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刑法增修后关于计算机犯罪的问题(台湾法学论文)

作者: 阅读9512次 更新时间:2001-08-14

一、前言

  由于计算机使用之日益普及,人类生活与计算机已紧密结合,相对地,其伴随而生之纠纷也因而增多。除私法领域之权利义务关系受到挑战外,在刑法领域所必须面对的,就是利用计算机犯罪之问题。例如入侵银行计算机系统修改存款纪录、利用网络媒介色情或公然侮辱他人、盗用他人计算机认证密码等等问题,严重破坏社会秩序,甚至日前所发作之「CIH病毒」,更是造成全球产业之严重损失。凡此种种现象,若仅依我国修正前之刑法规定,恐怕难以完整规范,因而我刑法于最近几次之修正中,大幅增修关于计算机犯罪之条文,不但解决过去实务与学界之部分争议,并且将大多数之计算机犯罪情节纳入规范,是近年来少见之重要修正,研习刑法者不能不注意。

  以下,将先简单说明计算机犯罪之意义,继而就增修后之刑法(即现行法)上规定加以分类介绍。

二、何谓计算机犯罪

  计算机犯罪?实际上,计算机不可能自为犯罪行为,必定是透过人类之操作才有所谓犯罪可言,也才有所谓刑罚。我们在此并非要对所谓「计算机犯罪」下一个定义,而是要将计算机犯罪之概念划定范围,使能与其它犯罪有所区分。

  所谓计算机犯罪,应指和计算机特性有关之犯罪,亦即透过计算机之隐密、快速、有效处理大量资料之特性而实现侵害他人法益之结果。因此,在理论上,刑法分则上所规定之犯罪,均有可能和计算机特性有关,例如以修改医院自动注射设备之计算机程序而杀害病人(杀人罪)、利用计算机扰乱交通号志设备造成交通阻塞(妨害公众往来安全罪)等等,凡此等犯罪均有刑法规定可资处罚。然而诚如前言所述,刑法增修之前,并非所有利用计算机犯罪之行为皆有法可罚,因此,基于计算机之特性,对于不法程度较重之行为,我刑法特别增修部分条文来加以规范。以下,分别说明之。

三、我国刑法上之规定

(一)关于文书部分(第220条)
  刑法第220条所规定者,传统上称为「准文书」,亦即该条所称之文字、图画、符号本身并非文书,而是透过该条之规定而赋予「文书」之地位。而实际上,所谓文书系将一定之思想表达在物体上,而能够在法律交易上具有证明之功能者。因此,黄荣坚老师认为,以该条之文字看来,根本就是文书之规定,绝非仅为准文书。不过,目前实务上之看法仍认其与「文书」不同(76年厅刑一字第1669号函参照),应特别注意。

  首先将修正前后第220条之条文做如下之对照:

旧法 现行法 
「在纸上或物品上之文字、符号,依习惯或特约,足以为表示其用意之证明者,关于本章之罪,以文书论。」
「在纸上或物品上之文字、符号、图画、照相,依习惯或特约,足以为表示其用意之证明者,关于本章及本章以外之各罪,以文书论。」

「录音、录像或电磁纪录,借机器或计算机之处理所显示之声音、影像、符号,足以为表示其用意之证者,亦同。」

「称电磁纪录,指以电子、磁性或其它无法以人之知觉直接认识之方式所制成之纪录,而供计算机处理之用者。」


本条修正后应注意之重要概念:

1. 文书之证明功能—
  文书,必须在法律上具有证明之功能。所谓「证明之功能」,就是本条第一项「足以为表示其用意之证明者」。其意义可依黄荣坚老师之见解,称其为一「约定成俗之表达技术」。换言之,必须是社会一般人均视其为具有同一特定意义者,例如一张测速照相之相片,上面有超速地点、有车速纪录、有超速车辆之车牌号码,每个人都因为约定成俗之想法,而能了解其所要传达之意思;但若是一张全家福照片,张三看了觉得「这家人感情真好」,李四看了觉得「这家人重男轻女」,就可以知道这不是一约定成俗之意思。因此,刑法上之文书,必须具有约定成俗之表达技术之性质,才堪为「文书」。

2. 文书之辨识性
  所谓辨识性,系指文书必须具有「视觉上的可辨识性」,亦即必须是可以直接从感官理解其内容为何,因而传统之见解认为,如果必须再透过机器加以转换,才能辨识其内容者,就不是所谓文书。但是,随着信息之发展,有些信息必须透过机器加以转换才能理解,如电磁纪录,因此在本条第二项将电磁纪录明文为文书之一种。
  应注意该电磁纪录要符合文书之概念,仍应具备前述之约定成俗之表达技术(足以为表示其用意之证明者)之要件,例如电子邮件,虽为一电磁纪录,但不符合约定成俗之表达技术,仍非此所指之文书。

3. 适用之范围—
  修正前之旧法所指之「准文书」,仅限于伪造文书印文罪一章始有适用,但修正后之现行法,则适用于刑分各章之规定(第一项后段),应一并注意。

(二)关于妨害秘密罪部分(第315条、第315条之一、第315条之二、第315条之三、第318条之一、第318条之二)
  妨害秘密罪章之部分,相关者包括修正第315条,增订第315条之一、之二、之三及第318条之一、之二。

1. 修正第315条

旧法 现行法 
「无故开拆或隐匿他人之封缄信函或其它封缄文书者,处拘役或三百元以下罚金。」
「无故开拆或隐匿他人之封缄信函、文书或图画者,处拘役或三百元以下罚金。无故以开拆以外之方法,窥视其内容者,亦同。」


(1)封缄
  所谓「封缄」,按其字义解释,应指实体信函而言(以酱糊、胶水封口),至于电子邮件,则无所谓封缄可言。但是,从立法者之期待与客观环境之需要下,此一「封缄」,实务势必将其扩张解释为包括电子邮件,不过,似可参考德国法之规定,限于有加密处理之电子邮件(电磁纪录)。另,本条之图画、文书是否应限于封缄?就本条所保护之法益而言,应采肯定见解。

(2)无故
  无故,若解为「无正当理由」,则属违法性要素;若解为「违反他人意思」,则为一不法构成要件要素。比较上,采取后一见解为宜。
  此外,值得一提的是关于计算机入侵之问题,因为计算机入侵之最主要犯罪就是妨害秘密罪。计算机入侵之所以会造成损害,必然是该入侵者藉此得知他人秘密,而且此秘密通常具有经济之价值,例如商业或制造业之专业设计程序,对所有人是秘密,然而该等程序却不属于本条之「信函、文书或图画」,本条尚无法保护,日后修法时宜加以补救。

2. 增订第315条之一、之二、之三
  以针孔摄影机窥视,甚至加以制成影带贩卖、播送之问题,似有日益严重之趋势,针对此一情形,于最近一次修正中,增订第315条之一、之二、之三:

第315条之一 「有左列行为之一者,处三年以下有期徒刑、拘役或三万元以下罚金:

无故利用工具或设备窥视、窃听他人非公开之活动、言论或谈话者。 
无故以录音、照相、录像或电磁纪录窃录他人非 
公开之活动、言论或谈话者。」

第315条之二 「意图营利供给场所、工具或设备,便利他人为前条之行为者,处五年以下有期徒刑、拘役或科或并科五万元以下之罚金。」

「意图散布、播送、贩卖而有前条第一项第二款之行为者,亦同。」

「明知为前二项或前条第一项第二款窃录之内容而制造、散布、播送或贩卖者,依第一项之规定处断。」

「前三项之未遂犯罚之。」

第315条之三 「前二条窃录内容之附着物及物品,不问属于犯人与否,没收之。」 

  对于此三条文之增订,值得注意者,乃第315条之一各款中所谓「非公开」。最近所盛行之「网络模特儿」,因其不具备「非公开」之要件(属于公开),若有上述之犯罪情节,不在本条所规范之范围内。

3. 增订第318条之一、之二

第318条之一 「无故泄漏因利用计算机或其它相关设备知悉或持有他人之秘密者,处二年以下有期徒刑、拘役或五千元以下罚金。」

第318条之二 「利用计算机或其相关设备犯第三百十六条至三百十八条之罪者,加重其刑至二分之一」。


  关于此一部份之增订,最大之问题在于与「计算机处理个人数据保护法」生法条竞合关系。
  盖「计算机处理个人数据保护法」第33条以下之规定,同样对于无故泄漏因利用计算机或其它相关设备知悉或持有他人之秘密之行为设有处罚之规定,二者保护同样之法益(个人秘密),因为「计算机处理个人数据保护法」第33条以下之规定,在构成要件上系针对特别意图或特别之行为方式,故应优先适用,因此,造成第318条之一、之二之规定,目前并无适用之余地。
  然而此一问题最大之挑战,在于立法体系之整体性思考。因为同样是泄漏个人秘密,将会因为使用计算机设备而产生不同结果,但是既然是保护同样的法益,为何有双重标准?同样地,第318条之二之规定也存在类似的矛盾。

(三)关于妨害风化罪部分(第231条、第235条)

  妨害风化罪章部分,为最近一次刑法修正之重心,涉及计算机犯罪者,为第231条与第235条之修正:

  旧法 现行法 
 
第231条

 

 
「意图营利,引诱或容留良家妇女,与他人奸淫者,处三年以下有期徒刑,得并科五百元以下罚金」

「意图营利,使人为猥亵之行为者,亦同。」

「以前二项之罪为常业者,处五年以下有期徒刑,得并科一千元以下罚金。」

「公务员包庇他人犯前三项之罪者,依各该项之规定,加重其刑至二分之一。」
「意图使男女与他人为性交或猥亵之行为,而引诱、容留或媒介以营利者,处五年以下有期徒刑,得并科十万元以下罚金。以诈术犯之者,亦同。」

「以犯前项之罪为常业者,处一年以上七年以下有期徒刑,得并科三十万元以下罚金。」

「公务员包庇他人犯前二项之罪者,依各该项之规定加重其刑至二分之一。」

 
 

第235条
「散布或贩卖猥亵之文字、图画或其它物品,或公然陈列,或以他法供人观览者,处依年以下有期徒刑、拘役或科或并科三千元以下罚金。」

「意图散布、贩卖而制造、持有前项之文字、图画或其它物品者,亦同」「前二项之文字、图画及物品,不问属于犯人与否,没收之。」
「散布、播送或贩卖猥亵之文字、图画、声音、影像或其它物品,或公然陈列,或以他法供人观览、听闻者,处二年以下有期徒刑、拘役或科或并科三万元以下罚金。」

「意图散布、播送、贩卖而制造、持有前项之文字、图画、声音、影像及其附着物或其它物品者,亦同。」

「前二项之文字、图画、声音或影像之附着物及物品,不问属于犯人与否,没收之。」


  由上述之对照,可以发现第231条之修正主要是增订「媒介」行为,并改变了旧法称本条第一项前段为「结果犯」之见解,而将其修改为「行为犯」。而第235条修正之部份为:(1)行为态样:增加「播送」行为(2)行为客体:增加「声音」、「影像」及其「附着物」(3)法定刑加重。
  针对上述之修正,涉及计算机犯罪之相关部分,应说明者为:

由修正后之第231条第一项之文字观之,显见其已属「行为犯」,因此对于网络上之色情应召站(媒介),可径依修正后之第231条规定论处。 
计算机网络上之猥亵图片,是否符合本条所称之「图画」?传统见解之「图画」,必须具有持续性,而网络上之图片欠缺持续性,依传统见解,不符「图画」之概念。但就现代生活而言,若不将网络上之猥亵图片包括于本条之图画,系与现实生活脱节之解释,故本文认为应将其包括在内为宜。 
「散布」之概念,对于色情网站散布猥亵图片之情形,应区分情形加以解释。对于不须密码或不收费即可进入观览、听闻者(不特定人得自由进出),属于本条「散布」之概念。反之,必须有密码或有收费方可进入观览者,则非属「散布」,因为不特定人并不能自由进出该网站观览。 
「贩卖」之概念,通说认为一定要有卖出之结果才该当,但实务则认为未必要有卖出之结果,只要是意图营利而贩入待售即属该当。 
(四)关于窃盗罪部分(第323条)

  窃盗罪部分与计算机犯罪相关之增修,为第323条之修正:

旧法 现行法 
「电气关于本章之罪,以动产论。」
「电能、热能及其它能量或电磁纪录,关于本章之罪,以动产论。」


  根据现行法,窃取他人之「电磁纪录」之行为,可构成窃盗罪。但是在解释上不无疑问。
  因为所谓「电磁纪录」,再解释尚包括二种情形:一是电磁纪录之实体物(如磁盘片),另一是电磁纪录所内涵之抽象内容(如磁盘片所储存之文件)。若本条之修正系指前者,则无必要,因为其属于一般之动产,窃盗罪已足以规范。因此,本条之修正,无疑的系指后者之情形。
  承上所言,本条之「电磁纪录」系指电磁纪录所内涵之抽象内容,则其如何窃取又是一问题。盖窃盗罪之窃取行为,指「破坏原持有人支持有支配关系而建立新的持有支配关系」,然而在窃取电磁纪录之情形,并非如此。兹区别情形说明之:

仅为重制行为者:窃取电磁纪录所内涵之抽象内容,就是著作权法上所谓所谓「重制」。如果行为人仅为重制行为,原持有人并未丧失其对电磁纪录内容之持有,无法该当于窃取概念。 
重制并且删除者:若行为人重制电磁纪录之内容,并且删除原持有人所储存之电磁纪录,亦无法该当于窃盗罪。因为「窃取」之行为人之取得与原持有人之失去之间须有因果关系,若原持有人之失去并非基于行为人之重制行为,而系因为另一行为—删除行为所导致,则无因果关系,不该当于窃取之概念。 
  由此观之,本条之增修似无意义,不过,如果考虑将窃盗罪之窃取概念修改为仅以建立新的持有关系已足,则前述之重制行为则可该当于窃取之概念了。
  虽然可以依上述之方法解决本条解释上之难题,然而在法律体系上,本条事实上已完全被架空。因为著作权法第九十三条所规定复制行为之禁止及处罚,实为相对于本条之特别规定,法条竞合的结果,仍应优先适用著作权法第九十三条之规定。

(五)关于赌博罪部分(未修正)
  赌博罪章虽未见修正,但关于网络上之赌博问题,值得注意。其中,应加以讨论者,系第266条之「公共场所」。
  网络世界是虚拟的,在网络上为赌博行为,是否构成赌博罪,恐待商榷。
  通常赌博罪所称之公共场所,系指具体现实生活中,不特定人得自由进出之处所,因此,参与网络赌博之人不构成第266条之赌博罪。但是,主持赌博者,只要有「聚财」之事实(未必要「聚众」),依我国实务之见解,仍可能构成第268条之赌博罪。

(六)关于恐吓危安罪部分(未修正)
  第305条规定「以加害生命、身体、自由、名誉、财产之事,恐吓他人致生危害于安全者,…….」,理论上,仍可能利用计算机为之,例如发电子邮件恐吓他人。但是,条文中所称之「致生危害于安全」,受恐吓者或许因为该危害并非现实可感受到,并未因此而心生害怕,而且本条又不罚未遂,是否真能构成本条之罪,仍应视具体案情而定。

(七)关于教唆、煽惑问题
  利用计算机教唆、煽惑,理论上亦不难想象,例如某甲发电子邮件教唆某乙杀害A、某丙在网站上公然煽惑犯罪。但是,在前述教唆之例中,若某乙根本未开启或未阅读邮件,某甲是否构成教唆?依第29条第三项之规定,应不构成教唆犯,实务目前虽未有相关判解出现,但亦应采此一看法为是。(惟甘添贵老师认为只要教唆行为一着手即构成教唆犯,依此推论,其见解应认为仍可构成教唆犯)

(八)关于诈欺罪部分(第339条之一、第339条之二、第339条之三)
  诈欺罪之部分,增订第339条之一、第339条之二、第339条之三等全新之条文:

第339条之一 「意图为自己或第三人不法之所有,以不正方法由收费设备取得他人之物者,处一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罚金。」

「以前项方法得财产上不法之利益或使第三人得之者,亦同。」

第339条之二 「意图为自己或第三人不法之所有,以不正方法由自动付款设备取得他人之物者,处三年以下有期徒刑、拘役或一万元以下罚金。」

「以前项方法得财产上不法之利益或使第三人得之者,亦同。」

第339条之三 「意图为自己或第三人不法之所有,以不正方法将虚伪资料或不正指令输入计算机或其相关设备,制作财产权之得丧、变更纪录,而取得他人财产者,处七年以下有期徒刑。」

「以前项方法得财产上不法之利益或使第三人得之者,亦同。」


1. 第339条之一(对收费设备之诈欺)

所谓不正方法,系指反于机器设备之正常使用方法,也可说是违反该设备设置者之意思而使用该设备。可以想象者,包括两大类:一是以暴力或其它技巧破坏收费设备,另一是以类似诈欺之方式正常使用自动设备。前者显然非本条(及其后二条文)所要规范,因为前者用窃盗罪或毁损罪已足资规范。 
以伪造之硬币投入自动贩卖机而取得饮料为例,在本条增订前,前例之处理,学说与实务存有争议,学者多数说认为应论以第320条之窃盗罪,而实务则以第339条第一项之诈欺取财罪论处。目前既已增订本条,一律依本条论处,前述之争议已不复存在。惟仍有学者(林东茂老师)认为第339条之一之增订系属多余,因为原本即可依窃盗罪予以规范。 
承前述,若是使用偷得之钱而由自动贩卖机取得财物,是否仍以本条论处?答案是否定的。因为偷他人之钱,其行为系窃盗罪所规范,而自动贩卖机(收费设备)并不会去审查使用者所用之金钱来源为何,无所谓认知错误之问题。 
本条第二项所指之情形,如收费停车场、投币式电动按摩椅等等,对于此种收费设备,若行为人未与收费设备有所接触(例如越过收费设备进入停车场),尚非本条所指。

本条未设未遂犯之处罚,例如投入假币,但饮料正好售完,实务均认「无罪」。或有论者认为可以第339条第三项之普通诈欺罪之未遂犯论处,但是第339条之一所规定之刑度仅为一年以下有期徒刑,而第339条之普通诈欺罪则为五年以下,若以普通诈欺罪论处,罪刑恐将失衡。

本条之第一项之行为同时亦该当于窃盗行为,因此本条之设计,相对于第320条之窃盗罪,呈现特别减轻规定之面貌,因此,同样基于罪刑相当原则,以其它窃盗方式而由自动贩卖机取得他人之物者,在量刑上,亦应以一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罚金为范围。例如同样是窃取一瓶可乐,以伪币投入贩卖机取得与以掀开贩卖机顶盖取得,若其处罚之刑度相差达四年之有期徒刑,显属失衡。

2. 第339条之二(对自动付款设备之诈欺)

自动付款设备,不外是指自动提款机或兑钞机等。而所谓不正方法,亦不难想象是以使用伪造或变造之提款卡为主要规范对象。 
使用伪造或变造之提款卡,其伪造或变造部分之行为固然该当于伪造文书罪,但是使用该提款卡提款之行为,在增订本条之前,实务向以第339条之诈欺罪论处,学说则认系第320之窃盗罪。目前应一律以本条论处。

无权使用他人提款卡(如使用偷来或侵占之提款卡),并非本条所指之不正方法。盖自动付款设备并不管使用人是否真有权使用提款卡,无所谓陷于错误之问题。惟目前实务对此情形均直接论以本条之罪,实有欠妥当,且与第339条之一所采取之立场有矛盾之处。

本条不罚未遂,亦产生与前条同样之问题,请参见前段(5)之说明。

使用信用卡购物付款,若有诈欺之情形,并非本条所指,仍应以普通诈欺罪论之。至于信用卡部分之相关问题,另述于本文之附论。

3. 第339条之三(对计算机或相关设备之诈欺)

由法条之文字观之,有一立法上之严重缺陷。即第一项规定「…,而取得他人财产者,…」,而第二项规定「…得财产上不法之利益…」。在法律抽象意义上,二者并无区别之必要;但若第一项仅指有体财产,则应比照前三条诈欺罪之立法方式(将「物」与「不法利益」区分成两项规定),此显系立法之疏失,在解释上仍应认第一项仅限于有体财产。 
本条之法定刑显然重于前三条之诈欺罪,盖此种侵害多属持续性之侵害,例如安装指令将他人帐户之存款定期转入自己之帐户。

另外,本条亦可能与第339条之一或第339条之二产生竞合之关系。例如以伪造之提款卡领钱,取得他人之存款,其行为除构成本条以不正指令输入计算机设备而取得财产外,同时该当于第339条之一或第339条之二之罪,若仅为一行为时,则应以第339条之一或第339条之二为本条之特别规定(特别之不正输入方法)。目前有许多案例中,检察官多以第339之三起诉。

(九)关于毁损罪部分(第325条)

旧法 现行法 
「毁弃、损坏他人文书,或致令不堪用,足以生损害于公众或他人者,处三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罚金。」
「毁弃、损坏他人文书,或致令不堪用,足以生损害于公众或他人者,处三年以下有期徒刑、拘役或一万元以下罚金。」

「干扰他人电磁纪录之处理,足以生损害于公众或他人者,亦同。」


  本条之增修,主要是增订第二项。由其立法理由观之,系为规范以计算机病毒影响计算机正常运作之行为。

本条之「文书」一语,与第220条之解释相同,请见前述关于文书部分之说明。 
将录音带之内容(文书)消除,当然属于本条第一项之毁损,但有学者主张将录音带内容消除,该录音带仍可继续使用(录音),其功能未受损害,不属本条项之毁损。由本条之规范意旨而言,此种看法实难以茍同。 
本条条文中称「足以生损害于公众或他人」,就一个侵害个人法益之犯罪而言,应不仅是「足生损害」,而应该是「致生损害」(实害结果犯)。不过,就实际发生散播计算机病毒(干扰)之情形而言,所生之损害绝非仅止于个人,或许「足生损害」一语正足以表明立法者对本条之定位不限于个人法益之侵害。 
【附论】信用卡之刑法上相关问题

  信用卡之使用虽与计算机设备息息相关,但是在刑法之规范架构上,与上述之增修部分未必有关联,故另辟附论简要说明之:

一、无给付能力、意愿而滥签信用卡
  对于无给付能力或意愿而滥签信用卡之行为,是否构成诈欺?学者间有看法略有不同。对消费之特约商店而言,均认为不构成诈欺,因为行为人(刷卡人)是否有付款能力、是否有付款意愿,商店并不关心,只要持卡人之签名核对无误,即为给付,是否确是本人,亦不加审查。
  至于对发卡之金融机关而言,有主张不构成诈欺者(黄荣坚老师),有认为构成诈欺者(林东茂老师)。前者系认为即便是无给付能力或意愿,只要特约商店履行给付义务,发卡银行仍应给付消费之价款。后者则认为所构成「不作为诈欺」,因为持卡人应依交易之诚信,有告知银行其经济状况之义务,若现实上无给付能力而未告知,则构成不作为诈欺,在德国亦有少数学者采此见解。

二、伪造信用卡
  伪造信用卡而持以使用,非第339条之一、之二、之三之罪,而应回归第339条之普通诈欺罪论处(对商店及金融机关诈欺)。伪造信用卡之行为,林东茂老师认为信用卡既非文书(无交易上之证明功能),亦非有价证券(无表彰一定之价值),不构成伪造文书罪或伪造有价证券罪。然而,第220条已将文书之范围包括「电磁纪录」(信用卡背面之磁条),且符合交易证明之概念,其见解恐待商榷。

三、冒用信用卡
  所谓冒用信用卡,系指无权利而使用他人真正之信用卡。其是否构成伪造文书罪?应采肯定看法。因为冒用人使用信用卡交易时,必须签信用卡真正所有人之名于其消费凭证上。另,是否构成诈欺罪?学者有不同看法:甘添贵老师持肯定说,因为商店将因此交付物品于冒用人,而受财产上之损失。另,林东茂老师则认为应视有无止付而定。有止付通知者,商店才算是受有损失,方构成诈欺罪;若未为止付通知,因为银行仍会付款给商店,商店未受有损失,不构成诈欺罪。

四、伪造身分证件申请信用卡
  伪造身分证件,构成第212条之伪造特种文书罪。但是否构成诈欺罪?依林东茂老师之看法,对银行方面构成诈欺罪,因为申请人使银行陷于错误,而为财产之处分(发卡);对商店方面则不构成诈欺罪,因为商店通常核对卡上之签名无讹后,即交付物品。

【参考资料】

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李茂生,「计算机犯罪立法模式的比较法学分析」,台湾法学会会报第19期,171至217页,1998年11月。 
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黄荣坚,「计算机犯罪的刑法问题」,收录于『刑罚的极限』,177至218页,月旦出版社,1998年12月。 
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