共同犯罪主从作用的具体判断

　　黄京平（以下简称黄）：关于共同犯罪主从作用的具体判断，既是理论中经常探讨的问题，也是司法实践中直接影响共犯刑事责任的问题。立法按照分工、作用的不同，对共犯主要划分为主犯、从犯。主犯包括两类：一是首要分子，即犯罪集团或聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的行为人；一是在共同犯罪中起主要作用的行为人，即主要实行犯。而针对从犯，立法同样概括为两类：一是起次要作用者（次要实行犯）；一是起辅助作用者（帮助犯）。但是，这种共犯的分工也给司法实践带来棘手的问题，以司法实践中的一案为例证：某妇女在某男奸淫数名女性时，按胳膊拽腿，如果一概认定为从犯，刑事责任“应当从轻或减轻处罚”，是否妥当？这在司法实践中曾经引发争议。

　　蒋熙辉（以下简称蒋）：妇女不具有实施强奸罪的自然身份，这里涉及到无特定身份者能否构成身份犯的实行犯的问题。以你所举的某妇女协助男性强奸为例，构成帮助犯还是实行犯，理论上存在争议。通说认为，强奸罪是复行为犯，手段行为是暴力、胁迫或其他使被害人不能反抗或不知反抗的行为；目的行为是奸淫行为。手段行为与目的行为同为复行为犯的实行行为，不应有主次之分。我以为，该妇女的按胳膊拽腿行为属于手段行为，同样为实行行为，而非一向理论中认为的帮助行为。

　　黄：对。我们应当正确地理解强奸罪中的实行行为。正如你所说的，复行为犯中的手段行为与目的行为同为实行行为，无主次之分。单行为犯的实行犯必然要求具备特定身份，比如贪污罪，不具备国家工作人员身份的只能因实施帮助行为而成立共犯；复行为犯则因身份仅仅指向的是目的行为，无特定身份者同样可能实施手段行为而构成实行犯。

　　蒋：按照你的说法，进一步加以抽象思维，是否可以得出命题：无特定身份者同样可能构成身份犯的主要实行犯？比如，强奸罪中实施暴力、胁迫行为的女性？

　　黄：我想，这是对传统共同犯罪理论的一个质疑，一种挑战。我们应当恰当地把握行为人在共同犯罪中的地位与作用，并且注意区分实行行为的单复。比如，对于强奸罪中实施暴力、胁迫行为的女性认定为主要实行犯。这里的实行行为应当理解为复行为中的手段行为。

　　蒋：我们又回到了身份对共同犯罪的影响上，强奸罪要求犯罪主体为具备刑事责任能力的男性，即理论上一般认为强奸罪是身份犯，主体必须具备男性的自然身份。传统的共同犯罪理论一般认为身份犯的主犯必须为具备特定身份者，而无特定身份者一般只能在教唆犯情形下成立主犯，实施帮助行为或次要实行行为的都只能认定为从犯。

　　黄：传统的共同犯罪理论的缺陷在于没有对行为的单复作出区分，就笼统地认为身份犯中的无特定身份者只有在实施教唆行为时才能构成主犯。强奸罪是身份犯，实行行为是复行为，包括暴力、威胁等手段行为与奸淫的目的行为。女性完全可能因实施暴力威胁等手段行为而构成实行犯，是否次要实行犯则需要根据案件具体情形加以判断。至于非教唆犯的非实行行为情形成立主犯，同样可能在司法实践中发生。比如，甲在共同抢劫银行中，屡次驾车携带同案犯进入现场，停车在相应地点负责接应。假定甲并非主要的造意者，即非教唆犯，实施的也非实行行为，按照作用分析，甲实施的是抢劫行为（抢劫罪的实行行为为复合行为，包括暴力、胁迫等手段行为和非法占有财物的目的行为）的帮助行为，只能构成帮助犯。

　　蒋：如果对实行行为区分单复，认为身份犯的身份仅仅是针对复合行为中的目的行为而言，无特定身份者可以实施手段行为而构成实行犯，我比较赞同。但能否认为非教唆犯的非实行行为同样成立主犯，我以为这与传统的共同犯罪理论和刑事立法规定相违反。

　　黄：我想，这种违反是缘于刑法理论或者说刑法教科书对刑法典规定的误读。刑法典明确规定：在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。教科书（或者说传统刑法理论）一般直接认定帮助行为是辅助作用，但司法实践中完全可能存在并非辅助作用的帮助行为。比如，甲多次负责拉人去现场抢劫，并负责接应，我们恐怕不能简简单单地因为甲实施帮助行为直接认定为辅助作用，构成从犯。

　　蒋：实施帮助行为者对犯罪结果起着辅助作用，构成从犯，这一点是传统犯罪理论的共识。按照你的思路，理论上不应预设性地假定帮助行为就是辅助作用？

　　黄：对。共同犯罪中各共犯的行为构成一个整体，共同导致共同犯罪结果。对结果的原因力的大小是判断共犯主从的惟一标准，也是决定各共犯刑事责任的标准。我们的理论过于简单化地判断某些非实行行为的作用，尽管这些行为不具有实行性，但不能将起次要作用的行为等同于次要实行行为，起辅助作用的行为等同于帮助行为。

　　蒋：传统的共同犯罪理论对共犯主要区分为主犯和从犯，主犯包括组织犯、主要实行犯和教唆犯（主要作用者），从犯包括教唆犯（次要作用者）、次要实行犯和帮助犯。组织犯的组织行为容易判断，容易混淆的是行为主要作用和次要作用的问题。以开车接应抢劫行为为例，按传统意义，这种行为是帮助犯、非教唆犯、非实行犯。

　　黄：的确，非教唆犯的非实行行为成立主犯对理论界和实务界都是一个挑战。局限于传统的共同犯罪理论，如何走出“次要作用者为次要实行犯、辅助作用者为帮助犯”的认识窠臼，如何重新认识和正确解读关于共同犯罪的刑事立法，都需要对既有理论和认识的巨大转变。然而，我们不能忽视司法实践中的非教唆犯的非实行行为并非辅助作用而是主要作用的情形。解决的出路有两条：一是颠覆原有的理论，对部分非教唆犯的非实行行为解释为主犯；一是沿用原有的理论体系，但对共犯刑事责任的立法进行修改，比如，刑事立法规定从犯是“应当”从轻或减轻处罚，建议改为“可以”。