承诺在刑法上的效果（台湾法学论文）

母题：甲将珍贵唐三彩寄于乙处，而丙自乙处取走。问在子题各情形丙于刑法上如何评价？

子题(1)甲不同意丙取走，乙同意，丙知乙同意。
(2)甲不同意丙取走，乙同意，但丙不知乙同意。
(3)甲不同意丙取走，乙不同意，而丙皆知上情。
(4)甲同意丙取走，乙同意，而丙皆知上情。
(5)甲同意丙取走，乙同意，但丙不知情乙同意。
(6)甲同意丙取走，乙不同意，而丙知甲同意。
(7)甲同意丙取走，乙不同意，但丙不知甲同意。

二、争议：得被害人承诺在刑法上之效果：

(1)得被害人承诺之分类
(2)得被害人承诺之要件
(3)得被害人承诺在刑法上之效果

三、可参考文章：

(1)陈志龙之法益与刑事立法p.159以下：法益持有者之法益休护放弃处分权。
(2)陈志龙之人性尊严与刑事法入内＜专书＞
(3)甘添贵之刑法之重要理念p.53以下：超法规阻却事由之理论。
(4)蔡墩铭之得被害人承诺：台大法学论丛。

四、主题分析：

(一)承诺在刑总与刑分的地位

　　得被害人承诺，在刑总可能会涉及要讨论三阶论或二阶论之体系适用会有不同位阶之问题。在三阶论，可分为阻却构成要件之同意（有称阻却构成要件承诺），也可能是阻却违法性的承诺，而在二阶论只有阻确不法承诺之问题，但实际上的适用并无太大的差异，还是要分别讨论。承诺只可能涉及不法及故意与有责性无关，而为讨论方便，本文以三阶论为主轴分析承诺在三阶体系中的不同地位（即其分类及效。）困当然亦会兼述及二阶论。而承诺另一重点即错误之问题，所谓错误，即主客观不一致之谓也，而对于承诺之错误说，即主客观不一致之谓也，而对于承诺之错误其解决之方式为何、效力如何，亦将于本文加以分析。而承诺在刑分之地位则是涉及实例题的分析演练，即分则的构成要件如何解释的问题，大如何与刑总的概念配合之问题，此为考试之重点，故本文先将承诺之理论作体系的分析介绍，再套入前举之案件使读者能对被害者承诺在刑法上之效果之作最完整的掌握。

(二)承诺之法理基础

　　法谚有云：「得承诺者非不法」即得被害者之承诺所为之行为无不法性，因为此乃被害人自我处分权之尊重。而在法治国原则下，普遍承认个人自主实现，即人性尊严之重视，每个人是自己利益的最佳评判者，所以可以处分自己的利益，在法律上来说，受法律保护之利益即法益，故人有对自己法益的处分权。在我国刑分中分为国家、社会、个人法益（但　国派的学者分为个人及超个人（或整体）法益），由上述理由可知，个人只对个人法益部分有处分权，所谓处分法益即承诺放弃法律上对个人法益保护之谓也。而个人法益又可区分为财产法益、非财产法益，又可区分为生命、身体、自由、名誉、秘密、隐私，从现行法可以发现个人并非对所有的个人法益都有处分权，也就是说当一个人要放弃法律上对他的法益之保护时，立法者有些时候是加以拒绝而强制保护，例如刑分第二百七十五条－「加工自杀罪」，一个人已经不想活了，为何法律还要保护他？所以法益处分权又演申出第二个根据－「利益衡平」之观念，即在各种法益中，处分权（或称承诺权）是属于自由法益，而生命及重大之身体法益优于自由法益，故于此部分无处分权，而夕誉财产，小于自由法益故有处分权。也就是说法益不是单纯的规定客体而必对于「社会上之评价经验」亦顾虑到（陈法益p.177）所以一个人就算放弃自己的生命法益，对此种法益侵害所为的承诺在法律上根本是不容许的，纵然生命法益是个人法益，因为从社会上评价经验之观点来看，则认为不宜肯定此种放弃之效力。（陈法益p.178）此外也必须考虑合理的刑事政策及刑事政策之目的，考量法律实效性与必要性。

(三)承诺在刑法上的分类及效果

(1)承诺为不法行为构成要件要素的一部即要构成该罪本身即须得到被害人之承诺，例如「加工堕胎罪──」（第二百八十九条）、「重利罪」、「诈欺罪」。被害人以承诺的方式共同参与该罪，即学说上所谓的对手犯（合对犯），又称不可罚的必要共犯。因为该不法构成要件的实现概念上就须被害人之承诺，才能宣示其不法内涵。例如重利罪就是为了保护处于经济弱势者不得已的承诺。

(2)承诺阻违客观构成要件

　　此即涉及刑分的构成要件解释问题，例如窃盗罪中有关「窃取」的要素－「即破坏旧的持有关系建立新的持有关系」，即曰破坏，就是未得持有人的同意之谓也，所以，如得持有人之同意，无破坏可言，自不可构成要件该当。当然不构成该罪。又如：强奸罪，旧法：对于妇女以强暴、胁迫、药剂、催眠术或他法使不能抗拒，通说虽谓其保护的是社会风化、善良风俗，而刑法分则的篇章亦如此编排，但构成要件已显示出其任保护妇女性交的自由意愿，更甚者，旧法时代，强奸为告诉乃论罪，如其保护的是社会法益－风化，那么以之为告诉乃论罪岂非相互矛盾。所以留　派的学者力主，其保护的是个人自由法益，即性自由；所以要构成强奸罪须是违反该妇女的自由意志，如果该妇女承诺，乐于共赴巫山渡云雨，自不构成强暴胁迫。或「不能抗拒」之问题，因为她根本不想抗拒，所以该「承逽」会阻却构成要件的该当；而新法修正公布后，这一概念将更清楚－新法第二百二十一条明订「……或其它违反其意愿者。」再者：「和诱」与「略诱」的区别，也是在于有无被害人之「承诺」，如果有，则不可能构成「略诱」，至多涉及「和诱」。但这只是原则，因为尚涉及解释不同的问题：在于第二百四十一条，如有监督权者同意第三人将子女带走，自不会构成「脱孤」的要素，然有力学者（陈志龙师）认本条第二项与第一项是独立的构成要件，第二项是所谓危险构成要件，保护其免于性的侵害，如果为了使子女卖淫而同意老鸨将之带往私娼寮，其同意是无效的（参考陈法益p.226－p.227），此种解释是原则的例外，否则如「承诺」该案保护的法益是监督权，监督权人放弃监督权，承诺第三人可带走其子女，自不应构成该罪。
　　又如§315条所谓的无故，有解释成一般违法性要素，也有解为是构成要件要素，如前者，则是指有无开拆的权限或正当的理由，实际上，如作此解则此一规定实属多余，因为就算没有明文，司法者也须作一般违法性有无之判断。如作后之解释，则应解为违反他人的意思，但通说从前说，但如此一来须将开拆解为「违反他人的意思而开拆」，不论如何结果是一样的，只是如何解释较为妥当。而侵入住宅§306条有同样的问题，其无故可以解为一般违法性要素，也可以解为构成要件要素，但原理与§315仍是一贯的。
　　又「如私行拘禁罪」之剥夺要素，也是违反当事人的意思才会构成，如某甲为了准备大学联考命家人将之关于房舍，只送三餐，形式上他是被拘禁的，但实质上却不符合剥夺的要素，因为那出自于他的同意。但须注意的是，如果某甲受不住煎熬要出来，家人却不愿他出来，此时仍会构成私行拘禁罪，因为同意可以随时的撤回，此时甲不同意，家人却违反他的意思，自符合剥夺的要素。
　　以上举例无非是将概念加以阐明而非谓其例仅止于此，只是须提醒读者的是：

(1)其同意不论明示或默示皆可，而推理的同意（陈志龙师之用语）亦可
(2)名词辩异：阻却构成要件的同意，有称为阻却构成要件承诺。而后面将提刑的阻却违法性承诺，亦有称阻却违法性同意；而两者之配合：有都用承诺者（如蔡墩铭师）都用同意者，或前者用同意后者用承诺。
(3)阻却违法性的承诺
　　在进入此一类型前，如果所采的是三阶论那么逻辑上就必须确定其是否属于第二类－阻却构成要件的承诺，如不属之才有进入对论的实益，反之如采二阶论，因其检验犯罪构成的体系只有二阶－不法、有罪，也就是不区分不法构成要件或违法性，而是放在同一层一起检验，并无一定的顺序关系。
　　如果以三阶论出发，我们必已确定其不属于阻却不法构成要件的承诺，换言之，即该行为已具备不法构成要件该当且有形式上的违法性，也就是已经发生法益侵害之事实。例如伤害罪中之轻伤罪，甲同意其将脸让乙打一拳，乙一拳使甲流鼻血－轻伤：此处纵使甲同意，其鼻子流血之事实不会因此而改变，法益已受到侵害，与前述联考生闭关，其同意被关正是其自由意识的展现故不能孩当「剥夺」的要素，此二者并不相同，所以前罪仍是成立，金是要进一步考量有无实质的违法性，即其承诺在违法性层次扮演如何的角色。依据前述的理论轻伤是身体轻微的损害属于属人可以处分的法益，既放弃法律上对该法益的保护，故在违法性层次中自然产生阻却违法的效果，即所谓的超法规阻却违法事由。此外同意他人毁损自己的东西，甲同意乙毁了甲所有的六法全书，因为甲的承诺，并不会使书被毁损的事实被改变，所有权仍是被侵害了，只是能阻却违法性而已。
　　此处要特别提醒读者的是，学说上有特别的见解，认为将被害人承诺可分为阻却构成要件的承诺及阻却违法性的承诺，其区分标的是法益的轻重，凡财产法益则属前者，因其轻也，而人格法益则属后者因其重也，而通说则是如前所述，二者比较当是通说较有充分的总理，而此一少数说（如蔡墩铭老师）则完全没有说明其理由，于此提出，仅供考试参考。
(4)其它分类：
　　除前三项分类，另有学者（甘添贵师）作了第四类、第五项分类，于此则出以为参考：第四类：本身无意义的承诺：例如「诬告罪」是属于国家法益，避免司法程序的滥行开启甲同意乙对甲诬告，乙仍构成诬告罪，因为甲对国家法益无处分权，其同意无任何效力。但这一分类似乎多于，因为前已叙明：承诺本以有处分权为前题。
(5)第五类：承诺可以变更客体处罚的规定：
　　其举§174Ⅰ§174Ⅱ为例:如甲同意乙烧甲之屋,则原属他人性本应适用§174Ⅰ，会转变为己有性而适用§174Ⅱ。而这一分类最大的问题有二，其一是§174ⅠⅡ的古今本省问题，如承认纵火所保护的是公共的安全，那么标的是自己或他人的根本不会减少或增加公共的危险，而此一分类是在承认立法错的前题下才能成立。再者就算肯认之亦不可能改变该所有权的归属，因为房屋仍是甲的。

(四)阻却构成要件之承诺与阻却违法性的承诺之比较

(1)前者是构成要件解释的问题，例如「伪造文书」，如甲同意乙同甲名制作文书，根本不该当伪造的概念。涉及如何解释构成要件要素之伪造概念。而后者是涉及利益衡平，对法益有无处分权的问题。
(2)承诺能力，前者只要有自然的意思能力即可，而后者须有承诺能力，所谓承诺能力即对法益侵害的事实放弃法律上的保护其法效果如何，有所了解之谓也。但蔡墩铭师认为二者都须具备意思能力。
(3)二者都须行为前发出承诺于行为时存在。
(4)后者之承诺须表示使行为人知悉但表示的方式不论，而前者则不须表示，行为人知不知并不重要。举例言之，甲「窃」乙书，但乙早有意送甲，甲不知：于此不该当窃之要素，因为甲自始自终未破坏乙之持有－乙本要送甲，甲至多构成未遂－所以阻却构成要件的承诺，纵使行为人（甲）不知，亦生阻却客观构成要件的效果。反之，阻却违法者，甲本想让乙毁其书，但乙不知，在构成要件已该当，但在阻却违法层次依通说，须主观上有认识，客观上亦具备才能阻却违法；但二阶论则认为与阻却构成要件的承诺同视，可论以未遂。
(5)后者须无意思上的瑕疵而前者有亦无妨。例如甲为兽医，对乙女为整形名医结果整形过后成异形，有瑕疵，所以不能阻却违法，该医生仍构成重伤罪。反之甲骗乙其为某爱心卡制造商，乙花了1000元买了价值十元的卡片，甲对该1000不构成窃盗，纵使乙的同意有瑕疵亦可阻却其窃取的要素，只是至多构成诈欺。
(6)后者之承诺不能违背善良风俗。有反对说：例如陈志龙师，其理由为善良风俗的概念模糊不清。通说常举金手指之例：甲用意乙切其无名指，以收取保险金，通说认为乙之行为因有违善良风裕不可阻却违法。但甘添贵师认可以阻却违法，至于诈欺保险的部分则有诈欺罪有另论。
　　此六点区别是考试的重点但亦有学者不区分例如蔡墩铭师认为在前者的情况下也必须全部考虑该六项要件。举例言之，甲欲赠书予甲，乙不知，某日乙「窃」甲书，如依通说可以阻却构成要件要素，乙只可能涉及未遂，若依蔡说则构成既遂。

五、问题解析

(一)在(1)～(7)有一共同特色即所有人持有人各别。
(二)(3)没有问题，甲乙态度一致，丙没有该认自构成窃盗。
(三)(4)亦没有问题，丙不会涉及任何犯罪。
(四)(5)即甲乙态度一致，而丙不知，前已一再论及，丙涉及（不能）未遂。
(五)最有问题的是(1)(6)(7)：甲乙态度不一致时，如何处理但不论如何判断，是否构成窃取的标准是乙而不是甲，如乙是持有人，如其同意自可阻却构成要件中之「窃取」要素。（请注意至于其是否构成窃盗尚须考虑，其它主客观要素非本文重点）