关于诱惑侦查法律问题的对话

　　编者按　在处理大量来稿中，编者发现了不少涉及“警察圈套”案件主观过失及取证合法性如何认定等问题的案例讨论（这里撷取二则）。据了解，在我国的司法实践中，公安机关有时也利用“警察圈套”来侦查案件，且在一定程度上加快了案件的侦破。北京市人民检察院法律政策研究室副主任王新环基于对“警察圈套”若干法律问题的思考，特意邀请三位专家学者就“警察圈套”的相关问题发表看法，希望能对司法实践提供有价值的参考。
　　案例一：某地公安机关通过他人发现张某有贩卖毒品犯罪嫌疑，但没有足够证据。公安人员遂装扮成买主接触张某，取得了张某信任，达成购买毒品协议。在交易时，张某被抓，查获毒品510克。对张某犯意是否受引诱而形成存在两种分歧意见。
　　案例二：2000年2月13日晚，王某在自己家中以每100元假币兑35元真币的价格向祝某出售假人民币10000元，后祝某纠合他人使用假币时，被公安人员抓获。2月25日，祝某为争取立功，带化装成购买假币者的公安人员前往王某家中，要求购买假币。经机智应答，取得了王某的信任，待王某从家中取出10300元假币出售后，公安人员将其抓获。
　　对于王某第一次出售假币的行为应定出售假币罪是肯定的，但对其第二次出售假币的行为应如何定性存在分歧意见。
　　法律缘何认可“警察圈套”?　　　　　　
　　储槐植：现代世界各国对刑事犯罪的惩治与防范通常实行“双轨制”。对于绝大多数一般刑事犯罪案件的侦破，必须遵循正当的法律程序及其证据规则，在这些案件的侦查中是不允许使用“警察圈套”的。但是针对一些危害严重的有组织的犯罪则就不同了。最近日本国通过一系列对付有组织犯罪的法律，采取不同于一般犯罪的方法与手段，例如对付一般犯罪如果使用窃听等密侦手段就被认为是对通讯秘密与个人隐私的侵犯，使用这种手段获得的证据以非法证据予以排除。但对有组织的犯罪则可以适用。
　　对有组织犯罪的立法措施是：实体法增加新罪名，加重法定刑，扩大罚金刑及非法财产的追缴，这些规定已远远突破了“私人财产神圣不可侵犯”的原则。在程序法上增加使用特殊侦查手段，这些规定也远远突破了“非法证据予以排除”的理念。1970年美国反黑法和意大利采取“双轨制”对付黑手党也是例证。美国法律允许安装固定的窃听器，警察还常常打扮成犯罪者，身上藏有窃听器，主动接近嫌疑人以便窃听谈话内容。
　　这种实体法和程序法协同一致共同采取区别一般犯罪与严重犯罪不同的态度，主要是犯罪越来越严重，迫使政府不得不改变国家的刑事政策，不得不调整国家对犯罪的态度。我预言，在21世纪世界刑事立法在惩治罪犯与保障人权方面将会对不同性质的犯罪采取不同的对付方法。只有这样，刑事法律才能够涵盖复杂多变的社会经济生活。
　　警察圈套是诱使他人犯罪吗？　　　　　　
　　陈兴良：“诱饵侦破”在英美法系刑法中发展成为陷阱理论，专对被教唆者的犯罪性问题予以特别关注。在美国，对于诱饵侦破法律认为是合法的。“埃德温案件”就是一个例子。美国著名运动员埃德温，在街上看见一个“妓女”卖弄风骚，心里暗自高兴，便上前招诱。这妓女不是别人，就是联邦调查局的女警。
　　樊崇义：“警察圈套”的做法在美国曾经被法律允许，但是后来，有人以美国宪法修正案为根据，对警察的这种做法提出质疑。提出质疑的人认为，警察圈套实际上是在“引诱”原本清白的人进行犯罪活动，因此违反宪法修正案第四条，构成非法搜查。例如，某人并不吸毒，但扮成毒品贩子的警察一再向他推销，使他决定试一试。如果因此将这个人逮捕，显然是不公平的。这里的关键问题是，这个人原本是否清白。为了解决这个问题，美国法院确立了一个叫做“本来愿意”的原则。根据这个原则，如果警察仅仅是提供一种“机会”，并不算是警察圈套。反之，如果警察的做法是“创造性”，那么就属于警察圈套。
　　王新环：在日本，诱惑侦查有两种类型：一是诱惑者接触被诱惑者，使其产生犯罪意图并进行犯罪，这种方式被称为犯意诱发型的诱惑侦查。二是诱惑者为已具犯意的被诱惑者提供犯罪机会，这种方式称为提供机会型的诱惑侦查。对此，尽管没有法律规定，但作为任意侦查是允许的，而对诱发犯意型的诱惑侦查是被禁止使用的，对于超越常规的提供机会型的诱惑侦查，应该使用违法收集证据排除规则。
　　使用“警察圈套”取证的限制性条件
　　储槐植：根据美国最高法院1932年索里尔斯售烈性酒案和1958年谢尔曼出售麻醉品两案判例，作为合法辩护理由的“警察圈套”的构成要件是：　
　　1．诱使者的身份。必须是警察或者司法人员，或者是他们派出的耳目；一般公民不能作为诱使者或圈套的设计人。
　　2．诱使者的行为。警察、司法人员或者他们的代理人不仅仅是提供了犯罪机会，还必须以积极行为去诱使被告人实施犯罪。这是构成“警察圈套”的客观要件。
　　3．被告人心理状态。被告人本来是无辜的，其犯罪念头是因司法人员引诱而萌发的，并不是原先就有的。这是构成“警察圈套”的主观要件。　　　
　　总的来说，构成“警察圈套”合法辩护的三个要件应该统一起来考虑。警察设圈套是一种侦查方法，常常出于同犯罪斗争的需要，但是滥用这种方法又会导致破坏法制、侵犯公民权利的结果。
　　这里就涉及一个问题，在被告人成立“警察圈套”免罪辩护情况下，警察或者司法人员的责任如何解决？在美国，警察没有刑事责任。英国则采用严格限制政策。如果同时具备下列三个条件，则警察不负刑事责任，否则至少应负“教唆”责任：1．犯罪行为实行者没有造成不可挽回的显著损害；2．警察并没有实际去参与犯罪活动；3．这个行动事先得到警察局长同意。
　　陈兴良：在我国，公安机关历来禁止使用非法手段侦破案件，因此，一般不发生诱饵侦破的问题。但是我们认为，在某些特殊的情况，为适应惩治与防范的需要，可以适当谨慎地采取诱饵侦破。在这种情况下，行为人可以作为排除社会危害性的行为阻却其刑事责任。所以，不能把这种诱饵侦破与陷害教唆混为一谈。我国刑诉法第四十三条规定：“审判、检察、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”对于实践中使用侦查圈套所引发的一系列问题应予重视，应当建立严格的监督机制来规范侦查活动。采取诱惑侦查手段所获得的证据与证据的证明力存在着直接关系，对于此类案件检察机关在审查起诉程序中应严格把关。
　　樊崇义：第二次世界大战后，特别是60年代以来，人类文明和社会民主化的大趋势，导致对侦查、起诉和审判的诉讼活动中的人权问题更加重视。60年代的美国犯罪控制法案中规定，警察在进行犯罪调查时可以用“诱饵侦破”方式进行窃听。其前提是，在进行窃听之前，警察必须首先向法庭提出窃听的申请并获得法官的许可。申请必须以书面的形式提出，并由提出申请的警察签署誓言（这是一种保证申请中所说的都是实话的形式）。申请中必须明确说明窃听的理由，要截获通讯的种类，要调查的犯罪是什么，窃听的方式，等等。同其他形式的搜查一样，警察必须提出“合理根据”。　譬如，据举报，某人拥有巨额财产，但并无正当收入，其财产怀疑可能系洗钱所得，并从事毒品非法交易，但侦查机关虽经侦控，均未获得有价值的证据，但各种线索已表明，该行为人从事毒品非法交易的可能性逐渐增大，这就存在了“窃听”或者“诱饵侦破”的　“合理根据”，即行为人主观上已有犯意，并且在某一合理时间一直都在从事特殊案件的非法交易状态之中。除此之外，警察还需明确说明他已经试用过其他的搜查方法。　　
　　在同犯罪作斗争中，警察在执法活动中，在惩治与打击刑事犯罪的同时，可能也会产生负面影响，给公民权利的保障造成危害，法律的使命就是使这种负面影响尽可能地降低到最低限度。立法和司法的任务是让打击犯罪与保护人权两者保持最大的平衡。这就从客观上需要对从事侦查活动的人员，主要是警察及其辅助人员的侦查行为进行有效制约与监督，这不仅仅是对犯罪进行侦查活动本身的需要，同时也是现代社会法治精神的应有之意。
　　在我们国家，“警察圈套”过去使用很少，现在逐渐增多，应当引起法律界和法学界的足够重视。我认为应采取以下措施来规范这一手段：第一，要制定相关法律，完善证据规则，树立遵循正当法律程序处理刑事案件的执法理念；第二，适应案件范围应当严格控制，不宜过宽；第三，程序上应加强限制，应当完善检察机关对侦查手段、方式、方法的监督力度；第四，对未成年人禁止使用“警察圈套”。

老行者的话:老行者认为“警察圈套”构成犯罪引诱，取得的证据应限制使用。