我国反洗钱法律制度若干问题探讨
作者：徐鹏 阅读5221次 更新时间：2007-12-17
摘要:洗钱是犯罪分子以“合法”的形式将其不法收益转变为合法的行为和过程。目前我国反洗钱立法中存在《反洗钱法》需完善、刑事立法亟待修改、法律制度协调性差等问题。为此,在反洗钱法方面要明确规定特定非金融机构的反洗钱义务,增补保密例外原则,明确临时冻结措施程序,将相互配合的规定具体化,恢复对特定公职人员的账户、资金往来情况的监测的规定;在反洗钱刑事立法上,要拓展上游犯罪范围,完善主观和客观构成要件,并保持反洗钱立法协调一致。在完善行政法规上,要修改《现金管理条例》、《个人存款账户实名制规定》。同时,还要完善与洗钱有关的金融规章制度。
关键词:反洗钱法律制度;协调机制;建立与完善
目前,洗钱活动向走私、诈骗、贩卖武器等犯罪领域延伸,现代洗钱呈现异常活跃的势头,对我国经济产生了巨大的危害。在这场反洗钱的风暴中,我国必须从自身情况出发,采取相应对策。因此,如何健全反洗钱法律制度已成为当前面临的重要课题。
一、我国反洗钱立法中存在的问题
我国自20世纪90年代初以来,相继制定了一系列反洗钱法律、法规,对预防和打击洗钱发挥了一定作用。第十届全国人大常委会第二十四次会议表决通过的《反洗钱法》填补了我国的立法空白,对反洗钱义务主体和一般社会主体都具有十分重要的意义。到目前为止,我国的反洗钱法律制度由全国人大常委会制定的法律、国务院颁布的行政法规以及中国人民银行发布的部门规章三个层次构成。但是,仍然存在诸多问题。
(一)《反洗钱法》尚须完善
1.对“特定非金融机构”的反洗钱义务规定不明确。《反洗钱法》对反洗钱金融机构的范围及其反洗钱义务是以列举加说明的方式予以确认的。而对于应当履行反洗钱义务的特定非金融机构的范围、其履行反洗钱义务和对其监督管理的具体办法,则授权国务院反洗钱行政主管部门会同国务院有关部门制定。这样一来,金融机构不履行反洗钱义务的,就违反了反洗钱法;而特定非金融机构不履行反洗钱义务,则违反了部门规章。作为反洗钱部门规章,法律层次较低,且各部门规章之间难以协调统一,有可能出现特定非金融机构不积极履行其义务或各个机构各行其是的局面,严重影响对反洗钱实施有效监管,不利于全国反洗钱工作的统一开展。
2.对保密例外原则的规定不够明确。合理的银行保密规则的目的在于保护当事人的合法权益,而不是促进犯罪活动。瑞士在《1987年银行行为法典》以及《1991年防止洗钱的指南》中就明示了限制传统银行保密规则的例外情况。我国《反洗钱法》规定了国务院反洗钱行政主管部门有权在职责范围内向金融机构调查可疑交易活动,金融机构应当予以配合,如实提供有关文件和资料。但这一规定与《商业银行法》等有关法律、法规中有关为客户保密的条款相冲突,金融机构就可能借口法律、法规的保密义务而消极对待反洗钱的信息报告义务。因此,《反洗钱法》还须明确银行保密原则的例外规定。
3.临时冻结措施需要完善。反洗钱法规定,国务院反洗钱行政主管部门还可对调查所涉及的要求转往境外账户的资金采取临时冻结措施,并应当立即向有管辖权的侦查机关报案。金融机构在按照国务院反洗钱行政主管部门的要求采取临时冻结措施后四十八小时内,接到侦查机关继续冻结通知的,应当立即解除冻结。显然,文中所指的临时冻结措施属于行政强制措施之一,在特定情况下,对有可能转移至境外的资金采取临时冻结措施是有必要的。但是,行政强制措施权使行政强制行为的运行程序和运行方式都具有较强的主动性与强制性。尤其值得注意的是,对行政强制措施违法或不当之处,有些是事后无法弥补的,对相对人的救济也多流于形式。基于此,对行政强制措施的立法已成为维护社会稳定和公共秩序的必然选择。<1>因此,通过细化和规范法律程序对临时冻结措施进行约束,是法治社会的必然要求。
4.对反洗钱工作相互配合的规定过于原则化。
《反洗钱法》明确了国务院反洗钱行政主管部门及相关部门在反洗钱工作中应相互配合,从而确立了我国“一部门主管,多部门参与并协调配合”的反洗钱监管体制。应当说,这样的监管体制是与反洗钱工作的特性和我国国情及现行做法相吻合的,是开展好我国反洗钱工作的有力保证。但各部门之间具体应该如何相互配合却不清楚,还有一个值得强调的问题是,国务院有关部门、机构在承担各自职责的过程中,如果相互间出现冲突的情况时,应建立和采取何种相对稳定的矛盾协调机制;实践中如果出现相互争权或推诿的现象,又该如何及时处理呢?这些方面立法上都没有具体规定,从而不利于建立有效的反洗钱协调机制。
5.不应删除对特定公职人员的账户、资金往来情况的监测的规定。《反洗钱法草案》建立了客户身份识别制度并重点监测公职人员资金往来。但有些常委会委员和地方、部门提出,《行政监察法》和《刑事诉讼法》已经作了相关规定,草案在上述法律规定之外,增加这一规定,涉及被调查者本人和与其有资金往来的所有单位和人员,范围相当广泛,这样规定不妥。实际上,客户身份识别制度是反洗钱预防制度的第一道关口,对于其他客户身份识别也会涉及广泛的调查对象。而对特定公职人员重点进行身份识别和账户、资金往来情况的监测,无疑有利于加强反腐倡廉工作。这一规定并没有与现有相关法律规定冲突,相反《刑法修正案六》已将贪污贿赂犯罪增设为洗钱罪的上游犯罪。因此,在《反洗钱法》中对特定公职人员的账户、资金往来情况的监测,既有利于打击贪官洗钱,也有利于维护立法的协调性。
(二)反洗钱犯罪刑事立法亟待修改
1.上游犯罪范围规定过于狭窄。在法理上,人们习惯将具有洗钱性质的基础犯罪称为洗钱罪的“上游犯罪”或“前置犯罪”。而洗钱罪称为基础犯罪的“下游犯罪”或“后发性犯罪”。洗钱活动清洗的对象是其上游犯罪的犯罪所得,上游犯罪的范围宽窄直接影响洗钱犯罪的对象范围。而根据我国现行刑法之规定,我国构成洗钱罪的上游犯罪主要局限于为毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、走私犯罪和恐怖活动犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理犯罪、金融诈骗犯罪这几类犯罪,但除此之外的其他犯罪如私分国有资产罪、低价出售国有资产罪等也会产生经济收益,这些犯罪的非法所得也可以得到清洗。由此看来,我国洗钱罪上游犯罪范围明显过窄,既不利于预防和打击洗钱犯罪,也不利于从根本上预防和打击洗钱犯罪的上游犯罪。
2.洗钱犯罪主观要件设定不妥。《刑法修正案六》规定“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益”,“为掩饰、隐瞒其来源和性质”而实施洗钱行为的,即行为人主观上具有“掩饰、隐瞒其来源和性质”的目的。这就排除了间接故意或过失构成本罪的可能性,造成其不能涵盖范围广泛的洗钱犯罪。
3.洗钱犯罪客观要件设定不当。现行刑法对洗钱罪的客观构成要件具体设定了五种行为方式,并且确定了“转换”与“转移”两种形式。“转换”仅指将“财产转账或其他结算方式协助资金转移”。而相关的国际公约规定的洗钱行为较为广泛,将转换或转让财产,隐瞒或掩饰财产的真实性质、来源、所有地、处置、转移、所有权或有关权利,获取、占有或使用犯罪所有财产等行为也规定为洗钱罪的形式。<2>因此,有必要对洗钱罪具体行为的规定予以扩大,并对洗钱犯罪重新界定和阐释。
(三)反洗钱法律制度协调性差
反洗钱防范、监控工作涉及到诸多部门和行业。由于目前金融机构实行分业经营和监管,不同领域的法律起草和制定主体也不同,各部门只注重该领域内的立法工作,过多地考虑本部门的监管权限和利益,相互之间缺少必要的协调配合。即使在同一部门内部,金融法律文件的起草也是由不同的内设监管机构来完成,缺乏与有关部门的足够沟通、协商,再加上立法技术的落后、法律知识和专业知识素质的缺乏,使立法往往达不到最佳效果。<3>例如,对反洗钱的监管问题《中国人民银行法》、《商业银行法》均未规定,《票据法》也仅在第3、12条中隐含着不得利用票据结算进行洗钱的规定。这使人民银行的监管和商业银行的控制处于无法可依的境地。又如,“一规两法”赋予人民银行对金融机构违反反洗钱规定的处罚规定与反洗钱法中的相关规定相距甚远。此外,《反洗钱法》明确提出将证券、保险、期货等金融机构纳入反洗钱工作领域。而证券、期货、保险、等领域,彩票、拍卖、典当等行业,特别是对客户身份识别、可疑交易报告等反洗钱职责、义务没有明确规定。这样势必增加了法律之间的不协调性,使法律始终处于不稳定的状态。
二、我国反洗钱法律制度的完善
(一)完善反洗钱法律
1.进一步完善反洗钱法。其主要内容应当包括:
(1)明确规定特定非金融机构的反洗钱义务。长期以来,银行、证券、保险等金融系统一直是洗钱的易发、高危领域。但是,随着金融监管制度的不断严格和完善,洗钱正逐步向从事房地产销售、贵金属和珠宝交易的机构,拍卖企业、典当行以及律师事务所、会计师事务所等非金融机构渗透。有人认为,预防、监控洗钱活动,主要靠金融机构,特定非金融机构对于如何预防、监控洗钱活动,还缺乏实践经验,对此作出具体规定的条件还不成熟,应先由国务院反洗钱行政主管部门会同有关部门作出规定为妥。其实,任何法律在制定之初都不能囊括所有的事实,如果等积累了丰富的实践经验,再制定相关法律,就是一种“向后看、事后追认改革”的立法,而不是“向前看、前瞻性”的立法。<4>这样的立法不能向人们指示中国金融业未来的改革、发展趋向,更不能积极预防洗钱犯罪。当前,国际国内反洗钱的客观形势要求必须把反洗钱义务的主体延伸到社会主体的各个方面,包括从反洗钱监管机构、司法机关到金融机构、特定非金融机构等多个层面,构建全面的预防洗钱犯罪体系。因此,在反洗钱法的附则中,可以列举加说明的方式指出特定非金融机构的范围,至于这些特定非金融机构的反洗钱义务,可以参照由国务院反洗钱行政主管部门会同有关部门作出的规定。
(2)增补保密例外原则。控制洗钱迫切需要限制金融机构保密的范围,《商业银行法》等有关法律、法规中包括了有关为客户保密的条款,这就需要在《洗钱法》中规定执行大额交易和可疑交易报告制度之外,明确保密例外原则。这既有利于防止犯罪者利用金融机构的保密服务隐瞒或掩饰犯罪收入,也有利于金融机构依法向主管当局提供所需要的信息。<5>在这种情况下,国务院反洗钱行政主管部门在职责范围内发现大额、可疑交易活动或某些表明洗钱活动的其他情况,需要调查核实的,可以向金融机构调查交易的目的和类型;缔约方和受益所有人的财经状况;资金的来源等信息。或者经国务院反洗钱行政主管部门或者其省一级派出机构的负责人批准后,可以查阅、复制金融机构所服务的对象的账户信息、交易记录和其他有关资料。而金融机构就不能以保密原则为借口,消极或拒绝履行相关义务。
(3)明确反洗钱临时冻结措施程序、方式。正因为采取临时冻结措施具有一定的法律风险,操作不慎可能会侵害金融机构客户的合法权益,并影响监管机构的公信力。这就要求国务院反洗钱行政主管部门要严格依法行政,细化和规范主管部门行使临时冻结资金权,或主动解除临时冻结时的措施及其程序、方式等。另外,当主管部门工作人员滥用临时冻结资金权,并造成相对人财产损失的,应给予相应的赔偿,从而最大限度地降低操作中的法律风险。<6>
(4)将反洗钱工作中相互配合的规定具体化。反洗钱协调机制实际上是一个很广的范围,不仅涉及国内多个部门,而且涉及与国外有关部门的协调合作。因此,必须特别注重统筹协调各方资源,建立一种具体的、相对稳定的反洗钱矛盾协调机制。国务院有关部门、机构在承担各自职责的过程中,如果相互间出现冲突的情况时,明确组织协调机构和人员及其职责、配合措施和配合程序,及时、有效地处置反洗钱工作中出现的权利交叉问题。在实践中如果出现相互争权或推诿的现象,应对相关的单位及个人追究行政责任或给予行政处罚。在人民银行作为反洗钱行政主管部门行使全国反洗钱监督管理职能的同时,应当注意发挥其他相关部门、机构的优势和作用,加强沟通,密切配合,只有形成合力才有可能做好全国反洗钱工作。
(5)恢复对特定公职人员的账户、资金往来情况的监测的规定。在《反洗钱法》中明确对已经检察机关、监察机关立案调查的公职人员,由检察机关、监察机关告知反洗钱行政主管部门通知金融机构,对其账户和资金往来情况进行监测。在《行政监察法》和《刑事诉讼法》现有规定的同时,在《反洗钱法》中将贪污贿赂犯罪及金融犯罪的违法所得确定为反洗钱的重点监控对象,将使得贪官的洗钱活动不再游离于反洗钱机构监控的视野,这也有利于我国在反贪官洗钱上与国际衔接和合作。
2.完善反洗钱刑事立法。具体包括:
(1)拓展上游犯罪范围。各国对洗钱罪的“上游犯罪”范围的界定通常有四种体例:一是将“上游犯罪”的范围限制为毒品犯罪。由于这种做法使洗钱罪范围过窄,基本上已被大多数国家立法所抛弃。二是将“上游犯罪”的范围限制在某些特定的严重犯罪。如意大利、印度尼西亚以及我国。三是将“上游犯罪”的范围扩大到所有犯罪。如美国、俄罗斯、菲律宾和瑞士。四是将“上游犯罪”的范围泛化到所有的违反行为。<7>就此看来,如果将“上游犯罪”的范围仅局限于毒品犯罪,范围明显过窄,就此各国已达成共识。然而,若将其泛化到一切犯罪行为,不仅有滥用刑法之嫌,而且势必增加侦查部门的负担,耗费巨大的成本,达不到打击洗钱犯罪的目的。洗钱罪设立的目的在于遏制“上游犯罪”行为,在“上游犯罪”的社会危害性都够不上需要刑法介入的严重程度的情况下,单单处罚洗钱行为显然不合法理。比如,现实生活中有些不法分子实施了生产、销售有毒食品、制售假药等犯罪行为,从中谋取了巨额利润,这类犯罪对社会危害绝不亚于金融诈骗罪。对于诸如此类的犯罪,不列入洗钱罪的上游犯罪,不利于打击这些犯罪。为维护国家的经济安全和社会稳定,也为履行我国所承担的国际条约义务,刑法有必要将洗钱罪上游犯罪范围扩大到所有产生经济收益的犯罪。通过司法解释明确其他产生经济收益的犯罪范围,以符合国际上关于洗钱罪的上游犯罪的范围日益扩大的趋势。
(2)完善主观构成要件。我国刑法对洗钱罪在主观方面规定的条件是故意,除具有特定的犯罪目的之外,还必须明知行为对象是特定种类犯罪的违法所得及其受益。从立法本意角度考虑,若仅明知是犯罪的违反所得及其受益而不确切知道是何类犯罪的所得及其受益,则其行为不构成洗钱罪的故意。这在实践中为犯罪分子规避法律留有漏洞,同时也增加了追诉犯罪行为的难度。为了更有效地打击洗钱犯罪,可以按照国际通行的做法,将洗钱罪由目前的知道哪种犯罪所得的“目的犯构成”修改为“明知财产是犯罪收益或犯罪所得”的“知情犯构成”,即知情而不履行反洗钱法定职责的行为也构成洗钱犯罪。从而降低证明的门槛。所谓“明知”应理解为已经知道或应该知道,从而使洗钱罪具有更大的涵盖面。<8>
(3)完善客观构成要件。我国刑法对洗钱罪客观行为范围规定比较原则,不可能穷尽司法实践中的一切具体问题。例如,“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违反所得及其受益的来源和性质”的行为究竟包括哪些方式,“情节严重”是以洗钱数额为衡量标准,还是以洗钱行为社会造成的危害后果或者洗钱行为人在犯罪中所处的地位和所起的作用为主要标准,以及如何量化、细化,都需要及时、准确、规范的司法解释来指导司法实践工作。同时,有必要参照国际公约洗钱罪的客观要件进行完善。<9>
3.保持反洗钱立法协调一致。通过修订保险法、证券法,使这些法律在银行保密方面、刑事制度方面以及调查取证方面与反洗钱法保持一致。此外,还应修订商业银行法、个人所得税法等法律,建立健全与之配套的工商注册登记、税务登记、财产申报、银行账户管理等一系列规章制度,不仅针对银行业,证券业和保险业等金融类机构,还要针对房地产公司、律师事物所、会计事物所等非金融类机构,制定相应的反洗钱工作的规章制度,以此来提高反洗钱工作的权威性。
(二)完善反洗钱行政法规
1.修改《现金管理条例》。《现金管理条例》中没有要求银行对客户缴存现金的来源进行严格审查,导致反洗钱工作中在对可疑支付交易的信息分析上无法判断资金来源的正当性和合法性,而实际工作中在我国通过现金洗钱是一大特点。应规定重点监控大额或可疑现金交易,并按法律规定及时报告有关部门。在大额现金报告制度方面,规定银行、证券、保险业的金融机构在和客户开展业务过程中,有义务告知客户,其大额交易将会被报送反洗钱主管部门同时严格落实大户报告制度,加强对证券、期货交易过程中大额、可疑交易的跟踪和监控,避免通过关联账户之间的对倒交易转移资金,将非法收入合法化此外,强化对现金支付的管理和控制,鼓励非现金支付工具的使用,以及防范现金使用领域违法活动的监控。
2.修改《个人存款账户实名制规定》。《个人存款账户实名制规定》并不是专门针对洗钱的,有些规定已经不能满足反洗钱斗争的实际需要。再加上由于无序竞争的存在,个人存款账户实名制没有得到很好的执行。《个人存款账户实名制规定》应严格开户审查。以个人储蓄存款实名制为基础,在证券交易保险交易、国债交易以及汇款、转账、银行卡使用等方面严格实行实名制。在从事各类交易的过程中,应当以当事人真实名义进行,不得以他人或其他机构的名义进行,也不得以假名或空壳公司名义进行。<10
(三)完善与洗钱有关的金融规章制度
针对金融业反洗钱工作的紧迫性,我国加快了金融立法进程。目前,我国金融法律制度已基本建立,金融行政和金融市场也基本上有法可依,但尚未建立起系统完善的反洗钱行政法规制度体系。在实践中,经常遇到运用金融法规的矛盾和不协调,给洗钱犯罪提供了可乘之机。例如,网上银行为不法分子洗钱提供了新的渠道。由于网上银行提供金融服务时与顾客无需直接接触,交易场所是虚拟的,看不到传统银行中的营业厅、纸币、金属货币,一切金融往来都是以数字化在网络上进行。犯罪分子通过互联网可以在世界任何一个地方,进行现金形态的转换和资金的转移,使黑钱可以在瞬间转移到全球任何一个角落。《中国人民银行法》、《商业银行法》对网上银行都没有涉及。而《网上银行业务管理暂行办法》效力等级较低,涉及面较窄,鉴于网上银行业务与传统银行业务的较大区别,亟需加强和完善在网上银行、电子支付等方面的法律制度,打击网上洗钱,使网络金融健康发展。此外,证券、保险等机构的反洗钱工作,特别是交易报告制度方面,仍然缺乏明确的规定。因此,不法分子常常通过证券公司内部不同账户或不同证券公司之间的交易转移非法所得,或者通过购买保险产品清洗赃钱。国内金融机构健全反洗钱制度,规范反洗钱操作,可以促进金融机构的合规经营。因此,在完善《反洗钱法》的同时,还应开展相关法规的修订和制定工作。由央行修订和制定包括《银行业金融机构反洗钱规定》、《证券、期货业金融机构反洗钱规定》和《保险业金融机构反洗钱规定》。同时,中国保监会和中国证监会应尽快分别制定关于保险机构、证券机构反洗钱的规定,预防和制止不法分子利用保险机构和证券机构洗钱。
总之,打击洗钱犯罪是一项长期艰苦的斗争。只有健全反洗钱法律制度,才能最终形成从控制洗钱入手,惩治一切牟利性犯罪的工作机制,从根本上打击洗钱犯罪,不让洗钱犯罪找到任何栖息之地。
资料来源：《江西公安专科学校学报》2007年5月第3期总第113期
参考文献:
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<6>陈云.反洗钱尚有诸多问题需要探索
<7>邵沙平.控制洗钱及相关犯罪法律问题研究
<8>程小白,曹云清,贾江涛.洗钱与反洗钱对策追赃理论与实务
<9>罗实,黄辉.关于进一步完善我国反洗钱法律制度的思考
<10>阮方民.洗钱犯罪的惩治与预防