案例分析：丈夫逼迫妻子与人发生性关系构成何罪？

2004年8月26日中国青年报报道一起丈夫逼迫妻子与人发生性关系案（贾晋璇、曹文英、亓树新等报道）：2003年9月初，吴某的丈夫于某与一妇女通奸，被该妇女丈夫发现，于某为摆脱纠缠，竟然多次强行要求吴某与该妇女的丈夫发生性关系，并对吴某多次进行殴打及虐待。2003年12月13日，于某用刮胡刀将吴某左侧阴唇割破并用锁锁上。2003年12月21日，吴某从家中逃出，到北京向全国妇联求援，后于某被公安机关抓获。2003年12月25日，吴某将于某诉至香坊区人民法院。2004年2月20日，香坊区人民法院以于某对吴某犯有虐待罪为由判处于某有期徒刑两年。

对此案，有网友认为构成强奸罪，吴某的丈夫于某属于强奸罪共犯，但也有网友不同意此说。我也发表了看法。

以前有过丈夫强迫妻子与人发生性关系而被判强奸罪的案例：丈夫当着第三人的面对妻子施加暴力，迫使她接受第三人和她发生性关系，结果丈夫和第三人都被判强奸罪。他们被视为共同犯罪。只不过需要认定他们哪一个是主犯。对这样的处理，似乎没有人提出异议。我也认为这样处理是正确的。

但是，如果丈夫只是在和妻子单独相处的时候，以暴力、胁迫为手段强迫妻子同意第二天一人去第三人家里和第三人发生性关系，而妻子迫于丈夫的淫威第二天果真一人去第三人家和第三人发生了性关系，这个丈夫是否构成强奸罪？第三人是否知道她是被迫的，对定罪有无影响？

我所说的第二种情况，如果根据德国刑法和中国澳门地区刑法来衡量，不论是丈夫，还是第三人都不构成强奸罪。这是很确定的。如果根据中国刑法来衡量，当然也不构成强奸罪，但其理由需要理论一番。

德国刑法对强奸罪的规定很严格。只有以下列三种方式（之一）强迫他人忍受行为人或第三人的性行为，或让其与行为人或第三人为性行为的，方构成强奸罪：第一，行为人使用暴力；第二，以对他人的身体或生命立即予以加害相威胁；第三，利用被害人由行为人任意摆布的无助处境。

第二种手段特别值得注意。在德国刑法中，威胁手段必须是告知对身体和生命的加害，而且这个加害必须是可能立即实施的。由此可以推断出，德国刑法的强奸罪，行为人实施强迫手段与实施性行为，在时间上是衔接的，在这个时间段里，被害人始终处于被强迫、被控制之中。在这个时间内，无论是行为人自己和被害人发生性关系，还是行为人让第三人与被害人发生性关系，行为人都构成强奸罪。在后一种情况下，第三人也构成强奸罪。相反，如果行为人对被害人说，你明天必须和我发生性关系，否则我以后见到你会杀了你，这种情况在德国不能构成强奸罪的手段。因而，如果第二天被害人果真来找行为人，没有表示异议地与行为人发生性关系，行为人不构成强奸罪。

我前面所说的第二种情况，即妻子在丈夫的威逼下第二天一人去第三人家和第三人发生性关系，就不符合德国刑法的规定。妻子虽然受到丈夫的威逼，不得不接受丈夫的指令，但是在第二天她处于丈夫的控制之外，她完全可以报警或者逃脱。因而丈夫虽然恶毒，但其行为不构成强奸罪。而那个第三人不论是否知道她来是被其丈夫强迫的，只要她没有反对他和她发生性关系，他就不构成强奸罪。

用澳门刑法来衡量这种情况，也是如此。

将中国刑法的强奸罪规定与德国刑法的强奸罪规定相比较，两者最大的不同是对“胁迫手段”的界定。德国刑法认为胁迫的内容即行为人表示的加害事项，必须是有可能立即实施的，而且所危害的只能是被害人的身体或生命。而中国刑法强奸罪的“胁迫手段”则宽泛的多。根据最高法院、最高检察院和公安部1984年关于强奸罪的解释，强奸罪的胁迫不限于以危害身体或生命相威胁，只要是对被害人不利的行为都可构成，如揭发隐私、克扣工资、考试减分、给小鞋穿等等；而且，强奸罪的胁迫也不限于以可能立即实施的损害相威胁，甚至也不要求必须是可能实施的损害。例如，行为人说“如果你不答应我的要求，就会被天打五雷轰”，也构成强奸罪的胁迫。由于对胁迫内容的实施没有时间上的限制，只要被害人相信胁迫的内容，双方无论是在行为人进行胁迫的当时以及随后发生性关系，还是在以后某天发生性关系，行为人都构成强奸罪。例如，行为人给被害人打电话说：“你后天晚上必须来我家发生性关系，否则期末考试我判你不及格。”被害人很想考试及格，就顺从了。这种情况在德国不构成强奸罪。但在中国，如果按照两高一部的说法，就构成强奸罪。

因而，在中国，我前面所说的第二种情况就构成强奸罪。丈夫在和妻子单独相处的时候，以暴力手段强迫妻子同意第二天一人去第三人家里和第三人发生性关系，并威胁说，如果你不去，以后我还揍你。妻子害怕丈夫以后还揍她，第二天一人去第三人家和第三人发生了性关系。就丈夫行为的性质而言，这和他强迫妻子立即当场和第三人发生性关系有什么不同呢？没有不同。如果根据有的网友（林文彬）的意见，把刑法第二百三十六条“以暴力、胁迫或者其它手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。”修改为“以暴力、胁迫或者其它手段强迫妇女与自己或他人实施性交行为的，处三年以上十年以下有期徒刑。”此案定为强奸罪就更不会有问题了。

但是，中国青年报报道的案例，于某多次强行要求妻子吴某与他情妇的丈夫发生性关系，为什么没有定强奸罪呢？我估计可能有三种原因。第一种原因：在于某胁迫妻子同意与他的情妇发生性关系和妻子与那个男人发生性关系这两事之间，存在时间差，于某并不是当场强迫妻子与他情妇的丈夫发生性关系。由于司法机关没有像我前面那样“领会”两高一部的解释，以为这种情况不构成强奸罪。如果此案是于某当场强迫妻子与他情妇的丈夫发生性关系，司法机关应不会搞错，翻翻案例书就行了。第二种原因：也许于某情妇的丈夫不知道吴某是被其丈夫强迫来和他发生性关系的。司法机关因此而犯难。以前丈夫强迫妻子和第三人发生性关系按强奸罪处理的案例，都是把丈夫和第三人视为共同犯罪。而此案，于某情妇的丈夫并不知道吴某是被其丈夫强迫来和他发生性关系的，司法机关因此认为于某情妇的丈夫不构成强奸罪。司法机关可能进而想，既然于某情妇的丈夫不构成强奸罪，于某自然也不构成强奸，因为没有共同犯罪呀。第三种原因：案情和第一种原因相同。办案的司法机关完全忽视了两高一部对强奸罪胁迫手段的解释，认为强奸罪的胁迫，其内容应当是可能立即实施的，只有是可能立即实施的，才可能当场对被害人形成强制。而于某的妻子在和于某情妇的丈夫发生性关系时，并没有受到于某可能立即实施的损害的威胁。她有足够的自由和时间报警。因而于某不构成强奸罪。其实，这也是我的立场。只不过我并不是忽视了两高一部对强奸罪胁迫手段的解释，而是认为该解释不正确。

我同意文彬兄的意见，应当对刑法第二百三十六条作出修改。但是，我认为更应当修改的是两高一部对强奸罪胁迫手段的解释。我完全同意德国刑法对胁迫手段的界定：以对他人的身体或生命立即予以加害相威胁。

最后说，因为有关报道没有说明于某是如何强行要求妻子与他情妇的丈夫发生性关系的，也没有说明于某的妻子究竟在什么情形下与于某情妇的丈夫发生性关系的，所以不能断定于某是否构成强奸罪。

（根据2004年8月28日首发于思想帝国论坛的旧贴整理）