刑罚的内部功能解释

摘要：刑罚的内部功能，是指刑罚作为刑法系统的一个基本要素，它在刑法系统的建构中所能产生的作用。这是刑罚权以象征性的符号形式作用于刑法系统的其他要素时所发挥的功效，它表征刑罚在刑法系统中的地位和作用。刑罚的内部功能主要包括规范定性和系统定性功能、评价功能、予效功能，它们体现的是刑罚要素在刑法规范构造过程中的原理性的价值，所以，其意义主要在立法过程中得以彰显。

关键词：刑法系统；刑罚；定性功能；评价功能；予效功能

正如关心刑罚的正当性根据一样，刑法学者同样关心刑罚的功能问题；但是迄今为止，所有关于刑罚功能的描述，在我看来全都属于刑罚的外部功能。对于刑罚的内部功能，不仅没有人论及，甚至还没有这样的提法。“什么是刑罚”，是刑法最基本的问题；而最基本的问题常常也是最复杂的问题，以至于有人认为：“对于刑罚问题，人们恐怕只有永恒的思考，却无永恒的结论。”<①>
既然如此，我也就不避“无稽”之嫌，提出刑罚的内部功能问题，在“混乱不堪”的讨论<②>中再添一新奇的景象，对于认识刑罚幽灵，或许也是一种有益的思考。
刑法是刑法规范的总和，是由全体刑法规范组成的规范体系。当我们把刑法规范体系看作是一个相对独立的系统，并将刑罚视为该系统的一个要素时，刑罚的功能完全可以分为外部功能和内部功能：（1）刑罚的外部功能，是指刑罚作为国家法律的一种制裁手段，它对社会及其成员所能产生的作用。学者们一般承认的如下功能即是：报应、预防、威慑、谴责、改造、教育、鼓励、抚慰等。这是刑罚权以外部力量作用于刑法系统之外的外部世界时所发挥的功效，它表征刑罚与社会生活之间的关系。（2）刑罚的内部功能，是指刑罚作为刑法系统的一个基本要素，它在刑法系统的建构中所能产生的作用，所以，亦可称其为刑罚的系统内功能。这是刑罚权以象征性的符号形式作用于刑法系统的其他要素时所发挥的功效，它表征刑罚在刑法系统中的地位和作用。刑罚的外部功能体现的是一种实践上的价值，所以它主要是通过司法过程表现出来的；而刑罚的内部功能体现的是刑罚要素在规范构造过程中的原理性的价值，所以其意义主要在立法过程中得以彰显。
由于本文所要探讨的只是刑罚的内部功能，因此，在使用“刑罚”概念时，我更看重的是它作为法律规范构成要素之一的“法律后果”这一意义，其次我才将它作为由国家强力支持的制裁手段，而接受它所具有的通常为人们所熟知的种种特性。我认为，作为刑法系统基本要素的刑罚，主要有以下三个方面的内部功能：
一、规范定性和系统定性的功能
刑法是法律系统中的一个子系统，那么，它能够区别于其他子系统的原因何在呢？亦即，是什么因素使得它成为一个相对独立的系统的？我们认为，刑罚是刑法系统中最重要的要素，也是本质性的要素，所以它对整个刑法系统的性质具有决定性的影响。
通常认为，一个法律部门区别于其他法律部门的最主要的原因，在于它所调整的社会关系具有自身的特殊性，因而大多数情况下，人们都以法律所调整的社会关系的内容来判断某一法律的性质。但是，刑法所调整的社会关系却不具有单一性和特定性，它调整国家政治、社会秩序、公民人身、经济、财产、婚姻家庭等许多方面的社会关系。因此，以其调整的社会关系的内容为标准，无法说明刑法的特殊法律性质。所以，刑法学者们不得不寻找另外的标准，来证明刑法的特殊性和独立地位。意大利刑法学家杜里奥·帕多瓦尼指出了一种通行的观点：“刑法没有特定的调整对象，划分刑法与其他部门法的标准，是刑法特有的制裁措施。”<③>
我国刑法学者也大多持这种观点。
陈兴良教授认为，在界定刑法的时候，应当以犯罪和刑罚这两个基本范畴作为逻辑起点。没有犯罪就没有刑法，因此在界定刑法的时候，首先不能离开犯罪。但是，相对于犯罪在刑法中的客体地位，刑罚在刑法中处于主体地位，因此在界定刑法的时候，更不能离开刑罚。刑罚是一种刑事制裁，正是这种刑事制裁方法决定了刑法与其他部门法的区别。任何法律规范，只要以刑罚为其法律后果，就属于刑法规范。在此意义上可以说，只有通过刑罚这个联结点，才能正确地界定刑法。<④>
犯罪被认为是最具社会危害性的行为，或者说，犯罪是一个社会中最不能容忍的行为，这主要是因为，犯罪行为不仅侵犯人类共同生活中的重要利益，而且还会侵犯一个社会普遍的道德情感。<⑤>
所以，基于保护人类共同生活条件以及善或正义情感的目的，国家针对这些危害行为的制裁措施——刑罚，也就相应地是最为严厉的强制手段。“刑法很早就形成了独特的规则。例如，在权利保护方面，由于刑法以特别严厉的方式损及受法律管辖的主体的利益，因此人们很早就认识到了提供有效法律保护的必要性。由此，一直到今天，刑法仍然适用各类针对科处刑罚的国家保障……，而刑事诉讼法则是规定了最强程度的法律保障的诉讼法。”<⑥>

与其他法律的制裁<⑦>手段相比，刑罚的特性主要表现在：其一，刑罚具有惩罚性。正如美国刑法学家帕克所说的那样，虽然并非所有的惩罚都是刑罚，但是所有的刑罚显然都是惩罚。<⑧>
而且，刑罚还是一种特别严厉的惩罚，它是对行为人重大利益的强制性剥夺，是国家有意施加的一种痛苦。惩罚的严厉性，被认为是刑罚的本质特征，并且是刑罚与其他制裁措施相区别的最具决定作用和最根本的东西。<⑨>
刑法以外的其他法律的制裁形式通常不具有惩罚性，或者只具有轻微的惩罚性。比如民事责任，主要有损害赔偿、回复权利、无效及撤销、契约的解除、强制执行等，这些责任形式只具有恢复合法状态或者合理补偿的性质，并且排他性地仅使受到损害的人享有利益；行政处罚，则主要是在惩罚的严厉性程度上与刑罚区别开来。甚至，“遵循一种与惩罚性制裁特别相应的逻辑，有的法律规定的‘制裁’是奖励性的，即遵守法律规定就会得到好处”；<⑩>
比如我国《民法通则》第79条、《文物保护法》第29条，<⑪>就是典型的奖励性制裁的例子。其二，刑罚主要施加于个人的人身，以剥夺人的资格、自由、生命为主，并必然损及受刑人的名誉；刑罚“对于犯罪人含有比较浓厚的谴责非难意味”，<⑫> 带有强烈的伦理色彩。其他法律的责任形式则以财产责任为主，或者只是极其轻微的人身责任；而且，包括行政处罚在内的责任形式一般都是中性的，不具有伦理谴责的性质。其三，刑罚具有特别的强制性。对某一特定的犯罪行为来说，其刑事责任具有必然性和绝对性，刑事责任一旦确定，就会有国家强制力保证其实现；对于法律确定的刑事责任方式，除非另有法律依据，任何机构和个人无权改变。而民事责任则不同，法律常常规定几种可以相互替代的责任方式，当事人可以基于双方的合意，选择法律承认的某一种责任形式，在履行不能时，还可以改变责任形式。其四，刑罚作为一种法律责任，必须由国家专门机关通过严格的法律程序加以确定，即，刑罚权专属于国家。而私法上的法律责任，除了可由国家专门机关通过法律程序进行确定之外，还可以由当事人双方按照事先的约定或者事后的协商主动承担，或者由仲裁机构进行仲裁、调解，法律均得承认其作为实现法律责任的有效形式。
刑罚的以上特征一方面表明刑罚对于保护社会具有重要作用，另一方面又意味着，刑罚的动用将给受刑人造成极大的损害和痛苦，刑罚权一旦被滥用，不但会侵犯公民个人的权利，也会伤及刑法自身的权威。所以，现代法治国家无不坚持罪刑法定主义，以刑法明文规定犯罪和刑罚，一则实现控制犯罪之目的，二则规制国家刑罚权之行使方式和限度，尽可能协调社会保护与人权保障两个方面的功能。我们通常所谓“刑法是规定犯罪和刑罚的法律规范的总和”，或者“刑法是规定犯罪及其刑事责任的法律规范的总和”，完全也可以作如下理解：刑法不能只规定犯罪而不规定刑罚，否则犯罪——无论其危害性多么严重——将不成其为犯罪，刑法也将不成其为刑法；同时，刑法也不能只规定刑罚而不规定犯罪，否则任何行为都将可能被施以刑罚，在刑罚泛滥的情形下，犯罪与违法行为之间的界限将会消失。可以说，刑法之所以为刑法，乃是因为它将犯罪与刑罚联系起来，把刑罚规定为犯罪必然的法律后果，赋予了刑法以不同于其他法律的特质。
韩国刑法学者李在祥指出：“刑罚是对犯罪的最重要的法律效果，并且是刑法规定的唯一制裁。能使刑法区别于其他法律，且能够使用刑法的名称也是由于刑罚。”<⑬>前述意大利刑法学者帕多瓦尼也认为，任何法律规范，只要它规定的制裁措施是刑法典规定的“主刑”之一，就属于刑法范畴。“因此，一个法律规范是否是刑法规范，与该法律规范的调整对象无关。正因为如此，刑法规范调整的对象，涉及到了几乎所有其他法律调整的范围。……散布于其他法律中的刑法规范，在数量上大大超过了刑法典中的规定。很明显，任何法律规范只要规定了刑事制裁，都可以变为刑法规范。”<⑭>
当然，在许多国家，刑罚已经不是对犯罪唯一的制裁方式，比如德国，就采用了刑罚和保安处分的二元制惩罚制度，所以德国刑法学者克劳斯·罗克辛针对德国刑法有如下论述：“刑罚和保安处分是全部刑法条文的共基本点，也就是说，在形式意义上，刑法是由它的惩罚方式定义的。一个条文不会由于违反的是应当行为或者没有行为的规定而属于刑法，那种情况在许多民事和行政法规中也会规定，但是，一个条文会由于一种违反规定受到刑罚或者保安处分的惩罚而属于刑罚。”<⑮>

在我国，虽然刑事责任的除了以判处刑罚的方式实现之外，还可以“通过适用实体上的非刑罚处罚方法实现刑事责任”或者“通过宣告行为构成犯罪实现刑事责任”，<⑯>但是，这只是就刑事责任实际的实现方式而言，并不是指刑法规范逻辑结构的法律后果部分可以是非刑罚处罚方法。实际上，在刑法规范系统的构成上，我国刑法采取的是一元制的惩罚模式，即刑罚是与犯罪构成要件相联系的唯一的惩罚形式。所以，我们更可以认为，正是刑罚使某一法律规范成为刑法规范，也正是刑罚，使刑法系统（刑法规范的总和）整体上具有刑事法的、并且是刑事实体法的特征。
刑法除了具有“刑事法”的特征外，它还具有“公法”和“强制法”的特征。<⑰> 刑法的这后两个特征，同样是由刑罚所赋予的。
刑法是规定犯罪和刑罚的法律，但是，刑法的公法性质显然并非因为它是与犯罪有关的法律，而是因为国家对于犯罪的处理方式——动用刑罚权。刑罚权是由国家主权派生出来，它是一种典型的公权力，其内容表现为国家对犯罪人实行刑罚惩罚。因此也可以说，刑法实际上就是处理国家刑罚权与犯罪人接受惩罚义务之间的关系的法律。“正是在刑法中，科处刑罚的国家以特别强烈的方式，实施着公权性质的行为。”<⑱>
面对国家刑罚权，犯罪人具有忍受刑罚的义务，亦即在刑事法律关系中，国家和犯罪人之间是一种地位不平等的从属关系。而刑罚又是从刑罚权派生出来的，它是为了保护社会的共同利益而存在的一种惩罚手段，并只能由专门机关代表国家决定和执行。正是刑罚的这些本质性特点，使得作为“刑罚法规”的刑法具有了公法的特性。
刑罚是一种惩罚，同时它又获得了国家强力的支持，这使得它成为一种国家强制手段。与其它的社会强制手段不同，刑罚乃是制度化、合法化的暴力形式。为了刑罚及其目的的实现，国家专门制订各种刑事法律（包括刑法、刑事诉讼法、监狱法或刑事执行法等），并设立（侦察、审判、执行等）一系列的专门机关，来保证刑罚的现实化和追求刑罚的社会效果。一方面，刑法所规定者，均属强制及禁止之事项，人民有绝对行为与不行为的义务，如有违反，即应予以制裁，非当事者个人意思可得左右其适用；另一方面，作为制裁措施，刑罚亦由刑法专门规定，如有违反刑法规范之行为发生，动用刑罚就不仅是有关国家机构的权力，而且也是其必尽的义务，既不可滥用，亦不得放弃。正是刑罚的这种必定性，使得以它作为基本责任形式的刑法具有了强制法的特性。
“刑事法”、“公法”、“强制法”是刑法的三面，刑罚要素将它们牢牢地粘合为一体。如果说国家强制力的保证“将法律规范与其它以习惯、道德、社会伦理或协议为基础的社会规范区别开来”，<⑲>那么，刑罚这种特殊的国家强制力，就将刑法规范与其它法律规范区别开来。因此我认为，作为刑法系统的一个要素，刑罚首先具有规范定性和系统定性的功能。
所谓规范定性功能，是指刑罚具有决定某一法律规范具有刑法性质的作用。刑法规范是将某种行为模式与刑罚联系起来的行为规则。同一种行为模式，如果紧随其后的法律后果不是刑罚，该行为规则就不能被认为是刑法规范；反之，当且仅当该行为模式之后的法律后果是刑罚时，该行为规则才是（并且应当是）刑法规范。
由于刑法是刑法规范的总和，我们可以进一步认为，刑罚因此同样具有系统定性的功能，即，它具有决定刑法的基本法律性质的作用。这是从宏观上观察刑罚对于刑法系统的整体作用时，刑罚所表现出来的功能。
二、评价功能
由于刑罚的内部功能是当我们将刑法看成是一个相对独立的系统，而将刑罚看作是该系统的一个基本要素时，它所具有的功能；所以，刑罚的内部功能不指向刑法系统之外的事物，它仅指向刑法系统的其他要素。这意味着，作为刑罚内部功能的评价功能，所评价的不是社会生活中实际发生的行为，而是刑法中以类型化的方式存在的行为模式。它是一种抽象的评价，这种评价对刑法罪刑规范的构造具有意义。
评价表明的是主体对客体的一种价值判断。在所有的行为规范中，被社会所肯定的行为都是与某种有利的或者至少不会是不利的后果相联系，而被社会否定的行为则都是与某种不利的后果相联系。所以，在规范的评价中，规范的“结果”要素也就具有了评价工具和评价标准的性质。“犯罪现象是‘个人对抗社会’的表露，当然会引起社会对犯罪人作出某种反应。”<⑳>
作为社会对犯罪的“反应”，刑罚显然是一种法律上的不利后果，当它变为现实时，就是一种施加在犯罪人身体或精神上的痛苦。无论刑罚的方法如何改善，它的惩罚性都不会消失。刑罚的这种特点，使它具有了某种评价能力，并在它变为实际的惩罚力量之前，先发挥对犯罪行为的评价功能。作为刑罚内部功能的评价功能，表现为质的评价和量的评价两个方面。对于具体的评价方式，笔者将以另文详述，在此只做简单的讨论。
（一）质的评价
法律既然是国家意志的表达，那么，国家通过制订刑法，将某些行为类型与刑罚这种具有痛苦性的强制措施联系起来，显然是表明了国家对这些行为持有强烈的否定态度。德国刑法学家耶赛克和托马斯·魏根特指出：“刑罚是对有责地实施违法行为的行为人公开的、社会伦理学上的否定评价。因此，刑罚总是具有消极评价的内容，而且，在一定程度上还总是具有令行为人痛苦的特征……”<21>
刑罚所代表的这种“否定性”，就是国家对具有严重社会危害性行为的质的评价。因为，某种行为所引起的法律后果如果是刑罚，就意味着该行为在法律上被视为犯罪。可以说，在刑法规范中，刑罚具有对类型化的行为进行定性的作用。
刑法对行为的评价，是通过内含着刑罚要素的刑法规范而实现的。一般认为，法律规范的逻辑结构是由假定、处理、结果三个要素构成的。其中，“假定”部分是规范适用的条件，“处理”部分是对行为模式的描述，“结果”则表达假定条件与行为模式结合之后在法律上的效果。在一个表达式中，如果仅有“假定”和“处理”部分，是无法形成法律规范的，因为它尚不能将自己与伦理规范或其他社会规范区分开来。在法律规范的诸要素中，正是“结果”要素明确地表达了立法者的某种价值判断。通过创设法律规范，“国家权威命令作为规范性规定在官方文本中得到逻辑上的完善和形式上的具体确认”，<22>
借此评价标准，人们可以预知自己的行为在法律上的后果，并对自己的行为进行选择。这样，立法者的价值判断就通过规范语句的表意功能传达给社会公众，并产生对社会成员行为的一般控制作用。
刑法罪刑规范的逻辑结构中，结果要素是具有强烈惩罚性质的刑罚，因此，罪刑规范都是禁止性的规范。通过“建构”行为与不利后果之间的必然联系，刑法规范实现了对法益侵犯行为的权威评价。“刑罚是依据不法行为的严重程度和罪责来确定的一种痛苦，它表明了国家对不法行为的否定评价，是对严重违法行为的抵偿，从而达到维护法治的目的。”<23>
可以说，为刑法所宣告的行为打上“犯罪”这一印记的，是紧随其后的刑罚。正是行为模式背后的这种国家立场，使得罪刑规范获得了其评价性力量。如果说刑法规范是国家针对犯罪行为所设立的评价标准，那么刑罚就是该评价标准所独有的一个评价工具。
“在完整的法律规则里存在的那种事实构成与法律后果相联系，是建立在某一评价之上的。”<24>
国家通过创设刑法规范，将刑罚和各种各样的行为类型联系起来，从而表明了对这些行为的否定态度，也赋予了刑法规范语句以权力的性质。某种危害社会的行为，一旦被刑罚这种评价工具所评价，就会被定性为犯罪，通常也会招致现实的惩罚。在这一意义上，刑罚质的评价功能首先是划定犯罪圈。在立法者没有借助刑罚工具对某种行为作出质的评价之前，我们尚不能认为该行为是侵犯刑法法益的行为，而只能认为它是一种于社会有害的或者是令社会反感的行为；只有当立法者借助刑罚工具作出质的评价之后，一种行为才被认为是侵犯刑法法益的行为，而成为罪刑规范的规范内容。
（二）量的评价
任何行为规范，都是建立在对行为的评价基础上的。所谓刑法，其实就是国家利用刑罚工具，对各种犯罪行为的社会危害性程度所作出的一个权威性的评估清单。但是，仅通过刑法规范所描述出来的行为类型，我们并不能感受到这些行为的社会危害性程度，只有通过刑罚这一评价工具，我们才能了解一个社会对某种行为的社会危害性程度的一般感受和认知。也就是说，刑法规范只描述行为类型，并不描述它的罪量，罪量是通过刑量反映出来的。正是在此意义上，我更愿意把“刑罚的配置”看成是一种针对犯罪类型的评价活动，而不仅仅是一种单纯的分配刑罚的活动。这两者的区别在于，“分配刑罚的活动”的行为对象是刑罚本身，它似乎只关注刑量的分配问题，没能反映出“罪”在此中的意义；而“评价活动”的行为对象是犯罪，它将刑与罪联系起来，更能反映“刑罚的配置”其实是在处理罪刑关系问题这一实质。所以，在刑法中，刑量始终是对罪量的反映或反应，一个罪刑规范中的刑量，其实不过是立法者对该规范内容的犯罪行为所作的罪量评估。
刑法对法益侵犯行为进行量的评价，依赖于它所采用的刑罚体系。刑罚体系是由不同性质、不同种类、不同轻重程度的刑罚构成一个惩罚措施的序列。尽管各国刑罚体系不尽相同，但是它们都具有对犯罪进行量的评价的功能，因而成为立法者在立法阶段实现罪刑均衡的基本工具。无论是基于罪刑法定原则之确定性的要求，还是基于罪刑均衡原则之公平性的考虑，抑或完全从方便于刑法适用的目的出发，对法益侵犯行为之严重性程度的评价，都必须建立在一种可把握的、可精确化的标准之上。现代文明刑法中的各种刑罚方法，因其都具有一种量的规定性，故而可以满足罪量评价的需要。
立法者对某一犯罪行为罪量的评估，是通过配置给该行为的具体刑量反映出来的。详加研究，我们可以发现，刑事立法通常在三个层次上对法益侵犯行为进行量的评价：
在第一个层次上，立法者根据行为本身的性质、特点，并参诸社会一般成员的平均正义观念，对各种法益侵犯行为进行评估，鉴别出它们在社会危害性方面通常达到的严重性程度。这一工作主要是通过不同种类的刑罚在轻重程度上的不同来实现的。比如，生命刑作为具有极量严厉程度的刑种，只能用来评价一个社会中具有极大罪量的那些法益侵犯行为；无期自由刑作为具有较大刑量的刑种，只能用来评价一个社会中具有较大罪量的那些法益侵犯行为；有期自由刑用来评价大量存在的具有中等程度罪量的法益侵犯行为，而短期自由刑和限制自由刑则用来评价具有较小罪量的法益侵犯行为。当然，对行为危害性程度的评估，必定包含了立法者代表国家所作的价值判断，所谓“行为本身的性质”，也毋宁是这种价值判断的结果。
这种评价方式，当然也是反映了罪刑法定原则和罪刑均衡原则的某些理念。不过，在这一层次上所进行的量的评价，只是在各种法益侵犯行为最抽象的、从而也是最低程度的本质共同性——都是“犯罪”——的基础上，来进行罪量评估的，并未考虑不同罪质的行为在社会危害性程度上的对比关系。通过这种评价，我们能够感受到的只是各种法益侵犯行为在罪量上相对概括的“最重、较重、中、较轻、轻”，而不是十分具体的“多重、多轻”。由于需要刑法保护的法益具有多样性和层次性，而侵犯这些法益的行为更是千差万别，为了实现刑罚评价上最大限度的平等，或者从技术意义上说，为了使刑法的罪刑规范体系尽可能合理、有序，立法者应当对形态各异的法益侵犯行为作出精确的罪量评估。于是，就需要进行第二个层次的量的评价。
在第二个层次上，立法者需要进一步使罪量的评估精确化，即通过法定刑的具体配置，标示出各种法益侵犯行为的社会危害性程度究竟“多重”或“多轻”。在刑法系统中，某一犯罪行为的具体罪量是通过它的法定刑反映出来的。法定刑的配置，其实就是以刑罚为工具，对具体犯罪行为所作的罪量评估。从处理罪行关系的角度看，法定刑配置的意义在于罪刑均衡；从罪刑规范逻辑结构形成的角度看，法定刑配置的意义在于（根据规范所描述的行为类型的危害性程度）确定刑量；而从刑罚的系统内功能来看，法定刑配置的意义则在于评估行为的罪量。在此，我们考虑的是最后一种情形。
由于法律采用的是一种类型化的规范方式，与构成要件相符合的行为不具有唯一性，而立法上又不可能毫无遗漏地考虑到每一种具体情形，即立法上无法以绝对确定法定刑对符合构成要件的每一个具体行为进行唯一确定的罪量评价，因而不得不将此一工作委诸于司法机关，以求刑罚评价的具体妥当性。但是，立法上又不能采用绝对不确定法定刑来评价行为类型，因为那意味着立法者完全放弃了对行为的量的评价，而将这一工作彻底交给了司法机关。虽然只有宣告刑才能做到“点对点”（以精确刑量对精确罪量）的评价，但无论是从防止司法擅断的角度，还是从法律权力资源合理配置的角度，以绝对不确定法定刑评价犯罪的立法模式都并不可取，这也是现代刑法普遍抛弃这一评价方式的原因。当今世界各国的刑罚结构，多采用相对确定的法定刑，即在设置刑罚种类的同时，也设置一定的刑罚幅度，这是与刑法类型化的犯罪评价方式相适应的法定刑结构。所以，相对于上述第一个层次的评价，法定刑对行为的评价虽然已经较为具体，但它仍然只能采取一种概括性的评价方式，只能做到相对的精确。

在第三个层次上，立法者引入了一些影响刑罚评价的变量，对刑罚评价的结果进行矫正。类型化评价方式的特点是，它考虑的只是行为的一般情形，而对所有特殊情况进行了忽略。但是，行为主客观方面的一些特殊情况，又显然会影响行为的罪量，如果不加考虑，评价必然有失公平，反映到评价结果上，就是刑量的投入可能过剩或者不足。作为影响刑罚评价的变量，这些特殊情况应在统一的要求下被考虑，它们如果到了司法阶段才发挥作用，就难免其判断上的任意性，因此，有必要在立法上加以规定。同时，这些特殊情况对行为罪量的影响具有一定的规律性，能够在立法上加以把握，这就提供了一种可能性，使它们在立法阶段就可以发挥对刑罚评价的矫正作用。
在大陆法系各国的刑法典中，基本上都规定了刑罚的加重、减轻事由。刑罚的加重、减轻事由分为法律上的加重、减轻事由和裁判上的加重、减轻事由。其中，法律上的刑罚加重、减轻事由及其方法，就是立法者为了弥补类型化评价的缺陷，而专门设置的一种行为评价的矫正机制。法律上的加重、减轻事由，要么是反映行为人主观恶性相对较重或较轻的情况（累犯、防卫过当、避险过当、心神耗弱、聋哑人等），要么是反映行为客观危害性较重或较轻的情况（从犯、帮助犯、未遂犯、不能犯未遂等），要么是兼有上述两个方面特征的情况（中止犯），这些情况都决定行为的罪量大小，因此在以正犯的构成要件评价存在此种情况的行为时，有必要将这些情况作为评价的变量，对作为正犯一般评价结果的法定刑加以修正。虽然各国刑法中规定的加重、减轻事由意在指导、规范司法过程中的量刑活动，但是，我们完全可以换一种新的视角，来审视它们在立法上的意义。如果继续承接我们前面已经表明的观点，即刑罚是对法益侵犯行为的一种法律评价，刑量是对罪量的反映和反应，那么，我们当然就可以把对法定刑进行修正的刑罚加重、减轻事由，相应地理解为是刑罚评价的矫正因素。它们的意义在于增强行为评价上的妥当性。
三、予效功能
所谓刑罚的予效功能，是指刑罚具有使刑法规范对于它所指向的那些主体（公民个人、法院、侦察机关、检察机关、执行机关等）产生约束力的作用，即赋予刑法规范以有效性的作用。这里，涉及到法律的有效性问题，需要先作阐明。
法律的有效性问题，就是法律是否具有约束力的问题。“法的效力是指由社会经济条件、人们的需求和利益所决定的法在某一领域对个人和群体施以信息和物质动机影响，并以此保证人们活动的合法性和通过文明手段来达到的实际结果要符合法律目的、原则和规定的特性（能力）。”<25>
法律效力表明的是普遍的效力要求，也就是法律规范的接受对象都应遵守的当为。
在关于法律效力的理论中，这一问题常常被转换为人们遵守法律的理由问题。德国法学家霍恩认为，所有关于法律效力的问题主要包括四个方面：（1）法律自身要求被遵守（绝对命令理论）；（2）存在一个对遵守法律的强制威胁，在必要的情况下保证法律事实上会得到遵守；（3）总体上法律会得到绝大多数的市民的认可；（4）少数人将忠实于法律看作是良心准则。前两个观点可以总结为法律的效力请求概念，后两个观点可以总结为对法律的认可。霍恩认为，要完整地理解法律效力这一问题，人们必须将上述四个方面结合起来。只有当法律自身提出效力请求时，一个法律秩序才能生效。同样，这个效力请求也有多个方面。只有当效力请求事实上可以通过制定法律的国家权力得到实现，它才会受到重视。根据效力请求及其实施而出现的对法律的普遍认可，为法律制度的功能奠定了基础。普遍认可必须获得由法律群体成员对法律效力的个别认可所构成的支持。<26>
以上四个方面，实际上涉及到“法律的效力”与“法律的实效”两者之间的差别。凯尔森曾经区分法律的效力与实效。他所说的“效力”，意思就是指规范（norm）的特殊存在。说一个规范有效力就是人们假定它的存在，或者就是说，人们假定它对那些其行为由它所调整的人具有“约束力”。法律规则，如果有效的话，就是规范；但是，一项法律规则如果实际上能够被适用，即使在它缺乏“实效”的情况下，也是有效力的。<27>
博登海默也认为，一项法律规定的有效性必须同它在社会秩序中的实效区别开来。实效问题所涉及的乃是法律规范适用于的那些人是否真正遵守这些规范的问题。而对法律有效性的探求，则是试图确定一项法律规范是否应当被遵守，亦即私人或政府官员是否应当遵守它。在某些情况下，法律的有效性与法律的实效可能发生冲突。宣称一项法律规则有效的目的就在于确保该项法律规则得以有效的遵守和实施。然而，如果许多人都认为该项规则是完全不合理的或非正义的，那么这一目的就无从实现。在这种情况下，对该规则的遵守及实施往往也会遭到破坏，从而使该规则部分失效。因此，人们有充分的理由可以认为，法律有效性的标准不应当同正义的基本标准完全相违背。<28>

在不同的时代，对国家法律的权威性和效力要求的依据及其范围可能有不同的判断；同时，在法律规范的承认和接受方面，每个公民也可能出自（宗教、道德、惧怕惩罚、服从等）不同的原因。据此，德国法学家魏德士将法的效力分为三类：“法律”效力（应然效力）、“现实”效力（实然效力）和道德效力（认可效力或确信效力∕接受）。他并认为，认识这三类效力在功能上的联系，对于理解法及其功能非常重要。法律规定之所以具有效力，固然是因为它是根据“有效的”程序公布，并且从那时起就没有被废止。但是，如果法在现实中不被遵守，它也就丧失了法律效力的功能。如果国家法律缺少或丧失了道德效力，也会危及或削弱法律效力。同时，如果国家制定的法律规范违反了广大人民基本的道德观，它们也不会稳定而长久地存在。国家的法律制度只有在原则上被接受了，才会稳定。<29>
凯尔森关于法律效力的解释是纯粹形式上的，规范的内容对其效力毫无影响。这种纯粹形式技术的标准，也曾被哈特所主张。<30>
但是，大多数学者并未接受这种观点。迄今为止，关于法律效力的理论除了承认国家权力对于法律有效性的作用之外，无不将公民的承认或接受、法内在的正义性等同时作为法律有效性的判断基础。人们认为，“只有从其内容上看不是显而易见而且不可容忍的恶法，一项法律规范才能被认为是有效的法律”。<31>
而另一方面，自然法观念中“非正义的法律就不是法律”的主张，也有着明显的缺陷。“在我们生活的这个时代，那种认为非正义的法律就不是法律的观点，已很少为法律哲学家或法庭的法官所赞同。”
<32>
所以，对于实在法而言，更早时期的拉德布鲁赫的看法或许更能为我们所接受。他认为，法律之所以有效，不是因为它能得到有效的实施，而是只有在它可以有效实施时才算是有效的，因为只有此时，它才满足法的安定性的要求。因此，实证法的有效性就建立在只有它可能具备的安定性的基础上，那就是安宁与规则。安宁产生于有争议的法律观之间，规则给所有人之间的斗争做出了断。但是，拉德布鲁赫也指出，法的安定性、正义、合目的性乃是同等重要的法理念，由实证法来满足的法的安定性也能赋予不正当的法律和不合目的的法律以有效性，在此，没有有力的证据能够表明安定性价值相对于后两者具有绝对的优先地位。即使如此，他仍然认为，对于法官来说，应当将法律的有效性与现实的有效性等同视之。法官的职责就是将法律的有效性意志变成有效性，并且为了权威的法律命令将自己的法律观牺牲掉，从而只关注什么是合乎法律的，而绝不关心它是否是正义的。<33>

虽然必须对法律有效性的基本理论有所交待，但是，我在此关心的并不是法律有效性的根据这一哲学层面的问题。如果我们承认“法律有效性的标准不应当同正义的基本标准完全相违背”这一前提性的观念，接下来的问题就仅仅只是：在理论上正义的法律，究竟又是如何有效的呢？历史进步到今天，除非再有类似于纳粹暴政那样极端的情形发生，每一个和平社会的人们不得不假定自己所处时代的法律代表着某种正义观念。这是法律的效力和实效得以调和、也是和平生活得以继续的前提。因此，就实在法而言，霍恩所说的“效力请求”对于法律的有效性而言仍然是至关重要的。
殷科指出，一旦考虑到国家的法，那么，承载国家的实在法的就是国家的权威和国家组织及其“强制机器”的权力。但是，法的概念并不局限于国家法，“因此，要赋予一条规则以法的规则的性质，并不要求一种强制制裁；对于实在法的适用，整体而言，有着对它的执行有某种保证就足矣。”但是，他同时又承认：“通过强制进行制裁，对于一种法的制度的实际价值具有重大的意义。没有这种制裁，法的适用将仍旧是艰难的。人们只要看一看在现代国家及其暴力垄断产生之前的种种情况，或者当代无政府主义的纷争的种种后果，就能看到，随着法得到国家的保证，法的安全可靠性的进步达到了何等的境界，社会文化的高尚财富已经达到了何等的境界。”<34>
这意味着，法律效力仍然首先要归结为是国家强制力威胁的一种结果——至少，强制力威胁对于法律效力而言具有非常重要的作用；因此，法律规范的有效性是与作为后果的制裁相联系的。
“制裁”一词有许多意义，从其词源上看，拉丁语中的sanctio一词有“严厉的决定”、“批准”、“权力”、“权力来源”、“强制措施”的意思。今天，在法律意义上，制裁通常被理解为指出遵守或不遵守行为规则本身后果的法律规范的一部分。如果在法律规范中不指明可能出现的后果，则法律规范也就失去了意义。<35>
至此，我们也可以肯定地说，与罪刑规范相联系的制裁——刑罚，是使刑法规范具有效力的决定性因素。
弗里德曼将制裁分为两类：（1）积极的制裁，即奖赏；（2）消极的制裁，即惩罚。惩罚的威胁有助于制止受惩罚的行为，而奖赏则有助于鼓励受奖赏的行为。他还认为：“从某种意义上说，惩罚似乎更有效。仅仅威胁要惩罚就有制止作用，而奖赏的希望则刺激很小。”<36>
作为一种带有强烈惩罚色彩的制裁措施，刑罚背后所隐含的国家权威及其强制力支持，比任何一种制裁措施都要显著。即便我们的考察不涉及司法过程，在刑法规范中，刑罚也仍然是作为强制力威胁而存在的。因此可以认为，刑法规范的应然效力是获得了国家最强有力的肯定。
刑罚权是国家最主要的权力之一，这项权力对社会与公民个人的重要性，要求国家以特别严格的方式行使之：刑罚之动用仅能针对犯罪，并且，刑罚之内容和适用范围，必须有法律的明确规定。刑法规范就是国家对刑罚权行使方式进行合法化的唯一形式，通过刑法规范，国家强制力被镶嵌到刑法规范的结构之中，因此，作为刑法规范的基本要素，刑罚又赋予了刑法规范以规范效力。从刑法罪刑规范的基本构造看，刑法规范与其说是命令或禁止人们为一定行为的规范，毋宁说是这样一种特殊形式的规范：你可以为此行为，但你必须接受相应的刑罚。这种规范形式之所以被认为是有效的，乃是因为它以人“趋乐避苦、趋利避害”的本能为基础，而刑罚是施加于人的身体或者精神上的痛苦，是一种绝大多数人都惟恐避之不及的“恶害”；国家“有罪必罚”的决心，使得避免这种“恶害”的唯一办法就是不为刑法所明文宣示的行为。可见，刑罚使刑法规范产生约束力的原因，一方面在于刑罚内在特质的惩罚性、痛苦性，另一方面在于刑罚背后的国家强力保障。如果惩罚不能刺激人的本能反应，那么国家对于破坏人类共同生活条件的犯罪现象将无计可施；如果惩罚性不是一种可以现实感知的痛苦，那么刑罚也将变成难以自持的“肌无力”患者。
刑罚并不只是一种规范性要素，而且也是一种可以被实际执行的制裁措施；因此，刑罚不仅在形式上赋予了刑法规范以有效性，而且它的存在也必然使刑法规范具有实效。正如博登海默所说：“制裁（sanctions）问题是一个关系到法律实效的问题。人们之所以规定制裁，其目的就在于保证法律命令得到遵守与执行，就在于强迫‘行为符合业已确立的秩序’。……法律制裁问题，总的来说是同法律的秩序作用及其增进正义的目标联系在一起的。……只要在有组织的社会中还存在大量的违法者，那么法律就不可能不用强制执行措施作为其运作功效的最后手段。”<37>
没有强制性制裁的行为规范是道德的规范方式，它只对有道德自觉的人才会发挥作用。和其它法律一样，刑法恰恰是基于对人的道德感的不信任而产生的；何况，刑法是为了保护一个社会中最重要的那些利益而存在的，它不可能像道德规范那样，将自身的有效性建立在极不可靠的个人的价值判断之上。
更为重要的是，刑罚不仅赋予刑法规范以效力，它还是使其他法律规范具有效力的最终保障。刑法是一种制裁性的法律，其他法律分支借助于这一制裁性法律，以求对各自确立的义务予以充分认可。<38>
正是在此意义上，我们说刑法是其他法律的保障法。正如耶赛克和魏根特所言：没有刑罚，强有力的法秩序就不复存在，法就会降格为仅受道德约束的规范。作为法强制的体现，对于任何一个以法规范建立起来的社会而言，刑罚均是必不可少的，这是刑罚在政治上的合法化根据。在公民是国家权力的共同行使者的自由法治国家，国家强制最终只能以刑罚途径来实现，因为只有刑罚才能使这种强制于对作为“理智的生物”的人的要求联系在一起。<39>
这大概就是人道主义凯歌虽然被空前嘹亮地奏响，但是当今世界上没有任何一个国家放弃刑罚权的原因所在。相反，人们一直在力图证明刑罚在道德上的正当性，认为：公正地惩罚犯罪同样有利于维护人道主义的信念。人类社会坚持惩罚的理由，或许并不仅仅只是对其原始的报应功能的看重，而更在于对其在维护法秩序方面的重要作用的看重。既然，“一切机构设置和规则最终只能而且切实通过制裁来保护，特别是通过刑法准则来保护”；<40>
那么理所当然，刑法规则也有赖于它自身的制裁手段——刑罚——加以保护。
哈贝马斯认为，规范的法律有效性的意思是，如下两个方面同时得到保障：一方面是行为的合法律性，也就是必要时借助于制裁来强制实施的对规范的平均遵守；另一方面是规则本身的合法性，它使任何时候出于对法律的尊重而遵守规范成为可能。他并认为，这种有效性主张指向一种合理地推动的承认，并在任何情况下都期望法律的承受者出于不可强迫的义务感而遵守法律；对强制性法律的有效性模态的这种分析对立法过程具有这样的意义：实证法也必须是合法的。<41>
哈贝马斯将强制性和可接受性共同作为规范的法律有效性的基础，在他的有效性概念中，规范的应然效力与实然效力被统一起来。由于刑罚是内在于刑法规范的要素，所以，刑法一经制定和颁布，就当然地获得了对于社会全体成员普遍的约束力，亦即，刑法规范的法律效力（应然效力）是经由立法活动而自动产生的。“之于法律者，有效的法是那些被要求遵守的、制定为法律的行为期待。”<42>
只要规范预留着惩罚的可能性，规范的有效性就已经获得确证。但是，如果虑及刑法规范的实效，那么惩罚的正当性根据自始就应当包含在刑罚之中，也就是说，国家在设立刑罚权并在刑法中规定刑罚的时候，必须考虑其存在的必要性。
对于国家使用刑罚的理由，人类的思考历程已经相当的久远，迄今为止也未能超出古老的报应观念和近代以来被极力彰显的预防观念，并最终被归结为是这两者的统一。由于报应和预防共同构成刑罚的正当性根据，所以，国家动用刑罚显然是以刑罚具有报应和预防的功能为前提的。我们已经一再地提及，刑罚本质上是由国家强制力保证的一种惩罚。只要获得国家强制力保证，刑法规范就具有效力；而其实效，还有赖于刑罚的惩罚性以及惩罚本身的正当性。可见，刑法规范之“效力与实效相统一的”有效性，是以刑罚的本质为基础的。无论是刑法的应然效力，还是它的实然效力，都是由刑罚的种种特质所赋予的。
然而，刑法的实效问题从根本上说是无法证明的。刑法实效的衡量标准无非是刑罚之报应与预防功能发挥的好坏，而当我们分别从报应和预防的目的出发进行考察时，我们可能会得出非常矛盾的结论。比如，如果有人犯罪，就意味着刑法规范没有得到完全遵守，我们可以由此认为刑罚的一般预防功能不够而使刑法规范部分失效；但是，如果犯罪的人都得到了应有的惩罚，我们又可以认为刑罚的报应功能发挥了效用，一般预防意义上失效的部分似乎在报应的意义上得到了补偿。然而，如果再犯率很高，刑罚在报应意义上发挥的功效又将被特殊预防意义上的无效所削弱，刑法规范仍然不能被认为是有效的。所以，如果在“实效”的意义上谈论刑法的有效性，有效性的理想状态就是无犯罪存在。但是，如果刑罚的存在已经达到了消灭犯罪的效果，那么刑法也就没有了存在的理由，因为刑法并不是为了自身而存在的，它是因犯罪现象的存在而存在的。
显然，我们需要换一个立场考虑问题——不是将刑法的目标定位于“消灭犯罪”，而是将刑法的目标设定为“控制犯罪”，那样，我们就不能因为有少数人犯罪，而认为刑法规范在一般预防的意义上部分失效。只要犯罪率处在一个可以接受的合理水平，我们就应该认为刑法规范在一般预防的意义上是有效的。相反，如果一个社会的犯罪率很高，即使所有犯罪都能得到应有的制裁，即刑罚的报应功能虽然得到极大发挥，但是它的一般预防功能显然不够理想，刑法规范仍然是缺乏实效的。为了说明问题，我们还可以设想另一种情况：一个社会的犯罪很少被追究，同时犯罪率也很低，这意味着这个社会的刑罚虽然很少在报应的意义上发挥作用，而它在一般预防意义上的效果却很好，刑法规范具有魏德士所说的“道德效力”——这固然是一种非常理想的状态，但是这样的社会几乎不可能存在。因为这样的一种状态意味着，即使没有外在的强制，刑法也能得到很好的遵守，这无疑需要社会成员具有对刑法规范高度一致的认同，并且每个人都具备足够的道德水准。从根本上说，这是一个只要道德之治就能维持秩序的社会，刑法在此没有存在的必要——至少，这与现存社会的实际状况相距甚远。
在对上述理想社会暂存怀疑态度的前提下，我们能够设想的刑法规范之“效力与实效相统一的”有效性状态应该是：（1）刑法规范可以将社会的犯罪率控制在一个合理的水平；（2）所有犯罪行为基本上都能引起法律的正常反应（表现为刑罚的必定性和及时性）；（3）犯罪人社会再适应率很高，或者从反面说，再犯率很低。以上三个要求必须同时具备。这样，刑法规范的实效似乎就完全取决于国家对犯罪行为的反应程度，即，刑法规范的实效主要与刑罚权四项权能中的求刑权、量刑权、行刑权有关，而与制刑权则关系不大。但是，刑法规范的法律效力却与制刑权有关。作为刑罚内部功能的予效功能，赋予刑法规范的是法律效力，而不是现实效力；它是国家通过行使制刑权，得以发挥作用的。这又一次证明了我们前面的观点：作为一种强制法，刑法规范的法律效力显然并不依赖于社会公众的接受和认可；由于刑罚内在于刑法规范，所以刑法一经制定和颁布，就会自动获得普遍的规范效力。

* 本文系作者承担的司法部“法制建设与法学理论研究”一般资助项目《刑法理性与规范技术》之阶段性成果，项目合同号03SFB2034。
<①> 曲新久：《刑法的精神与范畴》，中国政法大学出版社2000年版，第278页。
<②> <美>H·L·A·哈特：《惩罚与责任》，王勇等译，华夏出版社1989年版，第2页
<③> <意>杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第1页。
<④> 陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第1-4页。
<⑤>
刑法上的行为规范如果与社会伦理规范一致，该刑法规范所涉及的犯罪就被称为自然犯。在自然犯的场合，显然都存在对社会公众道德感的侵犯。但是，由于现代社会存在所谓“法定犯的自然犯化”问题，因此，自然犯和法定犯的区别正日趋相对化，某些法定犯也逐渐在道德上受到否定评价。参见<日>大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第3页。
<⑥> <德>迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第6页。
<⑦> 在汉语的日常使用中，“制裁”与“惩罚”几乎是同义词。而作为法律规范中的“制裁”，并非是惩罚的意思，它是指“处理”。
<⑧> Herbert L. Packer, The Limits of the Criminal Sanction,
Stanford: Stanford University Press, 1968, p.35
<⑨> 何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社1997年版，第451页。
<⑩> <意>杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第341页。
<⑪>
《民法通则》第79条第1款：“所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。接收单位应当对上缴的单位或者个人，给予表扬或者物质奖励。”《文物保护法》第29条：“有下列事迹的单位或者个人，由国家给予适当的精神鼓励或者物质奖励：（一）……”
<⑫> 韩忠漠：《法学绪论》，中国政法大学出版社2002年版，第85页。
<⑬> <韩>李在祥：《韩国刑法总论》，<韩>韩相敦译，中国人民大学出版社2005年版，第491页。
<⑭> <意>杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第1-2页。
<⑮> <德>克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版，第3页。
<⑯> 张明楷：《刑法学》（第二版），法律出版社2003年版，第391页。
<⑰> 陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第13-15页。
<⑱> <德>迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第5页。
<⑲> <德>伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第32页。
<⑳> 参见<法>卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第2页。
<21> <德>
汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，中国法制出版社2001年版，第82页。
<22> <俄>B.B.拉扎耶夫主编：《法与国家的一般理论》，王哲译，法律出版社1999年版，第139页。
<23>
<德>汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，中国法制出版社2001年版，第17页。
<24> <德>H. 殷科：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2002年版，第177页。
<25> <俄>B. B. 拉扎列夫主编：《法与国家的一般理论》，王哲等译，法律出版社1999年版，第36页。
<26> <德>N·霍恩：《法律科学与法哲学导论》，罗莉译，法律出版社2005年版，第76-81页。
<27> <奥>凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第31页以下。
<28> <美>E•博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第332-340页。
<29> 参见<德>伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第153-155页。
<30> H. L. A. Hart，The Concept of Law，London：Oxford University Press，1961，pp.89-93.
<31> <德>N·霍恩：《法律科学与法哲学导论》，罗莉译，法律出版社2005年版，第78页。
<32> <美>E•博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第337页。
<33> <德>G·拉德布鲁赫：《法哲学》，王朴译，法律出版社2005年版，第85-86页。
<34> <德>H. 殷科：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2002年版，第182页。
<35> <俄>B. B. 拉扎列夫主编：《法与国家的一般理论》，王哲等译，法律出版社1999年版，第38页。
<36>
<美>劳伦斯·M·弗里德曼：《法律制度——从社会科学角度观察》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社2004年修订版，第77页以下。
<37> <美>E•博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第341—347页。
<38> 参见<法>卡斯东·斯特法尼等：《法国刑法总论精义》，罗结珍译，中国政法大学出版社1998年版，第34页。
<39>
<德>汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》（总论），徐久生译，中国法制出版社2001年版，第80-82页。
<40> <德>H. 殷科：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2002年版，第175页。
<41> <德> 哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第37-38页。
<42>
<德>阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第470页。

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