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刑法
论沉默权在中国确立
作者： 阅读18921次 更新时间：2001-08-12
前 言
沉默权是现代法治国家刑事司法制度的一项重要内容，是犯罪嫌疑人、被告人能否真正享有辩护权的基础之所在。是否确认该权利及是否建立了保障其实现的程序机制，不仅体现出一个国家在特定时期对实体真实与程序正当、控制犯罪与保障人权等相冲突的诉讼价值的选择态度，而且也反映出一国刑事程序中犯罪嫌疑人、被告人的人权状况和刑事诉讼文明进步的程度。正如一位日本学者所说："因为沉默权是排斥自我弹劾的原理，所以这就意味着被告人已不单是证据方法，而是作为某种程度上的诉讼主体或当事者，其人权受到尊重。"本文意在对沉默权作简要介绍，并就沉默权在我国的确立作一探讨。
一、 什么是沉默权
沉默权（Privilege of Silence）又称反对自我归罪特权（the Privilege against Self-incrimination），是被告人的一项诉讼权利。美国学者Christophere Osakwe认为，沉默权包含以下三层含义：1、被告人没有义务为追诉方向法庭提供任何可能使自己陷入不利境地的陈述和其它证据,追诉方不得采取任何非人道或有损被告人人格尊严的方法强迫其就某一案件事实作出供述或提供证据；2、被告人有权拒绝回答追诉官员或法官的讯问，有权在讯问中始终保持沉默，司法警察、检察官或法官应及时告知犯罪嫌疑人、被告人享有此项权利，法官不得因被告人沉默而使其处于不利境地或作出对其不利的裁判；3、犯罪嫌疑人、被告人有权就案件事实作出有利于或不利于自己的陈述，但这种陈述须出于真实的意愿，并在意识到其行为后果的情况下作出，法院不得把非出于自愿而迫于外部强制或压力所作出的陈述作为定案依据。该项原则实质上赋予了犯罪嫌疑人、被告人两项权利：一是犯罪嫌疑人、被告人对于是否陈述享有不受强迫的权利；另一项是犯罪嫌疑人、被告人对于是否陈述及是否提供不利于己的陈述享有选择权。
二、沉默权的产生与发展
沉默权在西方具有悠远的传统。古罗马法关于自然正义的司法原则就包含了沉默权的内容，"正义从未呼唤任何人揭露自己的犯罪"；在教会法中，12世纪的圣·保罗曾明确指出："人们只须向上帝供认自己的罪孽，而无须向其他任何人招供自己的罪行"。17世纪之后，随着资产阶级政权的逐步确立，沉默权开始在法律中得以确认。根据资产阶级保障人权的思想，在刑事诉讼程序中确立了被告人陈述自由的原则，包括积极陈述的自由和消极不陈述的自由。随即在大多数国家的宪法和刑事诉讼法以及一些国际公约里，沉默权作为现代法治国家犯罪嫌疑人的一项基本人权，作为刑事司法公正的最低限度标准之一，得到了普遍的强调和维护。
英美法系国家的刑事诉讼实行辩论主义，重在被告人消极不陈述，认为被告人作为诉讼当事人可以保持沉默；如果加以质问，他可以拒绝陈述，法庭不得因此而作出不利于被告人的推论。但是，这种沉默权，被告人从本身利益出发，也可以自由地加以放弃。在这种情况下，经宣誓后，他就可以作为案件的证人，和其他证人一样，受到交叉讯问，他所作的自由陈述，就可以作为本案的证据。在开始调查证据时，应当告知被告人享有沉默权以及他如作陈述可能引起的后果，即可作为立案和起诉的证据。此项告知应记载于笔录，否则是程序违法。被告人沉默权早为英国普通法所承认，1898年的法律又明确规定被告人有权拒绝作证，免受交叉讯问。美国1791年的联邦宪法第5修正案亦规定，无论何人不得被强制为自己刑事案件的证人。
大陆法系国家实行纠问-辩论主义。法律上一方面规定了讯问被告人的制度，即司法人员可以对被告人进行讯问；同时也规定被告人享有不供述的自由，并对被告人的积极供述和消极不供述加以保障，禁止以不正当的方法获取被告人的自白。法国刑事诉讼法典第116条、德国刑事诉讼法典第136条、日本刑事诉讼法典第311条，也都有关于沉默权的规定。
此外，联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条（3）（g）、联合国《少年司法最低限度标准规则》第7条、世界刑法学会第15届代表大会《关于刑事诉讼法中的人权问题的决议》第17条，都有关于任何人不受强迫自证其罪原则或沉默权的规定。这充分表明，沉默权规则已成为国际社会的一种共识。近年来，随着犯罪尤其是恐怖主义和有组织犯罪的猖獗，英国及其联邦国家刑事司法制度中的利益钟摆开始向有利于打击犯罪方面摆动，逐步对沉默权进行了一定的限制。
三、米兰达规则（rule of Miranda）
说到沉默权，就不能不谈关于沉默权的经典案例：米兰达诉亚利桑那州案（Miranda vs Arizona）及由此案确立的米兰达规则。
1963年，欧内斯特·米兰达因被指控犯有绑票和强奸罪而被亚利桑那州费利克斯城警察局逮捕。经警察讯问，米兰达对所受指控供认不讳，并在书面供认上签了字。在亚利桑那州刑事审判法院对米兰达案进行审判时，警察承认在对被告进行讯问时，没有告知被告有权请辩护律师，也没有辩护律师在场。在法院给米兰达指定的辩护律师提出反对意见的情况下，审判仍作出同意米兰达的供述可以作为认定有罪的证据的裁决。据此，陪审团作出米兰达有罪的评议。米兰达向亚利桑那州最高法院上诉败诉后，向美国联邦最高法院提出要求调卷的请求，联邦最高法院同意了米兰达的请求。1966年6月13日，最高法院首席法官厄尔·沃伦宣布以5比4的票数推翻了对米兰达的原判决，其理由为：警察局在审问在押的嫌疑犯时，应事先告诉嫌疑犯有3种权利：即保持沉默的权利；拒绝被迫作出于己不利的供词的权利；在诉前或诉讼中聘请律师，如无力自聘律师则应由指定辩护人为之辩护的权利，否则嫌疑犯的口供不可采信。
虽然米兰达案的最终判决是厄尔·沃伦首席法官主持下的联邦最高法院作出的最有争议的判决之一，但它仍然确立了刑事诉讼中极为重要的"米兰达规则"。它规定警察局在讯问在押的嫌疑分子之前必须告知嫌疑分子：你拥有美国宪法修正案第5条和第6条所规定的权利，具体内容为：（1）你有权保持沉默；（2）你所说的任何事物都可以，并将要在法庭上作为对你不利的依据；（3）你有权同律师进行谈话，并有权要求在你被讯问时，有律师同你一起在场；（4）如果你需要律师又无力聘请的话，将在进行任何讯问之前代你指定律师。
米兰达规则本意不在阻止嫌疑分子说话、自白或解释，它仅仅要求必须告知嫌疑分子，他可以请一位律师，并且如果本人愿意，也可以不说话。假如他能通过回答警察局所提的问题，把他所受的牵连解释清楚，他也可以放弃保持沉默和聘请律师的权利。这一规则的实施，被认为有以下效果：使一般侦查人员的地位有所提高，并使讯问获得了一种新的尊严，供认也获得了一种新的诚实性和可靠性，罪犯对并非因强迫而作的供认，不大会再行否认，而且能使罪犯自己认罪。米兰达规则保证了那些对法律一无所知或未能得到任何法律咨询服务的人，能够和那些知晓法律的人站在同一起跑线上。
四、学术界司法实务界对沉默权的态度
我国刑事诉讼法规定，严禁以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据，同时刑法将司法工作人员刑讯逼供等暴力逼取证言的行为规定为犯罪，这表明我国对强迫公民自证其罪行为的否定态度，也表明了我国刑事法制中已经开始体现任何人不受强迫自证其罪原则的基本精神。但是鉴于被告人最了解自己是否犯罪以及如何犯罪，被告人如实供述和辩解对于查明案情具有重要作用，因此尽管存在很大争议，我国刑事诉讼法仍然规定了讯问被告人的制度，并未在法律上明确赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权。《刑事诉讼法》第九十三条规定：犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。
目前我国法学界与司法实务界对是否赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权的不同见解，归纳起来不外乎肯定说、否定说和折衷说三种观点。
（一） 肯定说认为，是否对公安机关、司法机关就其所知事实进行陈述，应当是犯罪嫌疑人、被告人的权利，而不是他们的义务，因此，犯罪嫌疑人有权沉默。
"人都有自我保护的天性。因此从道义和伦理上讲，每个人都不愿意说出不利于自己的事实，更没有证明自己有罪或无罪的义务。"中国政法大学的卞建林教授一再强调，由于我国刑事诉讼法已经确立了无罪推定的诉讼原则，赋予犯罪嫌疑人和被告人沉默权是无罪推定原则真正在制度安排上得以落实的必需保证。从理论上讲，任何人潜在的都可能成为犯罪嫌疑人，所以对犯罪嫌疑人的保护，实际就是对每个公民的保护，约束司法机关不得任意行使权力。由于中国已于1998年10月签署了联合国《公民权利和政治权利国际公约》，该条约第14条（3）（g）规定"受刑事追诉的人不被强迫作不利于自己的证言或者强迫承认犯罪。"一旦该条约由全国人大通过，中国终将确立沉默权的法律原则。
上海天一律师事务所邬华良律师说：“我们的司法改革已经把庭审从过去的纠问式改为控辩式，但刑事诉讼不仅发生在法庭上，我的当事人被抓进看守所，他面对的是强大的国家机器，长时间见不到律师和亲属，得不到任何帮助，如果再让他承担如实陈述的义务，还有什么地位平等、力量平衡的公正可言？”
一位女检察官写道，"长期以来，公安人员仍然采用排队摸底的方法，将主要力量用在拿口供上，口供成为寻找证据的源头。公安人员不去寻找其它证据，竭力获取口供成为侦查破案的捷径。当被告人不回答时，为获取口供，侦查人员必然采取相应的硬性措施，以违法治违法。"
（二） 否定说认为，赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权不符合我国国情，犯罪嫌疑人、被告人有义务如实回答对他的提问。
"沉默权最大的弊端就是加大了司法成本，而且丧失了口供的便捷性，给侦破案件造成很大的困难。"中国人民公安大学的王怀旭教授说，"虽然对犯罪嫌疑人的讯问笔录只是我国刑事诉讼法规定的七种法定证据之一，但目前绝大部分案件都要依靠它寻找突破口，由于我国的证据制度强调证据间的相互印证，不是英美法系和大陆法系有主观色彩的自由心证和内心确信，某些证据比如凶器等，没有口供再高的侦查技术也很难查清。
"沉默权是一种具有某种奢侈性的制度，承认沉默权必然导致破案率大幅降低。"北京市人民检察院第二分院肖胜喜副检察长指出，确认沉默权需要满足很高的条件要求，就我国目前的制度配套、侦查能力、人员素质和司法资源来看，显然难以做到。由于可能造成一大批真正的罪犯逍遥法外，在目前治安状况如此严峻的形势下，社会能否承担如此代价，实难把握。
北京东城公安分局的一位预审员坦诚地说，"你可以说我们的软硬兼施侵犯了嫌疑人的权利，是粗暴的懒惰行为，但事实上，讯问是一门比刑侦技术更为精深和有效的学问。我们可以不使用刑讯逼供，可以不把嫌疑人看作罪犯，但你给他们不回答我们提问的沉默权利，就像缴去我们的武器一样可怕。"如果每一起案件都在充分获得了直接的犯罪证据之后再去触动犯罪分子，那么破案率必将大大下降，很多本来能得到及时破案的案件只能白白扔掉。
（三）折衷说则是肯定说和否定说的综合，认为应当赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，但同时应对沉默权进行适当的限制。
五、中国确立沉默权规则之诉讼价值分析
笔者认为，在中国的现实国情下，确立有限制的沉默权规则至少有以下四点作用：
（一）与国际接轨要求确立沉默权规则
尽管沉默权制度的发展面临变革和挑战，许多国家采取了限制沉默权的措施。但限制并非取消，它在刑事诉讼领域的积极作用至今仍是多数国家的共识。中国已于1998年10月签署了联合国《公民权利和政治权利国际公约》，该条约第14条（3）（g）规定"受刑事追诉的人不被强迫作不利于自己的证言或者强迫承认犯罪。"为了体现与国际接轨，规定沉默权制度已经是履行国际义务，遵守国际条约的要求。一旦该条约由全国人大通过，中国终将确立沉默权的法律原则。
（二）实施沉默权规则是无罪推定原则的必要延伸。
我国刑事诉讼法第12条规定："未经人民法院依法判决对任何人都不得确定有罪。"这一规定使无罪推定原则在我国得以确立，根据无罪推定原则它必然得出两个结论：一是证明被告人有罪的责任由控方承担，被控方不承担举证责任；二是犯罪嫌疑人、被告人在人民法院判决有罪之前享有诉讼主体地位。就前者而言，如果规定被控方必须供述自己的犯罪事实，就是在自己证明自己有罪，被控方不应有此义务。否则，案件尚未审理就使自己在整个诉讼中陷入不利境地。至于后者，则是程序正义的重要体现，程序正义要求诉讼主体平等，尤其是被控方的人格尊严能得以保障。实践已经证明，在受追诉方操纵的诉讼结构中，被追诉方的人格尊严是很难得以保障的。
（三）沉默权有助于抑制并消除警察暴力
与沉默权相对应的是如实陈述的义务。笔者认为，要求嫌疑人承担如实陈述的义务实际上是对警察人格的完美设计，是在充分相信警察会完全遵守法律程序的基础上进行的制度设想。而实际上警察完全可能不按照法律程序办事。要求犯罪嫌疑人如实回答讯问，就是要求犯罪嫌疑人的回答与事实相符合。那么回答是否符合的标准是什么呢？在侦查阶段，这个标准只能由警察来掌握。如果警察不相信犯罪嫌疑人的回答是事实，他就完全可能采取一些非法的措施使犯罪嫌疑人说出警察心目中的"事实"。实际上，刑讯逼供正是这样产生的。面对现实国情，我国刑事诉讼中一个突出问题就是刑讯逼供普遍存在，屡禁不止。李心鉴博士沉痛地指出："我国刑事诉讼法的确禁止刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，但是刑讯逼供等野蛮粗暴或奸诈的非法取供现象至今在我国各地仍不同程度地存在着。"我不是说所有的警察都会这样，但至少可以肯定有一部分警察是这样。如果免除犯罪嫌疑人如实陈述的义务，赋予其保持沉默的权利，结果就不会是这样。陈兴良教授也认为："人性是善还是恶，这是一个难以实证的问题。但与其假定人性善，不如假定人性恶。"在西方甚至有学者声称：只有假定人性恶的法律才可能是一部科学的法律。在要求犯罪嫌疑人如实陈述还是赋予其保持沉默的权利这个问题上，我们应当对警察的人性作出充分的考虑，尽量避免刑讯逼供、警察暴力的可能性。
（四）沉默权是实现控辩双方地位平等的重要条件
诉讼公正的一个基本要求，就是诉讼双方地位平等、力量平衡。然而在实际的刑事诉讼中，诉讼的双方却是不平等的，双方所拥有的进攻和防御的力量也是不平衡的。控诉方拥有强大的国家强制力作后盾，已经享有优于辩护方的地位。沉默权的存在虽然不能从根本上改变双方力量不平衡这一事实，但如果要求犯罪嫌疑人、被告人承担如实陈述的义务，则势必使辩护方的防御手段更加稀少，使其辩护力量受到削弱，从而使控辩双方的不平衡状态更加严重，也就破坏了诉讼公正的程序效果。因此，相对于如实陈述的义务而言，沉默权确实加强了被告的防御力量，使其在辩护的策略和技巧上多了一层选择的余地，从而也加强了其与控诉方相抗衡的能力。另外，在一个公正的程序当中，当事人应当拥有自己的武器，他没有义务去帮助对手获得用以反对自己的武器。让一个人自己反对自己在逻辑上是自相矛盾的，在道德上是扼杀人性的。正如贝卡利亚所言："要求一个人既是控告者，同时又是被告人，这就是想混淆一切关系。"
总而言之，对无辜者的保护和对犯罪者的打击，有时候是根本无法两全的。保护权利、制衡权力与打击罪犯、控制社会秩序从来都不是一对可以轻易获得平衡的矛盾，这是个人利益与公共利益的两难抉择。这是一个司法公正问题，更是价值取向问题。中国人民大学的何家弘教授的态度是旗帜鲜明的："宁可错放，不可错判。错放可能放纵了一个真正的罪犯，而错判不仅冤枉了一个好人，还放纵了一个真正的罪犯，社会成本上的差异不言自明。"司法活动围绕着一个个具体的案件，只有从一个个具体个人权利的保护做起，才谈的上保护抽象的整体社会利益。在一个法治国家里，建立司法制度的根本目的就是为了保障公民权利，将维护社会治安摆在保障公民权利之前，则必然对司法人员的行为采取宽容态度，这等于将每个公民置于司法权的强暴和被剥夺权利的危险之中。对一个法院、一个公安局、一个社会来说，一个错案、一百个错案，占所有案件的百分比可能不大，但对每一个公民个体来说，错误对他就是百分之百，这是不可以用任何代价来计算的。美国历史上著名的大法官霍尔姆斯说："罪犯之逃之夭夭与政府的非法行为相比，罪孽要小得多。"因为一次犯罪污染的只是水流，而一次错判污染的却是水源。这是培根说的。
六、设置沉默权保障程序的构想
正如北大陈瑞华教授所说，沉默权实际上使被告人和司法机关处于公开对抗的位置，仅仅确认一些法治理念是不够的，如果没有这些程序性的制度有效保证的话，反而会使被告人面临更大的危险。
（一） 侦查阶段
1．设置沉默权的告知程序.包括告知权利的时间、告知权利的具体事项、法定情形下的解释义务和不履行上述告知职责的后果及责任等内容。为规范和统一告知程序，可以制作统一格式的权利告知卡。
2. 限制讯问的时间。即明确规定对在押人员连续讯问的时间界限，每次讯问中途必须给予的休息时间，两次讯问之间的最短间隔时间。对未成年人、孕妇及其他有特殊需要的人在讯问时间上还应有特殊照顾。
3. 赋予律师到场权，允许律师在讯问时为犯罪嫌疑人提供法律帮助，监督讯问过程的合法性。
4. 保障在押犯罪嫌疑人的会见权和通讯权，减少犯罪嫌疑人在被羁押期间所受到的强制，在其受到强制时也可以获得有关人员特别是律师的帮助。
（二） 审查起诉阶段
立法确立沉默权以后，讯问犯罪嫌疑人便是人民检察院保障犯罪嫌疑人行使辩护权的一项法定职责，按我国刑事诉讼法第一百三十九条，人民检察院在审查起诉阶段至少应当讯问犯罪嫌疑人一次，以保证其有机会申述辩解意见；如果犯罪嫌疑人拒绝回答问题，人民检察院应立即终止讯问。另外在刑事诉讼法第一百三十九条规定的基础上还应明确律师在场的权利。这样做，一方面可以减轻犯罪嫌疑人回答问题的思想压力，使其更为自由地行使辩护权；另一方面也有利于检察人员全面了解侦查情况，使犯罪嫌疑人在回答讯问中敢于控告侦查人员刑讯逼供等违法行为，以便人民检察院实行侦查监督和保障犯罪嫌疑人行使诉讼权利。
（三） 审判阶段
如果我国确立了沉默权，那么庭审程序中的讯问被告人程序亦应予以调整。可以参照日本以"对起诉书的认可与否程序和提问被告人制度"取代讯问被告人程序。所谓"对起诉书的认可与否程序"是指在公诉人宣读起诉书以后，进入证据调查以前，审判长告知被告人沉默权及其他权利，同时给予被告人就被告案件陈述的机会。对于部分案件，如果被告人作有罪供述，法院听取检察官、被告人及辩护人的意见后，以被告人所供述的有罪部分为限，可以裁定按照简易公审程序进行审判。所谓提问被告人程序，是指在证据调查完毕后，被告人可以选择是否自愿陈述，若其自愿陈述意见，审判长可以随时就必要事项要求被告人供述。陪席审判官、检察官、辩护人、共同被告人及其辩护人可在审判长同意后，要求被告人就有关事项供述，被告人可以对上述质问拒绝回答。
（四） 证据制度
在证据制度上，我们必须明确两项规则，一是对违法获取的口供绝对排除规则。尽管最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》规定，凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述不能作为定案的根据，但笔者认为仅有审判机关的司法解释是不够的，对侦查、检察机关的约束力也是不强的，还应将此原则上升到法律高度。我国刑事诉讼法第四十三条仅规定严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据，却未明确规定禁止使用非法收集证据。笔者建议，可以在刑事诉讼法第四十三条中增加如下规定："以上述非法方法收集的证人证言、被害人陈述、被告人供述不得作为指控犯罪和定案的依据。对非法获取的口供可以在任何诉讼阶段和审级指出，并且自动予以排除。"二是对非法口供为线索获得的证据适用"毒树之果法则（Fruit of Poisonous Tree）",原则上对以非法口供为线索获取的证据予以排除，同时设立若干例外情形。比如美国联邦最高法院设立的"独立来源（Indepent Source）"和"稀释"(Attenuation)两个例外。前者是指虽然最初证据为非法所得，但衍生证据是从另外的"独立来源"获得的；后者是指原始证据与衍生证据之间的因果关系已经由于其他因素的介入而稀释，毒树与毒果的因果关系相当于已排除最初污染的程度。笔者认为，根据我国实际情况，除可参考美国联邦最高法院的两个例外作为排除非法证据的例外情形，主要还有：（1）排除非法证据有危及国家安全与统一或重大公众安全等国家重大利益之虞的；（2）非法证据材料为无罪证据的；（3）综合各种因素而应当采用的其他情况。
关于口供的其他规则，也必须设置具有可操作性的规范，以使其得到切实的执行，从而为公民的沉默权提供必要的程序保障。
结 束 语
沉默权，是一个古老的尊重人权的制度，是一个通过其他制度配合彻底杜绝在中国存在几千年的刑讯逼供等司法劣根的制度。但中国是一个广阔的国家，各地经济发展极不平衡，法律民主观念也随地域而有差别，警察、检察机关等司法人员素质不尽相同。因此，笔者建议国家在规定沉默权制度时，能否先建立试行点，即在民主法制观念较强的地方先进行试点，进而以点及面以至整个中国，以此方式推行此种制度更有利于人民的认同和接受，更有利于司法人员观念的改变和素质的提高。
总之，中国要依法治国，建立高度民主、自由发达的国家，提高人民的法制观念，破除厌诉情节，与世界接轨，就应建立沉默权制度。
老行者的话：沉默权在中国的建立，需要考虑在人权与司法可操作性之间的平衡。
沉默权是现代法治国家刑事司法制度的一项重要内容，是犯罪嫌疑人、被告人能否真正享有辩护权的基础之所在。是否确认该权利及是否建立了保障其实现的程序机制，不仅体现出一个国家在特定时期对实体真实与程序正当、控制犯罪与保障人权等相冲突的诉讼价值的选择态度，而且也反映出一国刑事程序中犯罪嫌疑人、被告人的人权状况和刑事诉讼文明进步的程度。正如一位日本学者所说："因为沉默权是排斥自我弹劾的原理，所以这就意味着被告人已不单是证据方法，而是作为某种程度上的诉讼主体或当事者，其人权受到尊重。"本文意在对沉默权作简要介绍，并就沉默权在我国的确立作一探讨。
一、 什么是沉默权
沉默权（Privilege of Silence）又称反对自我归罪特权（the Privilege against Self-incrimination），是被告人的一项诉讼权利。美国学者Christophere Osakwe认为，沉默权包含以下三层含义：1、被告人没有义务为追诉方向法庭提供任何可能使自己陷入不利境地的陈述和其它证据,追诉方不得采取任何非人道或有损被告人人格尊严的方法强迫其就某一案件事实作出供述或提供证据；2、被告人有权拒绝回答追诉官员或法官的讯问，有权在讯问中始终保持沉默，司法警察、检察官或法官应及时告知犯罪嫌疑人、被告人享有此项权利，法官不得因被告人沉默而使其处于不利境地或作出对其不利的裁判；3、犯罪嫌疑人、被告人有权就案件事实作出有利于或不利于自己的陈述，但这种陈述须出于真实的意愿，并在意识到其行为后果的情况下作出，法院不得把非出于自愿而迫于外部强制或压力所作出的陈述作为定案依据。该项原则实质上赋予了犯罪嫌疑人、被告人两项权利：一是犯罪嫌疑人、被告人对于是否陈述享有不受强迫的权利；另一项是犯罪嫌疑人、被告人对于是否陈述及是否提供不利于己的陈述享有选择权。
二、沉默权的产生与发展
沉默权在西方具有悠远的传统。古罗马法关于自然正义的司法原则就包含了沉默权的内容，"正义从未呼唤任何人揭露自己的犯罪"；在教会法中，12世纪的圣·保罗曾明确指出："人们只须向上帝供认自己的罪孽，而无须向其他任何人招供自己的罪行"。17世纪之后，随着资产阶级政权的逐步确立，沉默权开始在法律中得以确认。根据资产阶级保障人权的思想，在刑事诉讼程序中确立了被告人陈述自由的原则，包括积极陈述的自由和消极不陈述的自由。随即在大多数国家的宪法和刑事诉讼法以及一些国际公约里，沉默权作为现代法治国家犯罪嫌疑人的一项基本人权，作为刑事司法公正的最低限度标准之一，得到了普遍的强调和维护。
英美法系国家的刑事诉讼实行辩论主义，重在被告人消极不陈述，认为被告人作为诉讼当事人可以保持沉默；如果加以质问，他可以拒绝陈述，法庭不得因此而作出不利于被告人的推论。但是，这种沉默权，被告人从本身利益出发，也可以自由地加以放弃。在这种情况下，经宣誓后，他就可以作为案件的证人，和其他证人一样，受到交叉讯问，他所作的自由陈述，就可以作为本案的证据。在开始调查证据时，应当告知被告人享有沉默权以及他如作陈述可能引起的后果，即可作为立案和起诉的证据。此项告知应记载于笔录，否则是程序违法。被告人沉默权早为英国普通法所承认，1898年的法律又明确规定被告人有权拒绝作证，免受交叉讯问。美国1791年的联邦宪法第5修正案亦规定，无论何人不得被强制为自己刑事案件的证人。
大陆法系国家实行纠问-辩论主义。法律上一方面规定了讯问被告人的制度，即司法人员可以对被告人进行讯问；同时也规定被告人享有不供述的自由，并对被告人的积极供述和消极不供述加以保障，禁止以不正当的方法获取被告人的自白。法国刑事诉讼法典第116条、德国刑事诉讼法典第136条、日本刑事诉讼法典第311条，也都有关于沉默权的规定。
此外，联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条（3）（g）、联合国《少年司法最低限度标准规则》第7条、世界刑法学会第15届代表大会《关于刑事诉讼法中的人权问题的决议》第17条，都有关于任何人不受强迫自证其罪原则或沉默权的规定。这充分表明，沉默权规则已成为国际社会的一种共识。近年来，随着犯罪尤其是恐怖主义和有组织犯罪的猖獗，英国及其联邦国家刑事司法制度中的利益钟摆开始向有利于打击犯罪方面摆动，逐步对沉默权进行了一定的限制。
三、米兰达规则（rule of Miranda）
说到沉默权，就不能不谈关于沉默权的经典案例：米兰达诉亚利桑那州案（Miranda vs Arizona）及由此案确立的米兰达规则。
1963年，欧内斯特·米兰达因被指控犯有绑票和强奸罪而被亚利桑那州费利克斯城警察局逮捕。经警察讯问，米兰达对所受指控供认不讳，并在书面供认上签了字。在亚利桑那州刑事审判法院对米兰达案进行审判时，警察承认在对被告进行讯问时，没有告知被告有权请辩护律师，也没有辩护律师在场。在法院给米兰达指定的辩护律师提出反对意见的情况下，审判仍作出同意米兰达的供述可以作为认定有罪的证据的裁决。据此，陪审团作出米兰达有罪的评议。米兰达向亚利桑那州最高法院上诉败诉后，向美国联邦最高法院提出要求调卷的请求，联邦最高法院同意了米兰达的请求。1966年6月13日，最高法院首席法官厄尔·沃伦宣布以5比4的票数推翻了对米兰达的原判决，其理由为：警察局在审问在押的嫌疑犯时，应事先告诉嫌疑犯有3种权利：即保持沉默的权利；拒绝被迫作出于己不利的供词的权利；在诉前或诉讼中聘请律师，如无力自聘律师则应由指定辩护人为之辩护的权利，否则嫌疑犯的口供不可采信。
虽然米兰达案的最终判决是厄尔·沃伦首席法官主持下的联邦最高法院作出的最有争议的判决之一，但它仍然确立了刑事诉讼中极为重要的"米兰达规则"。它规定警察局在讯问在押的嫌疑分子之前必须告知嫌疑分子：你拥有美国宪法修正案第5条和第6条所规定的权利，具体内容为：（1）你有权保持沉默；（2）你所说的任何事物都可以，并将要在法庭上作为对你不利的依据；（3）你有权同律师进行谈话，并有权要求在你被讯问时，有律师同你一起在场；（4）如果你需要律师又无力聘请的话，将在进行任何讯问之前代你指定律师。
米兰达规则本意不在阻止嫌疑分子说话、自白或解释，它仅仅要求必须告知嫌疑分子，他可以请一位律师，并且如果本人愿意，也可以不说话。假如他能通过回答警察局所提的问题，把他所受的牵连解释清楚，他也可以放弃保持沉默和聘请律师的权利。这一规则的实施，被认为有以下效果：使一般侦查人员的地位有所提高，并使讯问获得了一种新的尊严，供认也获得了一种新的诚实性和可靠性，罪犯对并非因强迫而作的供认，不大会再行否认，而且能使罪犯自己认罪。米兰达规则保证了那些对法律一无所知或未能得到任何法律咨询服务的人，能够和那些知晓法律的人站在同一起跑线上。
四、学术界司法实务界对沉默权的态度
我国刑事诉讼法规定，严禁以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据，同时刑法将司法工作人员刑讯逼供等暴力逼取证言的行为规定为犯罪，这表明我国对强迫公民自证其罪行为的否定态度，也表明了我国刑事法制中已经开始体现任何人不受强迫自证其罪原则的基本精神。但是鉴于被告人最了解自己是否犯罪以及如何犯罪，被告人如实供述和辩解对于查明案情具有重要作用，因此尽管存在很大争议，我国刑事诉讼法仍然规定了讯问被告人的制度，并未在法律上明确赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权。《刑事诉讼法》第九十三条规定：犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。
目前我国法学界与司法实务界对是否赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权的不同见解，归纳起来不外乎肯定说、否定说和折衷说三种观点。
（一） 肯定说认为，是否对公安机关、司法机关就其所知事实进行陈述，应当是犯罪嫌疑人、被告人的权利，而不是他们的义务，因此，犯罪嫌疑人有权沉默。
"人都有自我保护的天性。因此从道义和伦理上讲，每个人都不愿意说出不利于自己的事实，更没有证明自己有罪或无罪的义务。"中国政法大学的卞建林教授一再强调，由于我国刑事诉讼法已经确立了无罪推定的诉讼原则，赋予犯罪嫌疑人和被告人沉默权是无罪推定原则真正在制度安排上得以落实的必需保证。从理论上讲，任何人潜在的都可能成为犯罪嫌疑人，所以对犯罪嫌疑人的保护，实际就是对每个公民的保护，约束司法机关不得任意行使权力。由于中国已于1998年10月签署了联合国《公民权利和政治权利国际公约》，该条约第14条（3）（g）规定"受刑事追诉的人不被强迫作不利于自己的证言或者强迫承认犯罪。"一旦该条约由全国人大通过，中国终将确立沉默权的法律原则。
上海天一律师事务所邬华良律师说：“我们的司法改革已经把庭审从过去的纠问式改为控辩式，但刑事诉讼不仅发生在法庭上，我的当事人被抓进看守所，他面对的是强大的国家机器，长时间见不到律师和亲属，得不到任何帮助，如果再让他承担如实陈述的义务，还有什么地位平等、力量平衡的公正可言？”
一位女检察官写道，"长期以来，公安人员仍然采用排队摸底的方法，将主要力量用在拿口供上，口供成为寻找证据的源头。公安人员不去寻找其它证据，竭力获取口供成为侦查破案的捷径。当被告人不回答时，为获取口供，侦查人员必然采取相应的硬性措施，以违法治违法。"
（二） 否定说认为，赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权不符合我国国情，犯罪嫌疑人、被告人有义务如实回答对他的提问。
"沉默权最大的弊端就是加大了司法成本，而且丧失了口供的便捷性，给侦破案件造成很大的困难。"中国人民公安大学的王怀旭教授说，"虽然对犯罪嫌疑人的讯问笔录只是我国刑事诉讼法规定的七种法定证据之一，但目前绝大部分案件都要依靠它寻找突破口，由于我国的证据制度强调证据间的相互印证，不是英美法系和大陆法系有主观色彩的自由心证和内心确信，某些证据比如凶器等，没有口供再高的侦查技术也很难查清。
"沉默权是一种具有某种奢侈性的制度，承认沉默权必然导致破案率大幅降低。"北京市人民检察院第二分院肖胜喜副检察长指出，确认沉默权需要满足很高的条件要求，就我国目前的制度配套、侦查能力、人员素质和司法资源来看，显然难以做到。由于可能造成一大批真正的罪犯逍遥法外，在目前治安状况如此严峻的形势下，社会能否承担如此代价，实难把握。
北京东城公安分局的一位预审员坦诚地说，"你可以说我们的软硬兼施侵犯了嫌疑人的权利，是粗暴的懒惰行为，但事实上，讯问是一门比刑侦技术更为精深和有效的学问。我们可以不使用刑讯逼供，可以不把嫌疑人看作罪犯，但你给他们不回答我们提问的沉默权利，就像缴去我们的武器一样可怕。"如果每一起案件都在充分获得了直接的犯罪证据之后再去触动犯罪分子，那么破案率必将大大下降，很多本来能得到及时破案的案件只能白白扔掉。
（三）折衷说则是肯定说和否定说的综合，认为应当赋予犯罪嫌疑人、被告人沉默权，但同时应对沉默权进行适当的限制。
五、中国确立沉默权规则之诉讼价值分析
笔者认为，在中国的现实国情下，确立有限制的沉默权规则至少有以下四点作用：
（一）与国际接轨要求确立沉默权规则
尽管沉默权制度的发展面临变革和挑战，许多国家采取了限制沉默权的措施。但限制并非取消，它在刑事诉讼领域的积极作用至今仍是多数国家的共识。中国已于1998年10月签署了联合国《公民权利和政治权利国际公约》，该条约第14条（3）（g）规定"受刑事追诉的人不被强迫作不利于自己的证言或者强迫承认犯罪。"为了体现与国际接轨，规定沉默权制度已经是履行国际义务，遵守国际条约的要求。一旦该条约由全国人大通过，中国终将确立沉默权的法律原则。
（二）实施沉默权规则是无罪推定原则的必要延伸。
我国刑事诉讼法第12条规定："未经人民法院依法判决对任何人都不得确定有罪。"这一规定使无罪推定原则在我国得以确立，根据无罪推定原则它必然得出两个结论：一是证明被告人有罪的责任由控方承担，被控方不承担举证责任；二是犯罪嫌疑人、被告人在人民法院判决有罪之前享有诉讼主体地位。就前者而言，如果规定被控方必须供述自己的犯罪事实，就是在自己证明自己有罪，被控方不应有此义务。否则，案件尚未审理就使自己在整个诉讼中陷入不利境地。至于后者，则是程序正义的重要体现，程序正义要求诉讼主体平等，尤其是被控方的人格尊严能得以保障。实践已经证明，在受追诉方操纵的诉讼结构中，被追诉方的人格尊严是很难得以保障的。
（三）沉默权有助于抑制并消除警察暴力
与沉默权相对应的是如实陈述的义务。笔者认为，要求嫌疑人承担如实陈述的义务实际上是对警察人格的完美设计，是在充分相信警察会完全遵守法律程序的基础上进行的制度设想。而实际上警察完全可能不按照法律程序办事。要求犯罪嫌疑人如实回答讯问，就是要求犯罪嫌疑人的回答与事实相符合。那么回答是否符合的标准是什么呢？在侦查阶段，这个标准只能由警察来掌握。如果警察不相信犯罪嫌疑人的回答是事实，他就完全可能采取一些非法的措施使犯罪嫌疑人说出警察心目中的"事实"。实际上，刑讯逼供正是这样产生的。面对现实国情，我国刑事诉讼中一个突出问题就是刑讯逼供普遍存在，屡禁不止。李心鉴博士沉痛地指出："我国刑事诉讼法的确禁止刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，但是刑讯逼供等野蛮粗暴或奸诈的非法取供现象至今在我国各地仍不同程度地存在着。"我不是说所有的警察都会这样，但至少可以肯定有一部分警察是这样。如果免除犯罪嫌疑人如实陈述的义务，赋予其保持沉默的权利，结果就不会是这样。陈兴良教授也认为："人性是善还是恶，这是一个难以实证的问题。但与其假定人性善，不如假定人性恶。"在西方甚至有学者声称：只有假定人性恶的法律才可能是一部科学的法律。在要求犯罪嫌疑人如实陈述还是赋予其保持沉默的权利这个问题上，我们应当对警察的人性作出充分的考虑，尽量避免刑讯逼供、警察暴力的可能性。
（四）沉默权是实现控辩双方地位平等的重要条件
诉讼公正的一个基本要求，就是诉讼双方地位平等、力量平衡。然而在实际的刑事诉讼中，诉讼的双方却是不平等的，双方所拥有的进攻和防御的力量也是不平衡的。控诉方拥有强大的国家强制力作后盾，已经享有优于辩护方的地位。沉默权的存在虽然不能从根本上改变双方力量不平衡这一事实，但如果要求犯罪嫌疑人、被告人承担如实陈述的义务，则势必使辩护方的防御手段更加稀少，使其辩护力量受到削弱，从而使控辩双方的不平衡状态更加严重，也就破坏了诉讼公正的程序效果。因此，相对于如实陈述的义务而言，沉默权确实加强了被告的防御力量，使其在辩护的策略和技巧上多了一层选择的余地，从而也加强了其与控诉方相抗衡的能力。另外，在一个公正的程序当中，当事人应当拥有自己的武器，他没有义务去帮助对手获得用以反对自己的武器。让一个人自己反对自己在逻辑上是自相矛盾的，在道德上是扼杀人性的。正如贝卡利亚所言："要求一个人既是控告者，同时又是被告人，这就是想混淆一切关系。"
总而言之，对无辜者的保护和对犯罪者的打击，有时候是根本无法两全的。保护权利、制衡权力与打击罪犯、控制社会秩序从来都不是一对可以轻易获得平衡的矛盾，这是个人利益与公共利益的两难抉择。这是一个司法公正问题，更是价值取向问题。中国人民大学的何家弘教授的态度是旗帜鲜明的："宁可错放，不可错判。错放可能放纵了一个真正的罪犯，而错判不仅冤枉了一个好人，还放纵了一个真正的罪犯，社会成本上的差异不言自明。"司法活动围绕着一个个具体的案件，只有从一个个具体个人权利的保护做起，才谈的上保护抽象的整体社会利益。在一个法治国家里，建立司法制度的根本目的就是为了保障公民权利，将维护社会治安摆在保障公民权利之前，则必然对司法人员的行为采取宽容态度，这等于将每个公民置于司法权的强暴和被剥夺权利的危险之中。对一个法院、一个公安局、一个社会来说，一个错案、一百个错案，占所有案件的百分比可能不大，但对每一个公民个体来说，错误对他就是百分之百，这是不可以用任何代价来计算的。美国历史上著名的大法官霍尔姆斯说："罪犯之逃之夭夭与政府的非法行为相比，罪孽要小得多。"因为一次犯罪污染的只是水流，而一次错判污染的却是水源。这是培根说的。
六、设置沉默权保障程序的构想
正如北大陈瑞华教授所说，沉默权实际上使被告人和司法机关处于公开对抗的位置，仅仅确认一些法治理念是不够的，如果没有这些程序性的制度有效保证的话，反而会使被告人面临更大的危险。
（一） 侦查阶段
1．设置沉默权的告知程序.包括告知权利的时间、告知权利的具体事项、法定情形下的解释义务和不履行上述告知职责的后果及责任等内容。为规范和统一告知程序，可以制作统一格式的权利告知卡。
2. 限制讯问的时间。即明确规定对在押人员连续讯问的时间界限，每次讯问中途必须给予的休息时间，两次讯问之间的最短间隔时间。对未成年人、孕妇及其他有特殊需要的人在讯问时间上还应有特殊照顾。
3. 赋予律师到场权，允许律师在讯问时为犯罪嫌疑人提供法律帮助，监督讯问过程的合法性。
4. 保障在押犯罪嫌疑人的会见权和通讯权，减少犯罪嫌疑人在被羁押期间所受到的强制，在其受到强制时也可以获得有关人员特别是律师的帮助。
（二） 审查起诉阶段
立法确立沉默权以后，讯问犯罪嫌疑人便是人民检察院保障犯罪嫌疑人行使辩护权的一项法定职责，按我国刑事诉讼法第一百三十九条，人民检察院在审查起诉阶段至少应当讯问犯罪嫌疑人一次，以保证其有机会申述辩解意见；如果犯罪嫌疑人拒绝回答问题，人民检察院应立即终止讯问。另外在刑事诉讼法第一百三十九条规定的基础上还应明确律师在场的权利。这样做，一方面可以减轻犯罪嫌疑人回答问题的思想压力，使其更为自由地行使辩护权；另一方面也有利于检察人员全面了解侦查情况，使犯罪嫌疑人在回答讯问中敢于控告侦查人员刑讯逼供等违法行为，以便人民检察院实行侦查监督和保障犯罪嫌疑人行使诉讼权利。
（三） 审判阶段
如果我国确立了沉默权，那么庭审程序中的讯问被告人程序亦应予以调整。可以参照日本以"对起诉书的认可与否程序和提问被告人制度"取代讯问被告人程序。所谓"对起诉书的认可与否程序"是指在公诉人宣读起诉书以后，进入证据调查以前，审判长告知被告人沉默权及其他权利，同时给予被告人就被告案件陈述的机会。对于部分案件，如果被告人作有罪供述，法院听取检察官、被告人及辩护人的意见后，以被告人所供述的有罪部分为限，可以裁定按照简易公审程序进行审判。所谓提问被告人程序，是指在证据调查完毕后，被告人可以选择是否自愿陈述，若其自愿陈述意见，审判长可以随时就必要事项要求被告人供述。陪席审判官、检察官、辩护人、共同被告人及其辩护人可在审判长同意后，要求被告人就有关事项供述，被告人可以对上述质问拒绝回答。
（四） 证据制度
在证据制度上，我们必须明确两项规则，一是对违法获取的口供绝对排除规则。尽管最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》规定，凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述不能作为定案的根据，但笔者认为仅有审判机关的司法解释是不够的，对侦查、检察机关的约束力也是不强的，还应将此原则上升到法律高度。我国刑事诉讼法第四十三条仅规定严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据，却未明确规定禁止使用非法收集证据。笔者建议，可以在刑事诉讼法第四十三条中增加如下规定："以上述非法方法收集的证人证言、被害人陈述、被告人供述不得作为指控犯罪和定案的依据。对非法获取的口供可以在任何诉讼阶段和审级指出，并且自动予以排除。"二是对非法口供为线索获得的证据适用"毒树之果法则（Fruit of Poisonous Tree）",原则上对以非法口供为线索获取的证据予以排除，同时设立若干例外情形。比如美国联邦最高法院设立的"独立来源（Indepent Source）"和"稀释"(Attenuation)两个例外。前者是指虽然最初证据为非法所得，但衍生证据是从另外的"独立来源"获得的；后者是指原始证据与衍生证据之间的因果关系已经由于其他因素的介入而稀释，毒树与毒果的因果关系相当于已排除最初污染的程度。笔者认为，根据我国实际情况，除可参考美国联邦最高法院的两个例外作为排除非法证据的例外情形，主要还有：（1）排除非法证据有危及国家安全与统一或重大公众安全等国家重大利益之虞的；（2）非法证据材料为无罪证据的；（3）综合各种因素而应当采用的其他情况。
关于口供的其他规则，也必须设置具有可操作性的规范，以使其得到切实的执行，从而为公民的沉默权提供必要的程序保障。
结 束 语
沉默权，是一个古老的尊重人权的制度，是一个通过其他制度配合彻底杜绝在中国存在几千年的刑讯逼供等司法劣根的制度。但中国是一个广阔的国家，各地经济发展极不平衡，法律民主观念也随地域而有差别，警察、检察机关等司法人员素质不尽相同。因此，笔者建议国家在规定沉默权制度时，能否先建立试行点，即在民主法制观念较强的地方先进行试点，进而以点及面以至整个中国，以此方式推行此种制度更有利于人民的认同和接受，更有利于司法人员观念的改变和素质的提高。
总之，中国要依法治国，建立高度民主、自由发达的国家，提高人民的法制观念，破除厌诉情节，与世界接轨，就应建立沉默权制度。
老行者的话：沉默权在中国的建立，需要考虑在人权与司法可操作性之间的平衡。
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