刑法上之「错误」理论（台湾论文）

　　何谓刑法上的「错误」理论？行为人主观认识与客观情况发生不一致时，在二阶论与三阶论中是否产生不同影响？错误与主观构成要件之关系为何？错误是否影响故意？错误的种类有哪些？在国家考试中常以何类型态出现？均为本文所探讨之重点。「错误」理论，在刑法理论上一直占重要的地位，其内涵涉及犯罪体系的变动，故意的要素，未遂与幻觉犯的区分等等。在国家考试上，常为命题焦点，只要精通错误理论，刑法的程度必定有所提升。

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　一、「错误」之新解
　　今天我们所要讨论的专题是刑法中的错误。首先，我们先对错误下一个定义。所谓的错误，是指两个比较中的事件，譬如高低、长短或大小。亦即想象跟实际情形不一致，行为人主观上的想象跟跟实际的情形不一致时，即发生所谓「错误」。有些书对错误所下的定义，是指主观上的认识跟客观上的事实不一致，但实际上我们所说的错误不是就事实而已，而是主观面跟客观面的不一致，主观面所想的不一定都是所谓的犯罪事实，也有可能是今天所讲的法律，亦即也有可能是主观上所想象的中华民国之法律跟实际上所存在的中华民国之法律不一样。因此，我们给错误的定义系主观的想象跟实际情形的不一致。我比较喜欢用「想象」，有些书本上用「认识」，都讲主观上的认识跟客观上的事实不一致。因为一般我们讲「认识」是针对一个既存的事实，但事实上犯罪不一定都出现一个客观上已经存在的事实，可能行为人主观上只是想了，正要开始做而已，因此我们给它的定义是比较中性的，即错误就是「想象」跟实际情形不一致。

　二、错误与主观构成要件之关联

　（一）构成要件故意之定义
　　　刑法第十三条就「故意」的定义为行为人对于构成犯罪之事实，明知并有意使其发生；或是对于构成犯罪之事实，预见其发生，而不违背其本意等两种情形都是。由此可知，刑法上的故意包含两个要素：第一个要素就是「知」的要素，第二个就是「欲」的要素或称为「意」的要素。「欲」到底是不是故意的要素，这在学说上有争论，大致分为两种学说：甲说为意欲要素必要论，乙说为意欲要素不用论。如果是采意欲要素必要论，故意的成立除了要有「知」以外，还要有决意；而意欲要素不用论则认为，故意只需有一个要素，只要你认识一个事实且去做，不管你心里怎么想，都叫做故意。

　　　传统上称意欲要素必要论为希望主义，也就是说欲构成刑法上的故意，仅有认识是不够的，必须还希望使它发生，才算故意，若并不希望使它发生，就没有故意。意欲要素不用论传统上又称认识主义，此说认为故意只需一个要素就可，只要有「知」，而「知」一般称为认识，故称认识主义。我国刑法规定，故意系「明知并有意使其发生」，或「预见其发生而不违背本意」，可见光有「知」还不够，必须还要有「欲」，始构成故意，所以我国刑法系采希望主义。

　　　现在我们要讲故意中「知」的要素。知就是一种想象，一种认识，而所想象所认识的必须是构成刑法上有规范到的犯罪事实。从刑法十三条故意的「知」，故意的「想象」可以衍生出两个原则，第一个原则系主观构成要件与客观构成要件对称原则；第二个原则系主观的想象与客观的事实并存原则。

　（二）故意、意图与错误
　　　刑法针对行为人主观的心态，不是讲故意就是讲过失，而刑法针对一个犯罪的处罚，系以处罚故意为原则，处罚过失为例外，因此这里所说的想象主要系指行为人主观上故意的部份，所以这里讲的想象跟刑法的故意有所关联。故意一定跟行为人主观上的想象有关，所以错误所要解决的问题一定是跟故意有关。我们所要思考解决的是，错误到底会不会影响故意？还是不产生故意，它到底会不会阻却故意？刑法第十三条规定行为人对于构成犯罪事实明知并有意使其发生，也就是说行为人主观上所想象的东西和客观上构成犯罪的事实要一致，这个一致我们称它叫对称，故今天你要成立刑法上的故意犯罪，你的故意一定要跟刑法分则的客观构成要件是对称的，刑法分则上多了一个要素，你主观上就要认识它；刑法分则没有的要素，就不需认识它，此即为主观构成要件与客观构成要件对称原则，如果一不对称，则故意就可能受到影响。

　　　第二个，主观的想象与客观的事实并存原则，既然要求主观的想象与客观的事实要对称，则我们决定的时点当然是决定在同一个时点，当客观事实出现的时候就必须要有主观的想象，即主观的想象系决定在客观事实出现的时候，如果客观事实出现了，但当时主观上没有这样的想象，则还是不会有故意。一般性的犯罪要求主观构成要件与客观构成要件要对称，但有一些犯罪还要多出一个特殊的主观要素，即意图；有一些犯罪在客观构成要件以外，还包含了一些纯粹客观的「客观处罚条件」。所谓「意图」，就是跟客观构成要件不相对称的主观面，因为跟客观构成要件相对称的主观面我们称它为故意，而「意图」并没有一个客观的事实跟它相对称；与主观构成要件故意不相对称的客观面，称之为「客观处罚条件」。主观构成要件与客观构成要件相对称的一个事实，称之为既遂的事实。

　　　错误的判断，我们不论是主观或客观都是拿刑法分则的要件去判断，因此就有可能会产生「心想事不成」的情形，那就可能会有某一个罪的未遂；也或许是「事成心不想」，那就可能会有某一个罪的过失，这两个情形是属于互相相反的情况，在刑法学理上我们给它一个名称，如事实已经符合客观构成要件，但是你主观的事实不符合主观要件，事成了心不想，这种情况就是欠缺故意，此种情形，我们称之为「构成要件错误」，这种错误就有可能成立过失犯。相反的一个情况是，主观的想象跟主观的构成要件一样，则当然有构成要件之故意，但客观的事实不符合客观的构成要件，因此客观构成要件的不成立，此种错误不会影响主观构成要件故意，一般教科书称之为「反面构成要件错误」，或称之为「逆转构成要件错误」。我们可以举个例子来对照。「甲开枪打乙，为开枪前认为乙已死去多时，事实上乙未死，乙因为甲之开枪而死亡，此种事成心不想的情形会影响故意的成立，因此甲成立过失致死罪。」若今乙事前已经因为心脏病发死亡多时，但甲却以杀死乙之故意，朝乙所躺之床
上开枪，此时之情况与上述之情况刚好相反，系为一种「心想事不成」之情况，因此并不会影响故意之成立，仅会影响到既遂之成立，故甲负的是杀人未遂之罪责。并非如国内有些教科书所说的，系为一种事实之欠缺，认为杀人罪之成立一定要有一个活人为前提，而在该例之中，甲并不成立犯罪。

　（三）举例说明
　　　假设甲开车撞到乙，让乙死亡，即有一个导致乙死亡的事实，但甲主观上没有想到他开车撞倒乙，以这个例子来看，刑法分则所规定之杀人罪的标准，杀人罪就是行为人的行为导致他人死亡，就符合杀人罪的客观要件。现在甲开车撞到乙导致乙死亡，这个客观的事实就已经符合杀人罪的客观构成要件，因此已经有杀人罪的构成要件该当，但是要有杀人的故意，必须要认识到使被害人死亡，甲主观上根本没有想象到车的前面有一个人，显然他就没有故意，因为要有故意，主观上必须要跟你现在探讨的客观要件相对称，而甲既然主观上没有认识到乙的存在，当然就没有杀人的故意，所以甲不会成立故意杀人罪，顶多成立过失致死罪。由上面这个例子可以看出，客观的事实成了，而主观上心里却不想，这种事成心不想的情形，成立过失犯。

　　　甲因为对乙感到不满，故开车想要撞伤乙，给乙一个教训。不过因为甲之失控，不小心将乙撞死。此时甲主观上之想象系想让乙受伤，但是客观上之事实却是乙死亡。我们来看看杀人罪之客观构成要件，杀人罪之构成要件系人死亡，且该行为与人死之结果有因果关系。因此上述例子中，已符合杀人罪之客观构成要件。不过在杀人罪之主观要件方面，行为人必须对于使人致死的结果要有认识，在该例之中，甲只想要教训乙让他受伤，所以甲对于乙的死亡并无认识，甲之行为并不符合杀人罪之主观构成要件，故不构成杀人罪，甲仅须负过失之责任。但是乙在死亡之前，一定有伤害之事实，甲主观之认识亦为伤害，因此甲之行为对于伤害之构成要件来说系为既遂。甲之行为对于杀人罪来说是过失致死，但是对于伤害罪来说是伤害既遂。立法者也可以将其结合在一起，使其成为加重结果犯，也就是伤害致死。这种情况就是因为客观面长了一点，由伤害到死亡，主观上，只有认识到伤害，比较短。因此刑法上判断一个人是否有犯罪行为，其实结构上是很简单的，只要确定行为人客观上之造成事实，以及确定行为人主观上在想什么之后，再将行为人之行为放进来这两面加以判断。但是这种判断之方式会因为要判断之依据不同，结论也会不一样。例如前述之例子，就伤害罪来判断，甲之行为构成了伤害既遂，就杀人罪来看，不成立杀人罪，甲之行为只构成了过失致死。

　　　今甲与乙有深仇大恨，因此想开车撞死乙，但是甲仅造成乙受伤之事实。在该案例之中，客观事实为乙受伤，但是甲主观之认为想致乙于死地。因此甲之行为就伤害罪来说系伤害既遂，就客观之事实来说，这个客观事实是符合伤害之事实，而且就主观之认识来说，杀人之故意也必定将会包含伤害之故意，因此就伤害罪来说，甲之行为已构成伤害既遂；但是就杀人罪来说，甲之行为仅构成杀人未遂，因为就客观之事实来说，甲之行为并不符合杀人罪之构成要件，但是就是主观上来说，甲之主观上之认识确是与杀人罪之主观要件符合，因此向这种「心想事不成」的情况，系如前面所述，仅会构成未遂。此时法官要如何论罪，这就牵扯到竞合论的问题。最后将会依杀人未遂处断。不论行为人主观在想什么，或是行为人客观上会造成什么事实，只要将该行为套用到所要适用之法条，如此将有可能会是既遂的、将有可能是未遂的、将有可能是过失的、将有可能是故意的。

　１．答题方式

Q：甲以强暴胁迫之方式未使乙达到不能抗拒之程度，而使乙交付乙之财物。如此甲将会构成什么罪？

　　面对考题的时，它并不会告诉你，甲主观之想象，与甲所造成之客观之事实，是否会有不一致。因此我们必须依前述之方式加以判断。

　　首先，我们拿强盗罪加以判断。根据刑法上对强盗罪之构成要件规定行为人实施强暴胁迫，致使他人不能抗拒，而交付财物。从客观之构成要件来说甲并未使乙达到不能抗拒之程度，故甲之行为并未符合客观之构成要件。从主观面来看，甲之认识亦并未让乙达到不能抗拒之程度，因此在主观上亦不符合主观上之构成要件。此时甲之行为当然并不构成强盗罪。但是这个事实系为我们所假设的，在题目之中并未告知我们这种事实。因此也有可能是甲主观上想象以为乙已经达到不能抗拒之程度，客观上因为乙或许练过功夫，因此乙在客观上并不是非常畏惧，并未达到不能抗拒之程度。亦即发生主观上之想象之事实与客观上之事实不一致之情形。在这个情况，我们再将强盗罪之构成要件检验看看：此时客观上之事实，与前述并无不同，所以，客观上之构成要件还是不成立，不过主观上之构成要件，行为人之想象与主观构成要件之规定系相符合，故主观上之构成要件是符合的。这就是前面所述的「心想事不成」，构成强盗未遂。行为人之罪责差异是如此的大，因此作答的时候，绝对不能只探讨一种情况，因为事实并不清楚，必须分别加以探讨，如此一来才能完整。

　　接下来我们来看看是否有构成恐吓取财之要件。依据刑法之规定，恐吓取财之要件，恐吓之行为应该当然包括强暴胁迫之方式，只是因为未让被害人达到不能抗拒之程度，故罪责较低，另行规定处罚之条文。然而从「未达到不能抗拒之程度」到「达到不能抗拒之程度」，这只不过是一种过程，就像前面所述的从伤害到死亡之程度之不过是一种过程。因此强盗罪未遂必定会构成恐吓取财罪。在作答时，绝对不能只说仅构成强盗未遂罪或仅构成恐吓取财罪或是不构成犯罪。一定要说「有可能」构成强盗未遂罪，「有可能」构成恐吓取财罪，「有可能」不构成犯罪。这其中之分析就是牵扯到错误的问题。当看到题目时，通常事实都不能说明的非常清楚，我们都必须将此种行为人主观上之想象与客观上之事实将以假设探讨。说来虽如此简单，绝大部份的法律人，都没有这种思考之方式。就连最高法院之法官也可能没有这种观念，才会做出认为行为人实施强暴胁迫但并未达到不能抗拒之程度时，应科乙恐吓取财罪之决议。我想只要从主客观两面去加以探讨，结论将并不会这么单纯。法官在办案时要讲究证据，可能会被事实局限着，不过事实上最高法院其实是没有这种思考之方式的，否则不会在决议之中提到「强盗罪与恐吓取财会有界线上之漏洞，因此必须要弥补」等字眼。其实这又是因为没有按照我所说之主客观之思考方式去判断所说出很奇怪的话。

　　在这个例子，有可能成立强盗未遂，有可能成立恐吓取财既遂，皆下来就留给竞合去解决，这个例子将会以强盗未遂论断。不过同学这个时候又会产生一个疑问，就是：既然财物已经得手(依教科书之见解认为：窃盗罪、强盗罪之既遂系以财物是否得手为断)，依刑总所学之观念认为；所谓之既遂应以客观之构成要件完全实现为断。因此若客观之构成要件(譬如因果关系等)并未具备，将会构成未遂，并非有人死之事实发生就一定既遂，此观念不得不察。我们在遇到考题的时候，如果时间允许的话，都应该从主客观面去讨论。总之，你要认识到一个符合客观构成要件的事实，而客观构成要件就规定在刑法分则里面，如果没有，你就没有故意。例如：甲男跟乙女都未婚，且甲男知道乙女未婚，乙女也知道甲男未婚，有一天，甲男跟乙女发生超友谊的关系，此时，甲男主观上有一个「知」，他知道乙女未婚且二十岁，而乙女主观上也有一个「知」，她知道甲男未婚且二十五岁，现在虽然甲乙主观上都有一个「知」，而且也知道彼此发生了超友谊的关系，但是这种「知」的内容，这样的一个事实根本就没有符合刑法分则，所以就不会有犯罪的故意。但是如果甲主观上认为与乙女发生超友谊的关系不太好，怀疑自己会被抓去关，这在学说上称为「幻觉犯」。我们可罚性的决定不是在于行为人的想象，而是决定在法律的规定，因为我们是采罪刑法定原则。因此，要构成刑法上的故意，必须所认识的是一个符合客观构成要件的事实。行为人若已认识到一个符合客观构成要件的事实，但如果这个事实有一点出入，有没有关系呢？举一个例子来讲，假设甲想要杀乙，结果当时丙从前面走过来，甲就误丙为乙，请问甲有没有杀人故意？答案当然是有杀人故意，因为行为人主观上所想象的，就是那个人走过来，我就要让他死，可见，行为人主观上所想象的事实，已经符合刑法分则所规范之杀人的事实，那么当然有杀人的故意，至于那个人叫做张三或李四法律上根本不管，而这种错误我们国内上学说称之为「等价客体错误」。

　２．错误之种类与思考之运用

　　传统上错误的类型有「客体错误」、「打击错误」及「因果历程错误」；但事实上只要是刑法分则里面的事实，都有可能产生错误，不管它是在主体、客体、在行为、在结果、在因果关系或是在情状都有可能产生错误，所以我们绝对不要用类型去思考错误的概念，事实上书本上写的类型都是不完整的。现在假设甲要开枪打乙，结果开枪时瞄偏了五度，就打到丙这边来，这种错误我们书本上通常称之为打击错误，但是到底是对乙叫做打击错误，还是对丙叫做打击错误，书本上都没讲得很清楚，而且「打击」这两个字就是很不明确的，因为客观构成要件的事实就没有一个法条叫做「打击」两个字。今天甲对丙这边的事实跟甲对乙这边的事实这是两个事实，故应讨论两次，甲对丙这边的事实，甲的行为导致丙死亡，这样的事实如果你去套杀人罪的客观构成要件的话，这样的事实是符合杀人既遂的客观构成要件；但是你要看当时甲心理是怎么想，我们可以分成几种情况：

　　第一种情况甲开枪打乙的时候，他完全不晓得丙在此，此时行为人主观上所想的事实根本没有想到丙在这个地方，如果以这样的一个主观的想象去套在杀人罪的主观构成要件上，那行为人甲根本就没有杀丙的意思，所以甲对丙不会成立故意杀人罪，顶多对丙死亡看有没有过失而已。

　　第二种情况，甲也有可能杀乙时心里想，虽然我看到丙在旁边，但是就算不小心开枪打到也无所谓，反正最重要的是要打到乙，有没有打到丙都不是很重要，就算打到丙也没关系，如果现在甲打到丙了，这个事实客观上符合杀人罪的客观构成要件，且甲心理主观上的想象也认识到丙在那边，并认为若枪法不准打到丙就算了，此时，甲主观上的想象也符合杀人罪之主观构成要件，也有杀人故意，也是杀人既遂。一般我们书本上讲到这种情形，都说是打击错误，都认为甲对丙成立过失，那是因为他前提是假设甲主观上并不想打到丙，而未讨论到我们前所讲的「未必故意」的情形，所以我们一般教科书讲的不是很清楚，事实上甲也有可能对丙成立故意杀人，不一定都是过失。

　　第三种情况，甲也有可能认识到丙在这边，但他主观认为他绝对不会打到丙这个地方来，甲所认识到的是他的行为之因果历程最后是打到乙这边，绝对不会跑到丙这边，在这种情况下，甲不会对丙成立故意，因为故意含有「知」跟「欲」两个要素，「知」要认识到符合刑法分则的一个事实，现在甲认为，他的行为的因果过程会到乙这边，而绝对不会到丙这边，所以甲没有让丙死亡的主观意思，故甲顶多对丙成立过失致死。我们刑法分则的事实有一个是不成文的要素，结果犯一定要认识到行为的因果关系，现在甲认为他的行为的因果关系会到乙这个客体，而不会到丙这个客体，代表甲没有让丙死亡的意思，所以甲对丙仅成立过失致死。以上我们讨论的例子，甲到底对丙成立何罪，就要看甲主观上的意思。

　　现在甲要杀乙，但却打到旁边的丙，那甲对乙成立什么罪？甲主观上想象的事实跟客观的不太一致，现在客观上甲的行为没有打到乙这边，所以若从杀人罪的客观要件来看，甲不会有杀人既遂的成立，可是甲主观上所想象的一个事实，系完全符合杀人罪的一个要件，所以这个部份甲应该成立未遂。甲欲打乙而却打到丙的例子，国内教科书上大都称之为打击错误，也有称之为因果关系错误，事实上，打击错误也就是一种因果关系错误，因为今天甲他想象他的行为的因果过程会到乙，事实上因果过程跑到丙，所以因果过程有不一致的地方。不过，今天你用哪一种名称来称这种错误并不重要，重要的是你要了解我们刚才讲的核心的概念，当你要探讨一个不管是错误的问题，或是故意的问题，还是过失的问题，都是要把行为人主观上的想象跟客观的事实拿出来，看你要用哪一个标准去看它。今天我所要强调的，故意就是符合刑法分则的一个事实。

　　又例甲知道有一个野生动物保育法，但是甲认为台湾黑雄不是保育类动物，于是甲向乙购买台湾黑雄，请问甲到底有没有故意？我们要了解野生动物保育法的立法方式，在我们刑法上称之为「空白刑法」，或称之为「空白构成要件」。也就是说野生动物保育法，它有一些规范的内容并没有完全写在那个
法里，它还授权给行政机关来制订一些行政命令。例如说，你去贩卖或去购买野生动物，假设都会构成犯罪，但是法条里面用了一个字样是「保育类动物」，但是在野生动物保育法理面没有提到什么是保育类动物，而这保育类动物的内涵，要透过农委会的一个规订，即农委会要下一个行政命令，就好比我们的惩治走私条例中，什么叫做管制物品，都要有一个行政命令，这种立法我们称之为空白刑法。现在某甲卖了一只台湾黑熊，或买了一只台湾黑熊，且他认为台湾黑雄根本不是保育类动物，请问他到底有没有犯罪的故意？如果以刚才我们所讲的，客观构成要件跟主观构成要件要对称，也就是说野生动物保育法里面这个地方有一个要件叫做「保育类动物」，那行为人主观上应该要认识到这个东西是一个保育类动物才对，但是这个保育类动物有一个行政命令来补充它，且这个行政命令的内容就成为刑法分则客观构成要件的内容。

　　假设台湾黑雄系属行政命令中所指的具体之保育类动物之一，而今天某甲卖台湾黑雄或买台湾黑雄，就符合了卖保育类动物或买保育类动物的事实。现在出现一个问题，你主观上的想象要有买卖保育类动物的故意，是要认识这个东西算是保育类动物，还是只要认识到这个是台湾黑雄就够了。换句话说，是否你只要认识牠是台湾黑雄，就算有犯罪故意？现在我们有很多空白刑法的规定，当我们在使用空白刑法时，要不要把它(指行政命令)还原回去，就牵涉到了这个问题。如果不还原，这里就变成甲必须要认识到他买卖的系「保育类动物」，他才会有犯罪故意；但是如果要还原回去，则甲只要认识到他购买或卖的是台湾黑雄，就算有犯罪故意，至于甲不知道台湾黑雄是农委会所规定的保育类动物，那算是欠缺不法意识的问题，依照我们现行刑法第十六条的规定，不得因不知法律而免除刑事责任的话，则甲还算是有故意的；可是若你认为不应该还原回去的话，你主观上必须要认识到你在买保育类动物，所以首先要认识到这个台湾黑雄算是保育类动物，然后跑去买牠，这个时候才会有这条罪的故意。到底行政命令要不要还原回空白刑法中，我们实务上是采取还是要还原回去，也就是要把行政命令的具体内容放进空白刑法中，整体去看你有没有犯罪的故意；即你只要认识到你在购买台湾黑雄就够了，至于你知不知道台湾黑雄已经被农委会归类为保育类动物的话，那是欠缺不法意识的问题，是刑法第十六条的问题，而不是这边欠缺故意的问题。

　　上述的这个问题在德国是争议满大的，当然在讨论客观构成要件该不该当的时候是一定要还原回去，但是在讨论行为人主观上有没有故意的时候，要不要还原回去就很值得探讨。

　３．小结

　　因此我们可以说：一个未遂的事实，并不表示其将不会包括另一个既遂的事实，一个既遂的事实，并不表示其不会包括另一个未遂的事实；一个过失的事实，并不表示其不包括另外一个故意的事实，一个故意的事实也并不表示其不包括另外一个过失的事实。刑法上之探讨都将会构成重叠之事实，但是这些问题都将会留给罪数竞合去探讨。因此刑法上永远将会探讨一个问题，那就是行为人主观上之认识与客观上事实不一致之情形。这就是错误的问题。不管我们在讨论，既遂或是未遂，过失或是故意，永远将会遇到错误的问题，也就是主观上之想象与客观上之事实不一致之情形。而这个不一致将会影响到故意之成立(主观构成要件)，这个不一致将会影响到既遂之成立(客观之构成要件)。因此我们今天所讲的错误的问题，在刑法之范畴是无所不包的。因为它同时探讨了行为人主观的想象问题及客观发生之事实。

三、错误与不法意识之关联

　　行为人在故意「知」要件之中，除了认识客观之构成要件事实之外，是否还必须认识到法律之存在。就像在前述之例子之中，甲违反了野生动物保护法，此时甲对于故意之内容，是否须认识到该法律之存在。依现行刑法理论之通说，认为构成要件之知的部份，并不需要认识到法律之存在，也就是不需要
认识到不法意识之存在。不过虽然说构成要件之「知」的部份并不需要认识到不法意识，但是并不表示就认为犯罪行为之成立就并不需要认识到不法意识之存在。在现行犯罪理论通说之见解系认为不法意识系放在责任之阶段加以判断。不法意识之判断，必须在行为人事实认识清楚的情形才下考量，因为如果
我们都不了解事实，如何去判断一个行为有没有违反法律呢？就好象我们要判断一个人是好人还是坏人的时候，必须先了解这一个人以及我们想要判断一本书之好坏的时候，一定要先看一看这一本书是一样的。因我们我们在判断一个人之行为有没有犯罪的时候，一定先判断他对于事实有没有认识，并不会先判断他对于不法意识有无认识。譬如说，当甲走在前面的时候，甲之好友乙，想趋前向甲打声招呼，然而甲却误认乙为抢匪，向乙一脚踢去，致乙受伤。此例即学理上所称「误想防卫」或称「容许性之构成要件错误」。此例甲对于其踢伤乙之行为系有认识，且依通常人之观念，皆会认知到这个行为系不对的，但是甲当时之情形系认为自己之行为是对的，因此甲系对于其伤害乙之行为有认识，但是对于乙系对其打招呼之事实，并不认识。因此在该例之中，并不需要探讨到不法意识的问题。不过蔡墩铭老师、黄常仁老师及甘添贵老师皆将此问题放在不法意识之中探讨，似有不妥。

　　事实的认识，通常会伴随着不法意识之存在。如果有了犯罪事实之认识，并没有伴随着不法意识之发生，就表示这个人的价值观于社会有所脱节，这种对于构成要件事实之认识所产生出之不法意识，学理上称为「故意之诉求机能」。但是当这个诉求机能不见的时候，首先我们必须了解的是它并不会影响
到故意之成立，在罪责判断上，可能会减轻他的刑责。因此当一个事实出来的时候，我们当然会先判断事实错误，再判断法律错误，也就是不法意识的问题。这就是一种逻辑上之必然。今天我希望大家念刑法的时候，对于许多的学说，必须要了解学理之目的，而不要只是死背它。