我国的司法实践中类比推理存在的可能性
作者：郑永流 阅读6354次 更新时间：2004-04-03
试设一例，对比法律解释学，对法律诠释学在法律解释中的作用加以证明。
甲乙各带一把土制手枪和一瓶（1000毫升）硫酸参加被批准的室外集会，他们的行为是否构成我国刑法第297条规定的非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪。虽然中国尚未有专门的武器法，但按字面解释，土制手枪是枪支，而枪支属于武器，同时据体系解释，土制手枪属公安部有关规定的武器范围和我国枪支管理法的枪支，<59>其事实行为满足了法律的行为构成。问题是如何认定乙带一瓶硫酸的行为呢？
显然，据法律解释学的方法，不能将乙的行为归罪。在字面上，硫酸不是武器、管制刀具、爆炸物；其它法律也没有一处将硫酸视为武器、管制刀具、爆炸物；也找不到立法者有此意图（主观解释）。当然，人们可依据客观解释方法，说乙的行为违悖第297条规定的目的，这虽满足了法的实际要求，但却使法官极大地超越法律，有法官任意之危险，也破坏了三权分立原则。同时一般认为，由于在刑法中禁止类推，似乎也不能按第297条定罪（详析见下文）。也许按刑法第130条认定乙的行为危害了公共安全，即非法携带腐蚀性物品进入公共场所，能解决定罪，其实是对乙的行为进行刑事处罚的问题。或者认为乙的行为不构成任何犯罪。然而，很明显，前一处理这并不准确，因为乙的行为与甲的行为一样，同是参加集会，直接破坏的是社会治安管理秩序；后一作法有放纵犯罪和不平等对待之误。似乎再无他路可择。也许诠释学能给人们提供了另一条有启发性的思路。在此，前理解、诠释循环、等置、类比、类型等观念起着关键作用。
首先，任何解释都有赖于解释者的前理解，正是前理解规定了解释的意义。具体到此案，只有把乙的行为“前理解”为可能是非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会，才会产生硫酸是否为武器等的问题。如果将之“前理解”为企图伤害他人，那么，硫酸是否为武器等没有意义。由此便可发现，缺少有意义的前理解，不可能获得有关法律问题。如犯罪嫌疑人这一词通透出前理解的思想，法学界几乎众口一辞地认为，用犯罪嫌疑人代替人犯体现出无罪假定这一“先进思想”，但却未推翻如果公安司法机关未将某人“前理解”为犯罪者，此一名词和有关强制措施便无从产生这一事实。
这便又关涉所谓诠释循环：欲知个别得先了解总体，而欲知总体又要了解个别。诠释循环是超验的理解的条件。亦即，只有在人们知道何谓非法携带武器等参加集会，才能将某具体案件理解成非法携带武器等参加集会，而什么是非法携带武器等参加集会，不去正确地分析某具体案件也无从知晓。个案与规范处在相互适应之中，它们必须通过一个积极的创造行为被等置，但等置的前提是，个案与规范虽不相同，但却相似，即在法之意旨上相似，在意义上存在同一性。因此，可以对非法携带硫酸集会这一事实行为，与非法携带武器等集会这一行为构成进行类比，实际上是将非法携带硫酸集会这一个案，与规范预设的非法携带武器、管制刀具、爆炸物集会的诸个案集合进行类比。其比较点为集会，硫酸与武器、管制刀具、爆炸物所共具的危险性。通过比较，人们可发现，这一个案与规范预设的个案集合在集会上相同，在携带物上有相似的危险性。类比的根据在于，同类的事情应作相同的处理，这是人类在处理事情时的基本态度（实际上，类比首先是被用于立法中，如刑法依同类客体对犯罪进行归类）。
很明显，这里所说的类比，存在一个与刑法中禁止类推原则（及罪刑法定原则）的关系问题。我以为，刑法中禁止类推原则的界限是，不能创立行为构成中不包括的新犯罪类型，这也就指明了，在刑法中进行类比的边界是行为构成中而不是行为构成外的犯罪类型。于是，类型及与概念种类的关系便被导入。由于在哲学诠释学看来，只有通过语言来理解存在，或者说，存在只是存在于语言之中，而语言（经由概念）具有两个向度，一是单一性和精确性，一是图像性和类比性，前者形成抽象的一般性的概念，后者形成次序概念、功能概念和类型概念。其中，类型概念介于同一与差异之间，它既表明有相同之处，又显示有单个差别。在法律中也存在两类概念，抽象的一般性的概念在严格意义上是指数字概念，如责任年龄，注册资本，它们具有确定性、排他性即非此即彼性；但大部分法律概念属于类型概念，如主观权利，偷盗，它们不是确定的、非此即彼的，而是开放的、或多或少的，这就为联系到当下的情势来理解留下空间。刑法第297条中武器、管制刀具、爆炸物是类型概念。如果要将硫酸当武器、管制刀具、爆炸物来认定，那不是在抽象的一般性的概念上而是在类型概念上使然。或者说，非法携带硫酸集会可归于非法携带武器、管制刀具、爆炸物集会这一犯罪类型。由此便推出行为构成也可具有类型性。
与此相连，罪刑法定原则是指对犯罪类型在刑法中明确规定，而并非说对某犯罪类型的每一具体种类都明确规定，这是不可能的（一般上能为人认可的将土制手枪解释为武器，事实上也是一种类比解释，但人们用“可能的文字含义”规避了类比解释）。在这个意义上，罪刑法定及在刑法上禁止类推只能是相对的、有条件的。<60>禁止类推是禁止比照类似犯罪类型推出一个未规定的犯罪类型，如1989年的《中华人民共和国集会游行示威法》第29条规定，携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会，比照1979年刑法第163条私藏枪支弹药罪追究刑事责任，这便推出了一个未规定的犯罪类型——非法携带武器、管制刀具、爆炸物集会罪，此罪只是在1997年才为我国刑法所确定，这似不妥；再如，也不能比照侮辱罪推出目前未予规定的性骚扰罪，尽管性骚扰现象已呈日益蔓延之势。但在一个己规定的犯罪类型中，并不应禁止从一个己知的具体犯罪种类推出（解释出）另一个未知的具体犯罪种类，因为立法者无法预知具体犯罪种类的全部形式和数量。这样，便可按第297条对乙携带一瓶硫酸参加集会定罪。当然，更为妥当的方式是在此条中增加携带危险品等行为构成，而这又恰恰是一种同类立法处理。
在同一犯罪类型中作类比解释，还常与为学界认可的扩张解释相交。由于刑法中有禁止类推戒律，人们遂用超越法律的字面含义扩大法律的适用范围的扩张解释方法来应对立法未预计的行为。从结果上看，两种解释无甚区别，因此，有人认为，叫什么解释只不过表达方式的问题，并无实质意义。也有人对这一区别赋予重大意蕴：类比不是解释，而是适用，它是先站在国家、社会立场上认定某行为不可，然后再去找相似法条来评判该行为；扩张解释则是从能否纳入法条的解释范围来考察行为，两者思路明显相反，采用何种表达方式，取决于国家权力与公民权利之间的关系，在紧张时，以扩张解释为宜，因为类比易导致法律的适用范围扩大化，在缓和时，任采一种均可。<61>对此，我以为，首先，类比既可作解释，也可作适用来理解，依本文的语境，它更是一种解释。一些人说类比解释比类比适用更危险，因而应更坚持决地反对，理由是前者有普遍性，而后者是一次性的。的确，类比解释是有风险的，风险的根据在于其不确定性和创造性，如硫酸这一“武器”比土制手枪更不为人所知，但从上文诠释学分析来看，类比解释又是合理的、挥之不去的。与扩张解释相比，类比解释更具说服力，它有一整套诠释学理论体系作支撑。至于这两者与国家权力与公民权利之间关系的相关性，似乎除了纳粹统治时期的例子外，没有更多的经验证实这一点。不过，这不失为一个有吸引力的假说。
也许上述对刑法的诠释学尤其是类比分析不易为人所接受，那么，可暂且退一步。一如大家所知，类比方法被广泛运用于民法、行政法，如《中华人民共和国合同法》第124条明确指出，该法分则或其他法未规定的合同，可参照该法分则或其他法最相类似的规定来对待。因而，上述诠释学分析思路有相当的普适性，其中类比甚至被有些人称作是法律发现的主要途径。<62>不过，在我看来，为了降低这种类比的难度，尤其是刑法中允许类比的界限不易划定，因而，不论是刑法还是民法、行政法，在立法技术上，宜采用示例法而不是现行的列举法，也非概括条款。因为示例法相对于列举法是开放的，能应对不能事先预料的情况（现行的列举法的封闭性，是大多数学者认为不能类推的最有力依据，但不能类比却导致对未列举的相似行为的处理失当），相对于概括条款是具体的，有例可循的，可操作性强。
注：网友“法”中论见推荐。