三年收费标准不一，税务系统内的收二年学费一千二百元，税务系统外的收3年一千八百元，有7万9千多人，有半数是税务系统的，有半数是税务系统外的。还有一个问题是这个学年所发的教材没有开课程，比如邓小平理论书是发了，但课程没开，要到第二个学期开。这个折扣率怎么算得清楚呢。二审法院认为证据不足，否定一审的做法。在事实裁量方面，不同的法官对事实的裁量标准不一致，认识不一样，可能直接导致最严重的罪与非罪的后果。这是我要讲的第一个方面，关于事实方面裁量的问题。
第二是定性方面。定性方面的自由裁量权在法官自由裁量权中应该是最小的一块。对定性方面的自由裁量权，我认为体现在三个方面：
一是对立法意图的理解的差异。对于立法本身的旨意的理解不一致，关系到是此罪还是彼罪的问题。众所周知，地下六合彩危害是比较大的，有些农村家庭因此破裂或倾家荡产，前段时间我还听说老家一个人因此自杀了。打击地下六合彩是去年春节前后中央的一项重点工作。我们遇到个案子，宁乡县有两个乡镇干部在家中设了个投注点接受附近的居民买码被查处，对于这种地下六合彩该如何定性，存在较大分歧。公安机关以赌博立案，检察机关以非法经营罪起诉，一审法院的合议庭认为是赌博，但院领导认为是非法经营，到二审法院遇到同样的情况，合议庭认为是赌博，领导又认为是非法经营罪。通常大家都会觉得赌博罪与非法经营罪相差太远，这两个罪应该很好区分，但为何在地下六合彩的定性方面，又如此难以区分呢？这个问题源于最高法院、最高检察院的一个司法解释，两高《关于审理赌博案件应用法律的解释》中有一条规定，非法发行或是销售彩票的，依刑法第225条以非法经营罪论处。这里关键是该怎么理解彩票问题。合议庭讨论时我认为：非法经营罪是一种破坏市场秩序的犯罪，它维护的是一种市场秩序的正当竞争问题。我们从非法经营罪的立法来看，97年刑法当时规定为三项，后面经过修改增加为4项，第一个是违反专营专卖制度，第二是许可证制度，第三个是违法开展保险、证券、期货业务的，第四个是其他严重扰乱市场秩序的行为。对于第四项，通过一些司法解释扩大到了出版、电信、外汇等方面，我们通过对非法经营罪所调整的对象进行分析后就发现，非法经营罪所保护的管理制度是市场正当的竞争秩序。作为立法者的本意，设立非法经营罪，所保护的是我国所允许做的业务，但是这些业务的门槛很高，如专营专卖、证券、期货、保险市场的门槛都很高，电信、出版的市场都是被严格管制的行业。在非法经营的背后，都存在一个容许合法经营的市场，否则，就不存在对正当经营的市场秩序的破坏。国家不予保护、根本禁止经营的业务就不能以非法经营罪定罪。六合彩我国是不保护的。中央下了几个文件，把六合彩与赌球、赌码并列，作为一种赌博活动来禁止，我们国家没有一种合法的六合彩市场。因此，我认为两高关于审理赌博案件的司法解释中非法发行、销售彩票，应该从狭义上理解，这个彩票仅限于我们国家现行发行的两种彩票，一个是体育彩票，一个是福利彩票。对于六合彩我们不能把它以彩票论处，所以我认为这个案子不符合非法经营罪的构成要件。为什么构成赌博罪呢？赌博罪有开设赌场，以赌博为业，聚众赌博三种情形。在自己家里设置投注点，我们认为是类似于开设赌场，所以我认为是赌博罪。因为对这个司法解释中彩票的含义和内容，我们理解不一致，引起了很大的分歧。这个案子我们讨论得很热烈，实际上就是对彩票这两个字怎么理解。
二是对违法行为情节严重的程度的认识不同。这就关系到罪与非罪、处罚与不处罚的问题。刑法第13条规定但书规定，情节显著轻微危害不大的，不以犯罪论。第37条规定“犯罪情节轻微不需要判处刑罚，可以免于刑罚”。这就是非刑罚条款。对于这之间的界限往往是很难区分的。在这里，我介绍湖大财税远程教育中心伪造事业单位印章一案。湖南大学财税远程教育中心按照湖南大学与国家税务总局的协议，只在税务系统内招生，但后来湖大为了扩大生源，更好的发挥效率，就通过补充协议方式允许它在税务系统以外招生。湖大系统内部共有4个机构可以进行远程教育。这样一来发生了冲突。湖大财税远程教育中心在福建招的一批学生通过考试成绩合格应该来讲可以发录取通知书，报到湖大网络学院后，网络学院认为福建是他们的地盘，不能在这里抢生源，就不发录取通知书。这个情况下，财税中心的主任就找人刻了一枚章，发了一批学生的录取通知书。这个事情我们合议庭内部、合议庭与主管领导之间、一二审法院之间存在分歧意见，有认为应当定罪处刑的，也有认为可定罪免于刑事处罚的，还有认为不构成犯罪的。认为不构成犯罪的理由是，财税中心没有非法的故意，它招生范围是湖大给的，招收的学生考试合格了，应当允许它招生，它刻这枚印章除了用于招生外没干别的事情，认为伪造印章是用于授权范围内的招生这个正常活动，不构成犯罪，适用刑法第13条但书的规定。
三是对犯罪构成理解差异的问题。现实生活中往往很多案子性质介于此罪与彼罪之间，不知定什么罪好。举一个案例，刊登在《刑事审判参考》上，原江苏省体改委副主任正厅级干部、江苏省市场协会的理事长颜怀民，他利用管理苏州商品交易所的职务便利，找苏州交易所要了80万的赞助费。颜怀民与下面一个干事以市场协会的名义开了一个户，要苏州交易所把这个赞助费80万转到了市场协会的户上。后来这个钱被他们私分了。这个案件涉及到国家工作人员利用职务的便利索要赞助费据为己有，是定贪污还是受贿问题。南京市中院一审判决是受贿。江苏省高院二审改判为贪污。判受贿的理由是，打公家的牌子行个人的私利，用公家的名义把这个钱放进了个人的口袋。定贪污的理由是，打公家牌子要的钱，不管是合法还是非法，这笔钱应该是给单位的，不是个人的，你据为己有就是侵吞公款。两种意见，形成了激烈的对抗。
第三是量刑方面。量刑的自由裁量权比较好理解。首先，我国刑法条文是400多个罪名，大部分罪名是相对确定的法定刑。据统计，只有以下几种情况为绝对确定的法定刑：一是劫持航空器，致人重伤、死亡或者使航空器遭受严重破坏的，处死刑；二是绑架致人死亡的或者杀害被绑架人的，是绝对的死刑；三是拐卖妇女儿童，情节特别严重的处死刑；四是我们刑法第383条有关贪污和受贿的量刑问题。贪污10万元以上，情节特别严重的，处死刑，并处没收财产；贪污5万元以上不满10万元，情节特别严重的，处无期徒刑。五是刑法第317条，暴动越狱或者聚众持械劫狱的首要分子及积极参加者，情节特别严重的，处死刑。大部分罪名的法定刑都是相对确定的。比如抢劫罪，量刑幅度是三到十年，八种加重情节，从十年以上可以直接到死刑了，这中间的自由裁量权很大。
其次，刑法很多罪名都规定了数额较大，数额巨大，数额特别巨大，情节严重，情节特别严重。我们的司法解释是非常有限的，司法解释不可能面面俱到，它不可能把每种情节都囊括进去。法官就得有个判断，多少数额是较大、巨大还是特别巨大，具体案件的犯罪情节是严重，还是特别严重。我办理过一个案子。有一个看守所的副所长，因为帮助蒋艳萍通风报信传递字条，收受一万块钱贿赂。这个案子我们判了七年，是长沙市中级人民法院打击经济犯罪过程中判得比较重的案子。一万块判七年，我们之所以这样判，是因为我们认定他犯受贿罪情节严重，对查处蒋艳萍案件带来了严重得障碍。这个案子上诉到了省高院后，省高院的二审承办法官问我，为什么你认为他情节严重，评价标准是什么呢？我说这个就是法官的自由裁量的问题。
再次，对法律术语的解释不同，直接影响量刑情节的适用。就拿我们最常见的抢劫罪来说，抢劫罪有八种加重处罚情节，其中有一条是入户抢劫，对户的理解司法实践中经常产生歧义。学生集体宿舍算不算入户抢劫，建筑工地的工棚、渔民的渔船算不算入户抢劫？渔民出去打渔的时候一条渔船，一家为生。最高法院为此召开过几次刑事审判工作研讨会，讨论来怎么定入户抢劫的问题，后来明确入户抢劫的户必须要具备双重功能。第一个是场所功能，是个相对封闭、与外界相对隔离的环境。第二是功能特征。我们刑法规定的不是入室抢劫，而是入户抢劫，只有供家庭生活需要的场所才能称为户。用这两个标准来衡量的话，学生集体宿舍，这是个集体生活环境，不是个人生活专用场所，不能称之为户。有些虽为集体宿舍，但实际上就住了一家人，这个还是应认定为户。如果渔民一家人都生活在渔船上面，也应当认定为户。如果说是早出晚归打鱼的那种，就不能认定为户。所以具体案子要具体分析。
最后，目前司法实践对于自首和立功、既遂和未遂的认定是相当混乱的。还是以抢劫罪为例。抢劫既遂和未遂的标准，我们理论界对这个问题有四种看法。第一个就是最高法院的副院长张军和原研究室主任周道鸾主编的《刑法罪名精释》，认为除了抢劫致人重伤死亡的，不存在未遂以外，其他的都以是否取得物作为唯一标准。第二是张明楷老师著的《刑法学》，认为是否抢到财物是抢劫罪既、未遂的唯一标准，即使抢劫致人重伤死亡的只要没有取得财物也属于未遂。第三是马克昌教授主编《刑法学》，认为抢劫罪的加重处罚情节，都没有未遂，都不存在未遂问题。第四是赵秉志教授主编的两本书，两种观点：一个是《中国刑法案例及学理研究》，主张的是加重处罚情节没有未遂；他主编《刑法学教程》，又认为是否取得了财物为抢劫既、未遂的唯一标准。学界的争论直接反映到了我们司法实践中，2002年长沙市岳麓区法院办了个抢劫案件，抢劫三次，其中有一次未遂。这个案子一审法院判四年，上诉到我们法院刑事审判第一庭。我们法院刑事审判有两个庭，一个刑一，一个刑二，刑一和刑二在案件管辖上有个分工，2003年之前，抢劫犯罪案件是由刑一管辖，到了2003年以后，抢劫案就由刑二管辖。上诉以后，我们刑一庭把它发回重审。因为法官是按照赵秉志教授主编的《中国刑法案例及学理研究》上的观点，八种情节加重犯，不存在未遂的问题，应当在10年以上量刑。一审法院认定了未遂，只判了四年，属于适用法律错误，量刑畸轻，发回重审。发回重审后，一审法院判了十年。2003年，案件上诉到了刑二庭这里，刑二庭又改成了四年。这个一审法院法官非常委屈，讲他做了两次检讨。第一次发回重审是个错案，第二次改判又是个错案。同一案件，不同的法官采用的理论依据不一样，作出的裁判迥异。面对理论界如此大的争议。最高法院今年6月份下发的《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中才明确，“抢劫罪侵犯的是复杂客体，既侵犯财产权利又侵犯人身权利，具备劫取财物或者造成他人轻伤以上后果两者之一的，均属抢劫既遂；既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，属抢劫未遂。据此，刑法第二百六十三条规定的八种处罚情节中除“抢劫致人重伤、死亡的”这一结果加重情节之外，其余七种处罚情节同样存在既遂、未遂问题，其中属抢劫未遂的，应当根据刑法关于加重情节的法定刑规定，结合未遂犯的处理原则量刑。”这里所讲的抢劫罪的既、未遂标准有二个：第一个是是否取得财物；第二个是是否致人轻伤以上伤害。现在，自首的认定问题是很混乱的事情。我们党的纪委是个特殊机关，两规措施很厉害，从法律上讲又不属于司法机关，司法实践中有些很多情况就是纪委先把案子攻破以后才移交给司法机关的。在纪委交代的，有些案子定了自首，有些案子没定自首。
第二个问题，谈谈影响刑事法官自由裁量权的因素问题。我不从理论上讲，从我们司法实践来讲，哪些因素影响法官的自由裁量权。我认为：
第一是立法和司法解释的因素。我们国家的法官不同于英美法系的法官，英美法系的法官在有先例的情况下要遵循先例，没有先例的情况下可以创设法律，我们国家是成文法、制定法国家。法官的自由裁量权只能在法律和司法解释的范围内行使。我举个例子，关于信用卡犯罪。我们有信用卡诈骗罪，还有妨害信用卡管理罪。现在全国人大通过立法解释已经把这个问题解决了，在没有解决以前，司法实践中间对信用卡的认定千差万别。因为我们国家发行的所谓银行卡绝大多数不是规范意义上的信用卡。据统计，到2004年底，我国的发卡机构是110多家，发行银行卡是7亿6千2百万张，其中借记卡六亿六千三百万张，信用卡只有九千八百万张。那么这两种卡是不是都属于我们信用卡犯罪要打击的范畴或调整对象呢？这原来是非常有争议的。要是按照国际惯例的话，只认可贷记卡属于信用卡，借记卡是不属于信用卡的。我国发行的银行卡中，符合国际通行意义上的信用卡不足15%。所以对于使用储蓄卡诈骗的，有的地方定金融凭证诈骗罪，有些地方定普通诈骗罪，有的地方定信用卡诈骗罪，还有地方以法无明文规定不定罪。全国人大在去年的12月9日通过了立法解释，扩大了我国信用卡的范围。它将信用卡定义为商业银行和其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、取存信等全部或者部分功能的电子支付卡。那就意味着，我们大家手里拿着的储蓄卡等都可以成为信用卡犯罪的打击对象。在立法解释出来之前，法官可能各行一套，不同的法官作不同的处理。立法解释规定后，法官就必须依照它来执行，也不再允许你选择适用其他的罪名了。法律的疏密松紧直接限制法官自由裁量权的范围。比如说，前面讲到了几种情况是绝对确定的死刑、绝对确定的无期徒刑，那就意味着法定事由出现，法官就没有自由裁量权，必须无条件地判处死刑或者无期徒刑。如劫持航空器致人死亡的，遇到这样的案子，只能判死刑。
第二是法官自身方面的原因。1、个人业务素质对法官行使自由裁量权的影响。法官的理论素养，不一定是指法律专业的理论，对刑事政策的把握问题，对立法的意图，对法律术语的含义的理解差异直接影响自由裁量权的行使和发挥。如一度闹得沸沸扬扬的婚内强奸问题，夫妻分居以后，丈夫强行与妻子同房怎么办？定不定强奸罪？涉及到你怎么理解夫妻同居的义务和性权利的冲突问题。
2、法官的经验、生活环境和个人经历。这个对自由裁量权的影响相当大。我1999年刚到刑事审判庭的时候，对贪污受贿的案子判得比现在要重。现在搞了七年的刑事审判以后我感觉到见怪不怪了，因为案子一个比一个大(笑声），层出不穷，麻木了。从某种意义上讲，长期接触某一类案件以后，对某一类案件的反应就没有那么敏感了。法官随年龄的增长，他见识越多，对某件事的判断就越趋于理性化。刚开始时感性一些，想到领导把我放在打击经济犯罪这样一个重要的岗位上，我在这里不表现一下，比如说多判两个死刑啊，或者是无期，那才显得自己有成绩嘛！（大笑）再一个就是法官的成长环境。农村法官和城市法官不一样，差别很大，这个大家可能不一定有体会，我就讲一个事例，在2000年的时候，我们受理了坪塘监狱的监狱长受贿30万的案件，望城县法院的一个受贿案子也是30万，最后我们这个案子是判了十一年，望城那个案子判了十五年。我就问望城的法官：“两个案子一样的数额，情节差不多，为什么量刑上有如此大的差别？”后来他们告诉我，他说：“我是农村的，我们县里30万的案子那通天了！（笑）30万的案子我看是判无期的，应该到中级法院审判的，这是破天荒第一次把30万的案子交给我们基层法院审判，我肯定判他最高刑十五年（笑），基层法院没有判无期的权利，要是有我恐怕会判他无期的（笑）。”
下面举两个事例谈谈法官个人经历对自由裁量权的影响。我们有个法官，被检察院调查过。这个案子的情况是，被告人与被害人非法同居，时间大约有半年之久，女方发现男方游手好闲，想解除和他的同居关系，男方先是和她讲好话，后来一气之下在晚上睡觉时偷了女方2000元钱。男方对女方说：“你跟我半年，我给你买金银首饰，吃喝玩乐都是我出钱，我就拿了你两千块钱。”女方知道后报案，告男方盗窃。一审判被告人犯盗窃罪，我们二审认为这个案子定盗窃罪有些问题。合议庭对这个问题进行讨论时，考虑到如果不定，要国家赔偿，因为公安机关抓错了人，检察机关逮捕错了，一审判决错了，连锁反应都来了。后来折中定个罪吧，既然羁押了五个月，就改判他五个月算了。（笑）这个案子下了裁定，裁定到了基层法院。正好那个法院搞机构改革形成了空档，裁判文书迟迟没有送达被告人，到了八个多月后才发现有这么回事。（大笑）因为超期羁押了，出现了更大的问题。后来这个基层法院的院长、承办人等很多人来求情，说：“你们考虑一下我们的意见，我们的文书没有送达，没有生效，你们最好把它改过来，改成九个月（哄堂大笑）。”这个事情不知怎么被检察机关知道了，检察机关认为这是渎职、徇私枉法，立案侦查，把我们承办案件的法官带到检察院去了。下午五点带走的，第二天清晨四点钟回来。那个法官后来对我们讲，他经历了那非人的11小时以后，人生观彻底改变了（笑）。他说：“现在要我相信一些言词证据的话，我恐怕要打很大的问号了。”我说：“你是个法官，他们（检察官）能对你怎么样？”他讲：“你不知道，刚开始绕圈子，我原来是搞执行的，他们（检察官）问‘你搞了多久执行，办了多少案子？那些案子有人打招呼没有?’他们就是这样不着边际的和你谈，不是直入主题，首先是和你兜个圈子，没办法以后才把案子说出来。”他还讲到，检察机关找他谈话的时候还拍桌子骂人，态度很不好。在我周边，还有几个法官因为涉及一些事情被纪委调查。这些经历对法官的影响相当大。我们民庭的一位副庭长被检察院找去谈过话，她刚一进去还没有被问话，就发现那个笔录纸上面写满了一大段，意思是，某某案子合议庭原来是什么意见，后来由于考虑到领导打招呼，改成了什么意见。她回来后跟我讲：“你们刑事审判的法官难当呀！”我问他：“怎么回事？”她说“你看，检察机关对我法官作证都是这样的，你说他对别的证人作证会怎样。”所以法官的个人经历对于他对证据的采信有相当大的影响。同时，个别法官的经历还会影响到他周边法官的判案情绪。我们法院的几个同志被检察机关调查以后，把上述信息传达给我们，试想，如果我周边的人，特别是有个亲身经历的法官都讲侦查机关取证或者是获取口供时存在刑讯逼供或者是诱供，那肯定会直接影响我对证据的采信，即使是正常程序收集的证据，一旦被告人庭审狡辩说是刑讯逼供，我都会产生疑问。特别是湖北出现“佘祥林案”出现后，许多法官都发出“被自家兄弟害了”的感言，整天提心吊胆。（笑）
我再讲一下有过被害人经历的法官对案件的处理问题。去年“五一”节之前，我们发现长沙县法院对盗窃案件判得特别重，而且一段时间的案件上诉率比较高。盗窃案件应该是大家在司法实践中分寸把握得最好的（因为我国原来百分之六十以上是盗窃案），而且最高法院对于盗窃罪的司法解释也规定得非常详尽。为什么盗窃案件上诉那么多?我后来打听到其中的原因，原来是主管院长的因素，这么主管刑事院长原来主管民事审判，他有台桑塔纳小车，被别人偷走了。他说：“我对盗窃深恶痛绝，凡是盗窃我都要重罚。”他将自己曾是被害人的经历以及所形成的情绪，直接带到了他对案件的审批过程中。
我们去年搞过一次调研，是关于轻微暴力取财方面的，不知道在座的有没有受害者，就是被高年级学生欺负，有时放学途中被拦住打你两个耳光，搞几块钱，这类案件现在司法实践中很多。那么，对于这类案件该怎么处理，定性上有分歧。大多数案子都是抢劫罪起诉过来的，那么到底是定罪还是不定罪，定什么罪。因为很多被告人年纪很小，有些才满14岁，而且这类案子一般是团伙作案，有些学习表现差的同学，狐朋狗友也好，臭味相投也好，经常凑到一起，今天搞这个小孩两毛钱，明天搞那个人几块钱，像这一类案件，我们感觉到如果把它当作抢劫罪打击，有些于心不忍，你看14岁就背着个抢劫犯的帽子在身上，而且抢劫罪又判的重，我们立法规定至少要判三年以上，如果你多搞几次，搞了三次以上的话，七八年就随便判了你，这还是考虑到了成年人减轻处罚的因素。在讨论这类案件时，我们有些法官就提出来，你们不知道，你们家里还没小孩，你们小孩还在幼儿园，别人不会抢，我们可是受害者啊。我每天都要给两块钱给我小孩，为了应付这个（大笑），要么他就会挨打的，如果我小孩被别人拦住的话，我就给我小孩讲，你给两块钱给他算了，免得挨打。家长这种迫不得已的行为，当然是从爱护自己小孩出发。但如果是法官，他可能不自觉地把这种情绪带到工作中，提出一定要从重打击这类行为，他对这种行为的社会危害性的认识和我们没有受这方面影响的就完全不一样。
第三是刑事政策对法官自由裁量权的影响。我们从上世纪80年代初期开始几乎没有间断地开展严打，严打一来，案件飚升，且量刑也比平常要重。决策者通常通过召开宣判会的方式来彰显严打的威慑力和展示严打成效。我承办过胡晶宇票据诈骗案，胡晶宇是个无业游民，他从保险公司揽存款到银行，保险公司的财务经理比较信任他，将开户需要预留的印鉴卡交给他委托他到银行开户，他自己私刻了一套，然后把自己私刻的那一套预留到银行，保险公司付了200万到银行，他用伪造的印鉴填开支票后取了160万，最后造成保险公司损失将近90万。这个案子我们合议庭认为应该判无期，后来审判委员会讨论的时候，决定判死刑，这是为什么呢？因为当时我们要召开打击经济犯罪的宣判会，选来选去只有这个案子情节最严重，如果这个案子不判死刑，那么这个严打宣判会就没有效果。为了保证宣判会的效果，一审判了胡晶宇的死刑。
第四是体制的制约。目前和我们法院打交道较多的是公安和检察。先讲一下公安，全国各地从上到下大致情况都是公安在党委的地位比法院和检察院高。公安部长周永康就是政治局委员，基本上各省市县的公安局长都是兼任政法委书记，这样一来，形成了以公安为主的政法管理体系。这个管理体系对法院的影响相当大。法院的刑事审判经常被公安牵着鼻子走，公安今天搞春季严打，明天搞打“两抢”专项行动，后天要整顿校园周边秩序，还经常开展技术比武，搞指纹等物证技术破案，五花八门的东西相当多。有时为凸现政绩，牺牲了个别案件的质量，像这样的案子很难处理。公安机关抓了，检察机关捕了，你法院判不判，不判是个什么后果呢，不判就是不听党的指挥，没有党性原则。这种机制下法官的自由裁量权必须受到他们的制约。再讲检察机关，检察机关职能很多，有侦查职能、起诉职能，还有法律监督职能，检察机关一方面作为控诉的一方，一方面又是法律监督机关，特别是检察机关侦查的贪污、受贿等经济犯罪案件和渎职案件，三重职能一肩挑，这种立法设置模式，给法官增加一些无形的压力，对于一些涉及罪与非罪，指控为重罪，而法官认为是轻罪的案件的处理较为棘手，法官在提出处理意见时不得不考虑更多的因素。前段时间有个检察长打电话给我们庭长，讲我们的某某法官，有几个案子都提了无罪意见，质问这是怎么回事，事不事要渎职部门来介入一下啊。
再就是我们法院内部，一些制度对法官自由裁量权的制约。一个案件，一般都要经过几道关：合议庭——主管副庭长——庭长——主管副院长——审判委员会。严格从法律上讲只有合议庭和审判委员会对案件的处理才有决定权，但是我们现行的案件审批流程多了几个环节，这样一来在判决书上体现出的结果，并不一定是合议庭合议的结果。法院内部对案件的行政审批管理模式，使得法官不得不考虑庭长、院长的意见。如前述六合彩的案件，合议庭认为是赌博罪，结果定了非法经营罪。
第四是媒体、舆论和民愤的影响。每当一个案件炒作得很热的时候，就是法官最痛苦的时候。长沙市中级人民法院原在政法频道作了一个法庭直播栏目，蒋艳萍案件就是通过全程直播报道的案件，在研究这个案件时，我们感到很沉重。因为媒体炒得这么热，领导又非常重视（朱镕基总理亲自审批、中纪委直接查的），我们感觉到如果不判死刑就难以向党和人民交待。后来此案被最高院改判为死缓。我院在审理湖南涉外经济学院一学生因与老师恋爱，分手后杀死了老师的案件，当时几十个学生被组织到法院示威。这些情况无形中影响法官的量刑意见。
最后，谈谈刑事审判法官应如何行使自由裁量权问题。法官的自由裁量权很重要，而且裁量权贯穿于刑事审判的全过程。影响法官自由裁量权的因素又相当复杂。作为一个法官该怎样行使好这项权力。如前述，检察机关的量刑建议及法院系统的量刑指南，这些固然可以在一定程度上约束法官的自由裁量权，来规范法官的自由裁量权，但并不能解决很大的问题。量刑建议就存在一个问题，比如法院改变公诉机关的指控罪名，量刑建议就成一纸空文。而且最高院明确规定法官可以改变指控罪名。虽然，这一规定在学术上有很大争议，但在司法实践中还只能按照最高法院司法解释操作。所以在改变罪名的情况下，量刑建议就没有任何作用。其次，检察机关的职能决定其理念与法院理念存在差异，因而量刑建议不被采纳是很正常的。再就是法院系统的量刑指南、量刑手册也有缺陷。每一个案件都具有特殊性，单纯用数额或者是某一方面的标准要求法官去判案是不现实的，那只是权宜之计，关键是看法官自己如何把握自由裁量的度，我认为应当从三个方面来提高：
一、要加强理论学习，提高对法律的立法旨意、法律的价值目标和刑事政策的理解能力。立法、司法解释的局限性、抽象性、滞后性、法律术语的多义性都要求我们必须要有扎实的理论功底，才能解决好这些问题。比如刑法中有许多罪名的构成要件中均有暴力，它们的内涵是不一致的。日本学者将暴力分为四个层次，武汉大学的林亚刚教授将暴力分成三层次。抢劫、强奸有暴力，妨害公务中有暴力，如果用同一标准去衡量的话，在司法实践中是行不通的。要结合不同罪名的要求，不同罪名的法律特质来理解法律概念。
例如贪污、受贿，案发前退赃的问题怎么办？是定罪情节还是量刑情节问题。湖南福彩中心的一个领导送了20万元给情妇，之后陆陆续续又送了近100万元，该情妇觉得数额太多，退回了20万元。对这20万元该不该定罪，这就是刑事政策的把握问题。在检察机关看来，只要谋了利、收了钱，犯罪行为就已构成，完全符合犯罪构成要件，就应该定罪，退赃只能作为酌定量刑情节考虑。假如按检察机关的意见将此情况定罪的话，那我们可以比照一下，如果一个人因为生活作风等违纪问题而被调查，而他交代了受贿问题，在法律上应当认定为自首。自首可以从轻、减轻处罚，它是个法定的量刑情节。两相比较，前者社会危害性明显小，如果定罪，处理还重些。这不得不让我们深思，法律到底该鼓励什么该打击什么？
二、作为一名法官，要弘扬现代法治精神。现在刑法课教学，突出的是讲犯罪构成，告诉学生在判案时看某个行为是否符合特定罪名的构成要件，却很少讲到刑事政策。通过两年的法硕学习之后，我感觉现在应该越来越重视刑事政策理念。不管什么案件都应当考虑，打击是否适当、打击后会有什么影响或不打击会有什么负面影响。在司法实践中，许多案件往往不只是符合犯罪构成那么简单，如对未成年犯的打击，应更多从刑事政策方面考虑。比如未成年人的抢劫案件，将未成年人判刑后监禁三五年，有可能在他们出狱后会变本加厉，不光是抢，还会杀人放火。我碰到过一个28年吃牢饭，六“进宫”的人，他首先是小偷小摸被劳教，后来就发展成抢劫，甚至杀人。我觉得作为一名法官或者作为一名检察官，他们的职责不只是打击犯罪，还要肩负一种社会责任感。有社会责任感的法官，不应只是单纯地把人送进监狱。我相信这样的法官不是一个好法官。在培养现代法治理念中，一个是要培养刑法的谦抑性理念，刑法的谦抑性要求用刑应当具备必要性，只有必须由刑法来调控的情况下，才适用刑法。如可以采取其他的措施，就应尽量采取非犯罪化非刑罚化的方式处理。再一个就是要认识到刑法功能的局限性，现代监狱的管理——监狱的亚文化泛滥——不得了。在监狱里传授犯罪方法是最厉害的。我遇到个盗窃犯，是因小偷小摸被判刑的，从监狱出来后居然知道怎么开保险柜了。
三、要树立有利于被告的理念。有利于被告的原则应当贯穿于整个刑事诉讼当中，特别是在事实认定上。在证据难以取舍时，我们要贯穿有利于被告的原则。定罪能不能实行有利于被告的原则，有争议。
四、培养理性。法官的理性很重要，我前面说过，法官的自身原因是影响自由裁量的因素。如法官个人经历（有过被害人经历），它会产生一种负面影响。因此我们在裁判过程中，要尽量减少主观主义色彩，要尽量不让这些因素来左右我们对案件的裁判。我们中院有个副院长叫陈剑文（胡旭晟之妻），有一次在长沙晚报附近被飞车抢夺。回去之后气愤万分，然而胡教授劝告说：“希望你不要将这种情绪带入以后对案件的处理当中”。这句话意味深长，并不是丈夫铁石心肠，不近人情。他告诫我们，作为一名理性的法官，就不应该在办案时掺入这些个人因素。
我先讲这么多，不当之处，请大家批评指正。谢谢！
张永红：兰法官讲得很精彩，使我受到很大启发。兰法官演讲的题目是刑事审判法官的自由裁量权。裁量权在我看来就是一种选择，裁量前面有个“自由”，也就是自由选择。为什么允许法官自由选择呢？这就是自由裁量权存在的必要性问题，是关于自由裁量权的一个重要问题。对于自由裁量权的必要性，兰法官认为主要是由规则与事实之间的张力决定的。我认为是很准确的。因为刑事司法基本上是一个逻辑上三段论的推理结果：以法律规定为大前提，以法律规范与事实结合为小前提，得出一个行为人是否构成犯罪的结论。在这个推理过程中包含了两方面的因素，一是法律规定，二是案件事实。法律规定是规则，案件情况是事实，二者之间的差异、矛盾、不吻合、不一致就是规则与事实之间有张力。如兰法官所说的规定的模糊性、滞后性，事实的多样性、易变性等，这些因素导致了自由裁量权存在的必要性。但是，自由裁量权作为一种“自由”的选择，是否不应受任何限制呢？我们都知道，自由本身是有限制的，因此裁量权的自由也不可能不受到限制，至于限制自由裁量权的具体因素，应该是多种多样的，兰法官对此进行了深入的分析，我赞同他的观点。关于自由裁量权，我还想强调以下三点：（1）自由裁量不能超出法律明文规定的范围。例如量刑上的自由裁量，假设法律规定数额巨大的法定刑幅度是3—7年。在不具有减轻情节的情况下，不能在低于3年的幅度内量刑。（2）裁量以解释为前提，解释必须以文字为基础，一般情况下不能突破文字的基本含义。比如说强奸罪，它的对象是妇女，男性遭受性侵犯就不能认定行为人构成强奸。当然，更多时候不仅仅是进行文字解释，法律的解释包括刑法的解释不是文字法学，它允许在把握文字基本含义的基础上对其进行必要的扩大或缩小。如故意毁坏财物罪，其中的“毁坏”通常理解为物理性的破坏。但在实践中把他人养在笼子中的鸟（价值巨大）放飞，没有对财物本身造成物理性损坏，是否属于“毁坏”呢？这时候，我们就不能局限于“毁损”的基本含义，而应对“毁坏”一词的含义进行适当扩张，这涉及到对立法精神的把握。如兰法官说非法发行、销售彩票的行为，这里的“彩票”从广义上说是包括六合彩的，但是立法精神是什么？根据立法精神，我们应对“彩票”的含义予以限制，只限于国家保护发行的。（3）自由裁量权的行使涉及到价值的选择。人权保障和社会保障，两种终极的价值理念的不同直接影响到对法律的解释，并进而影响到自由裁量权的行使。比如抢劫罪的加重情节——持枪抢劫。如果持假枪也被认定为持枪抢劫，那么对行为人的处罚就比较重，就是为保护受害人、保护社会加重了对行为人的惩罚。相反，则更有利于行为人但不利于保护被害人和社会。所以持假枪能否作为抢劫罪的加重情节，终极上还是价值的选择。
张永红：下面进入自由提问环节，大家有什么问题,可以直接向兰法官提出。
同学：我想问一下兰法官,假如公民与政府发生冲突,从宪法层面讲,宪法更应该注重保护哪一方的利益？
兰志龙：现在政府和公民的冲突反映在审判实践中，主要是在行政审判方面。宪政理念要求宪法保护人权，把人权放在第一位，同时，宪法的另一个功能是限制政府的权力，我们需要这种理念，但同时又要考虑到现实需要，这个问题涉及到很深奥的法学理论，我对这个问题的反思不是很多。作为刑事审判，目前主要是以打击为主，保护人权正在得到重视，越来越被提到很高的地位。如果发展到把人权保护放在第一位的时候，那就实现中国的法治化了。
张永红：这里有一个问题，你来读一下。
兰志龙：这个问题是，刑事审判过程中，检察院是按刑诉法规定，移交主要证据目录，还是维持传统的法，将证据全部移送？如果检察院移送主要证据目录时，故意不移送对犯罪嫌疑人有利的证据，该怎么办？
我们现在有两种做法，有些基层法院，他们是全部移送，比如宁乡县法院，就是把案卷全部移送，这是不符合刑诉法规定的。
但是在中级人民法院，做得比较好，一般只移交主要证据目录，有些特殊案件，也会打破常规。移送主要证据，原来法院（包括律师）对这要求的期望比较高，但是后来最高检察院认为主要证据目录是由他们自己确定的，在司法实践中，这一方面做得不够好。我们审判中，听取被告在庭审中的辩解，通过对证据的分析，审查辩解的合理性，这是经常遇到的情况。
同学：法院和检察院会不会出现先定后审的情况？
兰志龙：关于这个问题，我可以明确地告诉大家，1997年刑诉法修订后，至少在我所工作的部门，长沙市中级人们法院没有一个案件是先定罪后审理的。即便是我们的院长亲自审理的案件，我们庭前都没有定，开庭的时候，所有的审判委员会委员都坐在台下旁听，休庭后，审判委员会讨论，审委会还否定了合议庭对其中一名被告的量刑问题。应该说，从这一点来讲，作为省会城市的长沙中级人民法院是做得比较好的。刑诉法实施以后，没有一个案件是先定后审的。
张永红：有同学问了一个具体的案例，你能不能分析一下？案件情况是这样的：一个村民在与民警发生争执，民警以妨害执行公务而把他带回警局，在车上，村民承认错误，恳求放他回家，但是这个民警不同意，当车开到一个高坡时，村民忽然抢车的方向盘，并说了“大不了死了算了”之类的话，民警急刹车，幸好没造成伤亡。村民被带到警局后，民警既充当侦查人员又充当证人，对案件进行侦查和证明，并移送检察机关起诉，一审以故意杀人未遂罪判了一年，检察院不服，抗诉，二审以杀人未遂罪判了三年。
兰志龙：案例分析，我觉得不太合适。我原来碰到过这样的情况，3、15学雷锋嘛，都去搞法律咨询，别人问你的案子是法院正在审的案子，不好也无权评论。我们院里原来有个中国人民大学毕业的研究生，长沙政法频道请他作嘉宾点评案件，他不知道分析的案件就是我们院民庭审理的案件，在那里他就解答了，后来影响很大，连院长都知道了。案件分析问题，不适合在这里讲，请多谅解。去年司法考试的案例有一个小偷进房去偷东西，看到女方有几分姿色，就不偷东西了，威胁她，把她的衣服都脱光，后小偷趁她转身穿衣服的时候顺手把她的手表拿走了。这个案件到底是定盗窃还是抢劫，我们都引起了很大的争论。
同学：兰法官你好，你刚才讲到，作为一个法律工作者，必须对法治理念有所了解，并做一个有社会责任感的人，但是在实践中，你又讲到，有时会因为某些原因，比如自己以前受过类似的影响或自己的心情来判，所以我就想问，作为一个正直的法律人他首先是否有一个公平正义的原则，可能会连法官都没得做，会得罪一些人，甚至丢了饭碗，如果不坚持原则，又会有违公平正义，作为一个法律人，应如何处理呢？
张永红：简单一句话，你的问题是什么？
同学：就是信念与实际相矛盾时，该怎么办？
兰志龙：这是一个两难选择。我想，作为一名法官，心中应该有公平正义这个原则，这是必须保持的，另一个就是要看到我们现实生活中，法官这个职业很特殊，在夹缝中求生存。我们在学校里学了很多东西，都用来改善我们的社会，用来发展我们的法治，来促进我们社会的文明进步，但是如果我们连最基本的生存都不能保证的话，我们恐怕就无法谈更多。所以我的领导告诫我们，要注意斗争策略，在一个案件中把你的个人观点阐述明白，但是领导要你怎么做你恐怕还得怎么做，就你个人而言不可能对抗，也对抗不了。我们心中的天平必须时时保持平衡，只有在我们生存的情况下我们才有可能去对抗这东西。如果我们连生存权都没有你还怎么去对抗？比如河南报道了一个案子，就是一个法院的法官，他认为《河南省种子条例》和国家的《种子法》的规定不一致，在她的判决书中直接宣布《河南省种子条例》违法，河南省人大就为此免去了她的职务。当然这个判例值得推敲，法官不能以一纸文书来宣告种子条例违反种子法，但你能选择适用或者不适用该条例。
张永红：就好像带着镣铐跳舞，你首先是在跳舞，就好比你心中的公平正义的理念，但跳的时候又有镣铐，就如现实中的种种压力，所以这是两方面的。
这样吧，因为时间的关系，我们提问的环节就到此结束，兰法官演讲的内容会在“法网”上公布，如果大家有问题可以上“法网”提问，兰法官可以与大家继续交流。非常感谢大家的参与！再次感谢兰法官！