刑法篇－－牵连犯

【概念分析】 

（一）刑法第五十五条后段谓：「……犯一罪或而其方法或结果之行为犯他罪名者…」即学说
　　　上所称之牵连犯，由上述条文可知，牵连犯基本上可以分成「方法目的」及「原因结
　　　果」两种牵连型态，前者系指行为人虽然只犯一罪，但为达此犯罪目的致其方法行为又
　　　另犯他罪者，如侵入住宅强奸行为者是(20上1399号判例)；后者指行为人所犯之罪的结
　　　果，却又触犯另一犯罪者，如杀人后毁弃尸体者是(18上356号判例)。 

（二）牵连犯的行为数究竟如何计算？行为人违犯二个构成要件，如果不考量牵连犯的规定，
　　　应可以认定系数行为(构成要件行为。当然，在绝大多数的情况下也等同于自然行为概念)
　　　，但是由于立法者基于刑事政策及科刑上的便利性，而将之评价为法律上的一行为。比
　　　较值得注意的是，学说上有认为牵连犯本质上属于行为单数之纯正竞合，若采取行为与
　　　时间部分重叠即可评价为一行为之见解时，则其适用上又常与想象竞合有所重叠，而主
　　　张删除连续犯之规定(林山田，刑法通论六版(下)页640)。 

（三） 

关于牵连关系有无之判断学说上亦多所争议，计有： 

客观说：依一般经验法则判断，亦即一般观念上认为「有此行为通常即生此结果」者，即认具有牵连关系，行为人主观上究竟如何则非所问。 

极端客观说：牵连犯之成立必以数行为之间在客观上，亦即任何情况下都必然有方法目的、或原因结果之牵连关系(许玉秀，刑法的问题与对策，页294)。 

主观说：依行为人主观意思为准，倘行为人依其意思而认为「某行为为某犯罪之原因或方法者」，即具有牵连关系。 

折衷说：主观说与客观说相加！ 

当所牵连之犯罪超过二罪时应如何处理？ 

甲说：三罪一起牵连，从最重者处断。 

乙说：任择其二论以牵连犯，再与另一罪数罪并罚。 

（四）牵连犯是国家考试的最爱之一，在历届考题中出现次数之多，可谓无「题」能出其右，
　　　考生对此不得不小心谨慎，事实上牵连犯的争议颇多且多以实例题的型态出现，并非考
　　　场内短短数十分钟可以尽其详尽，因此国考应付牵连犯的题型仅需就一般见解有所掌
　　　握，并对争议问题部分有所表示，同时展现考生对于此一问题之深度及广度，获得高分
　　　即非不能想象之事。 

【典型例题】
八十八年司法官第二题 

【题目】 

甲告诉乙想找人杀丙，乙告诉丙不如先下手为强，并介绍丙买枪。行凶之日，丙错拿珍藏玩具枪，甲毫发未伤。从此丙日日随身携带真枪，某日于酒店门口遇见甲，丙朝甲开枪，却中泊车小弟丁，丁不治。请就本题所设案情，找出犯罪行为人，并论断其罪责。 

【答题关键】
本题应为许玉秀教授出题。故关于打击错误之问题，可参阅许玉秀，「妨害性自主与打击错误」，《刑法的问题与对策》，页290以下。惟本题解答系针对一般在国家考试之解题且命题教授亦已有上述论着，故解题内容不针对其见解特别说明，读者应予以注意。又，丙两次杀害甲之行为，按照命题教授之见解，「可能」为接续犯(亦即为一个杀人的接续行为)，在答题时至少应加以检讨。以下解题对此问题并未检讨，仅直接讨论连续犯与数罪并罚(实质竞合)之问题，读者亦应注意。 

【拟答】
以下仅检讨刑法典上之罪名，至于其它特别法(如枪炮弹药刀械管制条例)中之规定，则不列入讨论，合先叙明。 

（一）某甲部分 

某甲欲找人杀害丙，案例事实中，只有甲将此一想法告知乙，并无另为其它特别之筹备行为(如购买凶器、洽询杀手、安排犯罪计画等)，因此就杀人罪而言，其非但不构成刑法(以下同)第二七一条第二项之杀人未遂罪，甚且亦不构成同条第三项之预备杀人罪。 

惟若甲系希望透过此一告知行为恐吓丙，亦即利用乙实行恐吓，以加害生命之事让乙转知丙，使丙心生畏怖致生危害于安全，则构成第三零五条之恐吓危安罪。 

（二）某丙部分 

因甲并未为任何对丙现在正持续中的不法行为，因此丙不得对甲主张正当防卫以阻却下列所讨论之各罪名的违法性，合先叙明。 

丙第一次对甲行凶，错拿玩具枪，未杀死甲，因其主观上具有杀人之构成要件故意，且亦于客观上已着手实行(依照通说主客观折衷理论的标准)，故成立第二七一条第二项之杀人未遂罪。 

有疑问者，乃是此时之未遂究系应适用第廿六条但书「不能发生犯罪之结果又无危险」的「必减免」规定，抑或与普通未遂相同，仅适用第廿六条本文的「得减」规定？在此有两种不同之立场： 

依照我国实务与部分学者之看法，只要客观上自始注定不能达于既遂，便可适用该条但书必减免之规定，则本例中丙持玩具枪当然系自始注定不能杀死他人，应属该条但书之不能未遂。 

然另亦有学者主张得否适用该条但书，关键不在于能不能达于既遂，而是在于其不能既遂是否出于行为人对于一般周知之因果历程为完全偏离的想象，亦即，是否出于重大无知，此一立场为德国法典及学说与实务所采取。依此，则丙系误以为自己所持为真枪，并非出于重大无知，故不能适用该条但书之必减免规定。 

上述两种立场，以第二种立场为宜，故丙系构成杀人罪之普通未遂。 

丙于失手后，因仍想杀甲而携带真正之枪械，为意图供犯罪之用而持有枪炮，构成第一八七条之加重危险物品罪。 

丙在酒店前遇见甲，开枪却误中丁之部分，为学说上所称的「打击错误」(又称打击失误或方法错误)系指行为人所为之攻击行为，由于实行失误至其所损伤之客体与行为人原所欲损伤之客体不同。本案例中，甲与丁对于杀人罪而言，都是适格的行为客体，所以是一种「等价的打击错误」，究应如何处理，学说上有不同看法： 

甲说：只要是打击错误就不用区分等价或不等价，一律成立未遂(原欲损伤之客体)与过失(实际损伤之客体)，两罪想象竞合。在等价的打击错误，既然行为人主观上的目标并没有受到伤害，就不能算是行为人犯罪既遂，因为此时行为人之故意只具体地针对特定攻击客体，而不包含其它行为客体。 

乙说：与客体错误为相同之处理(视是否等价而定)。换句话说，在等价的打击错误，处理的方式也应该和等价的客体错误一样，论以犯罪既遂。以杀人罪为例，法律概念上应该只有杀人的故意，而无所谓杀死哪一个人的故意可言。杀死哪一个人的故意，是一个事实上存在，但是就其被害客体的特定化，在法律的评价上并没有意义。 

上述两说，甲说为通说所采，若依此，则丙此部分之行为，对甲应成立杀人未遂，对丁，因在酒店门口开枪会误中他人并不离奇，应该可以预见及避免，故成立过失致人于死罪(第二七六条)，两罪系一行为所违犯，侵害数独立法益，形成想象竞合(第五十五条前段)之关系，从一重处断。 

综上所述，丙系违犯第一次的杀人未遂、加重危险物品罪、第二次的杀人未遂以及过失致人于死罪，此数罪名间的竞合关系如下： 

第二次的杀人未遂与过失致人于死罪为想象竞合的关系，已如前述，而加重危险物品罪与第二次的杀人未遂的关系，通说与实务认系属牵连犯(第五五条后段)，但亦有学者参考德国学说而强调加重危险物品罪为继续犯，应与杀人未遂成立一行为之想象竞合。 

又，第一次的杀人未遂与第二次的杀人未遂，究系数罪并罚抑或连续犯，涉及案例事实与对于成立连续犯之要件的要求，后者包括了整体故意或连续故意之争，以及对于个人高度专属法益的侵害是否亦得成立连续犯的问题。从案例事实观之，丙第二次杀害甲的行为似属偶然临时起意，而非计画中的行为，故两次之杀人未遂应为数罪并罚(实质竞合)，而非连续犯。 

结论：第二次的杀人未遂先与过失致死罪想象竞合，此部分再与相牵连的加重危险物品罪从一重，最后再和第一次的杀人未遂实质竞合(数罪并罚)。 

（三）某乙部分 

乙唆使丙杀害甲，成立教唆杀人罪。因丙已着手为杀人之主行为，但终未将甲杀害，故乙应论以教唆杀人未遂罪(第二七一条第二项、第廿九条第一、二项)。至于主行为人(丙)先后曾为两次的杀人行为，以及发生打击错误等情事，在本案例中对于乙的责任均不生影响。 

乙介绍丙买枪，应构成帮助杀人未遂罪(第二七一条第二项、第卅条第一、二项)。
乙上述所论之两罪，侵害法益相同，系属法条竞合，仅论以不法内涵较重的教唆杀人未遂罪即为已足。 

【参考资料】 

黄荣坚╱月旦法学，39期，页10~11。 

黄荣坚╱刑罚的极限，页367~368。 

林山田╱通论上，187页。 

苏俊雄╱刑总II，151~153页。 

许玉秀╱本土法学2期，120~121页。 

高点法学锦囊╱蔡律师，刑总二版，页209~213、164~165、484~485。 

《高点律师司法官考场宝典》刑法第十六题、第二十四题命中！页2-20~2-21、P2-27~2-28。