改造我们的思想――对罪刑法定的再思考

----- Aristotle

引子

近来检讨罪刑法定原则，又遇到了刘海洋案，中国足球黑哨案，颇有感慨。梁治平一句话“我们不仅物质上落后，而且思想上更落后”，一语惊人，可谓一言惊醒梦中人。我想我们应该对我们的思想进行检讨，进行反思。这是必要的，也是迫切的。我们不能生活在落后无知而且欣欣然的状态，不能让阿Q在我们的身上继续悲剧地上演。

那么为什么要命这个题目呢？其实是偶然所得。昨晚在图书馆读了鲁迅的一篇文章，其中有这么一段：“……凡是愚弱的国民，即使体格如何健全，如何茁壮，也只能做无意义的示众的材料和看客，病死多少是不必以为不幸的，所以我们的第一要著，是在改变他们的精神,
善于改变精神的是，我那时以为当然要推文艺……”

由此我想到了我们的法治，面对我们无权利意识的“愚民”，即使“物质再文明”，我们的Rule of
law还是没有生存的土壤，这样的人民“冤枉“多少也是不必不以为不幸的，所以我们的第一要著，是在改变他们的思想。

而罪刑法定做为法治在刑法领域的贯彻的标志，它的现状令人勘忧，其深层次的原由我想恐怕也与国人的思想观念有关，是以加了一个副标题。

一

一个制度的背后是一种思想，制度与隐藏在其后的思想是现象与本质的关系，是鱼与水的关系，一个制度的建立要有一定的环境与土壤，否则再好的制度也只是空中楼阁，只起装饰作用，做个样子让人看而已。制度要生存，要深入人心，建立权威，必须将隐藏其后的思想传导出来，让人们深刻体味其真谛，在心理上认同，这样的制度才能说是具有真实意义上的、有生命力的制度。

然而，任何制度都要有人去执行，执行者要想彻头彻尾地执行制度，必先了解制度后的思想，首先在自已的思维上与制度所包含的“思想“保持一致，否则执行制度就会变形，就会走样，就会屈从于自已传统固有的思维，这都是制度前行的障碍。

是以，确立制度，必先改造人的思想。

二

罪刑法定原则是古典刑事主义为反对封建司法擅断而确立的一项刑法的最基本的原则，可以说整个西方刑法的构建都是在这个原则基础的，是刑法的生命。罪刑法定历二百年风雨而日盛，未曾在历史的考验中灰飞烟灭，足以可见其存在的合理性。当然，仍何事务都是变化的，一成不变的事务最终将被历史遗忘。罪刑法定原则与时俱进，不断地自我完善，自我发展。由于社会从个人本位转向社会本位，罪刑法定主义也由绝对主义转向了相对主义，但这绝对不是自我否定，而是自我完善。尤其是经过第二次大战纳粹法西斯践踏法制、侵犯人权的血的洗礼，人们更加认识到罪刑法定主义的重要价值。这也说明了罪刑法定的合理性经受了历史血与火的考验。我们讲实践是检验真理的唯一标准，人类几百年的实践证明了罪刑法定，可以毫不夸张的说，罪刑法定也是真理！

即然是真理，我们就应该毫不迟疑的“拿来“，一切人类文明的成果，都应该接受，而不拘囿于意识形态内的羁绊。只有有了这样一种心态，才能说我们是成熟的，是理性的，也才是真正的唯物主义者，是坚持真理的。

故，在罪刑法定原则面前，我们没有任何怀疑的理由，我们唯一要做的事就是：接受之，实践之。

可能有人要说，没有绝对的真理，把罪刑法定视为真理，是不是有点夸张。的确，事物没有绝对的，上帝也不是万能的。真理也需要不断的发展，不断的修正，但他的运动轨迹始终是向着“终极真理“的。

然，罪刑法定何以成为“真理“，何以如此大兴于世？下文继续分析。

三

在封建司法擅断主义之下，人们的权利是得不到任何保障的。法官就是法，或者说教皇就是法，皇帝老子本身也自称是法。可以想象这样的“法“有多么大的随意性，可能法官自已本人在判决之前也未必知道判决结果，更何况当事人。在这种情况之下，当事人的权利可以说是零，生死全由法官说了算。其它仍何人都无从得知结果。人人自危是必然的。这样的社会，何有人权？何有民主？

人都渴望自由，这是亘古不变的真理，有谁愿意做别人的奴仆？看别人的眼色渡日？在没有自由没有权利没有民主的状态发展到极致，人民就会起来反抗，为会了自由而战。巴金说过“耻辱的悲惨的活，不如轰烈烈的死？“

中国历史也许就是这样，一个朝代为了自由推翻了另一个朝代，但结果又被下一个朝代灭掉，其原因恐怕就有“没有给予人民自由的缘故“，然面我们的统治者为何“前仆后继“而没有吸取教训呢？这恐怕就是制度问题了，没有制定出一个遏止这种循环的制度。这不能不说明中国人的悲哀，我们往往不注意制度的设计而偏偏追求正义的结果，试想没有制度的保障，怎么能达到正义的结果呢？打个比喻：

假如有一块大蛋糕，有十个人来分，怎么样分才能最公平呢？我们的思维只是追求每个人分得十分之一，脑子里总是在相不管怎么样反正我要得到十分之一。但是怎么样才能确保得到十分之一呢？我们又想了，选举一个贤人来分，都相信他会不偏不倚，均分之块蛋糕。然而这样的贤人真的就存在吗？即使是存在的，我们这九个人赋予了他权力，你怎么就能保证他不会滥用权力呢？但我们往往没有往这里深思，我们就是想信有这样的贤人，这样的公仆，他们始终不渝地为人民掬躬尽粹。这样的贤人不能说没有，但是，静下心来想一想，有几个呢？

然而，换一种思维，如果我们设计这样一种制度：1．让其中一个人来分，2。其它九个人先来拿分好的CAKE，3．分蛋的人最后来拿剩下的那块蛋糕。
结果怎么样呢？分CAKE的人恐怕不会把CAKE分成大小悬殊的十块吧，他会尽最大的努力去均分这块蛋糕。

两种方法，哪一种更具有可操作性？哪一种更合理呢？

所以说，制度很重要。我们不能把自已的幸福寄希望于贤人身上，有了好的制度，我们不必为贤人而发秋，我们所做的就是制定好的制度，唯有此，我们自然获取正义的结果，否则的话，梦想获得公正的结果，可以说是痴人说梦，当然若能碰到十全十美的分CAKE的人自是幸运，然，何处寻觅呢，即使有幸找到，能保他一生不变吗？我们的贪官污吏可能以前是公朴，是贤人，但结果呢？走向了人民的对立面，一方面说是他们的思想不坚定，另一方面不能不说是我们的制度的欠缺。有了好的制度，才是治本之举。

然而，设计好的制度恰恰是我们所欠缺的，我们一味的高估人的内心的觉悟，人的善的一面，结果是正义之结果始终离我们很远。这一点，我们应该向西方学习。

西方在取得了自由之后，就设计了一个很好的制度来对抗司法擅断，这就是罪法定。首先，每个公民让渡出自已的一部分权利组成立法机关，为了确保每个人的自由的实现,制定出来法律条文。但这种规则发须是为了保护人权,是良法。然后，法官必须按照法律条文来审判。

这个制度就这么简单。然而它的结果却是令人惊讶的。制度确保了人权的保障，很自然地就维护了人的自由，而不是天天喊着要司法公正，而结果却得不到实现，与上文的分蛋糕的例子不是很象似吗？

然而，我们以前就是没有这么想，一味地讲我们的人民我们官员是公朴，能够自觉实现公正，然而，事实说明，我们是舍本逐末。

四

97年刑法确立了罪刑法定的原则，应该说是中国的进步。然而，虽然我们把制度引进来了，但是隐藏其后的思想却没有在我们的立法司法及民众中落地生根，其结果就是我们对类推依旧是剪不断理还乱，一遇到具体的案例，思维不自觉地回到了类推的旧巢。

理论上，有人还一味地批判罪刑法定有“放纵罪犯“的可能，罪刑法定存在着制度的缺陷，等等。且法网恢恢，疏而不漏的思想与罪刑法定是相悖的。在国民的思想之中，放纵罪犯是万万不可的。岂能让罪犯逍遥法外？我们的刑事政策是“不冤枉一个好人，也不放过一个坏人”，放纵了坏人，是无论如何了说不过去的。

真是如此吗？

诚然，罪刑法定有其不足的一面，那就是可能放纵一些犯罪。可是任何制度都有他的缺陷，我们不能一叶障目，不见森林，不能因有“漏网之鱼“就说鱼网不好，不应该有网眼。漏网之鱼必竟是少数，如果不用鱼网或者把网眼都封死，可能连一条鱼了打不到。

有人坚持认为类推好，的确，类推有利于打击犯罪，把一些具有社会危害性而未有法律明文规定的犯罪行为列为打击的对象，密补了法典的空白。然而，这点小利换来的代价却是沉重的。我们有没有想到类推带来的巨的副作用，他为司法擅断开辟了道路，最终危及公民的权利，法治的理想何日者能实现。

罪刑法定与类推之间的矛盾与对立，学术界及司法界进行了长期的讨论，最终立法者选择了“罪刑法定“。其实从那一刻起，也就意味着我们刑法对传统的“国家本位价值观的“的抛弃，和对新的“权利本位价值观“的确立。

这是一种抉择！

即然是一种抉择，必然是有所取舍，取大而舍小，我们选择了“罪刑法定“！我们离法治目标又前进了一步，而不是固步自封，坐井观天，自我感觉良好，这种感觉是要不得的。

然而我们只是向法治靠拢了一步，万里长征才走了第一步，路漫漫其修远兮，吾辈应为之而摇旗呐喊，这是你我的责任！

五

正如前文所述，罪刑法定的确立，只能算是一种起步或开始，而决非是该问题的结束，没有相应的刑法观念上的变革，罪刑法定原则的贯彻执行是相当困难的，最终将会过眼云烟或者是种文明民主的装饰品，而这是你我都不愿看到的。

故，本文开宗明义，倡导在思想深处．灵魂深处牢固树立罪刑法定之观念，抛弃传统的过时的教条的观念，首先改造我们自已的思想，及尔影响．传播．宣扬这种思想，把罪刑法定之理念推广开来。

也许你我的声音是弱小的，但即是如此，也要奋力呐喊！这是历史赋予每一个法律工作者的责任，而你我做为法律人(王泽鉴语)，一个高层次的法律专业人才，更应为之上下求索。我们应该让我们的人民明白，坚持罪刑法定就是为了维护他们自已的权利，对罪犯的权利的尊重与保护其实也是为了维护公民的权益，而不是让国民落后的法律思维继续下去，连自已的权利被侵害都不知，却还为其叫好。

若真如此，真是鲁迅笔下的愚弱的国民了，这也真的是法律的悲哀了……

作者：雨默 (scrdhj@sina.com.cn)

2000年4月22日作于辽大