刑法总论中的争议问题研究
作者：赵秉志 阅读8179次 更新时间：2004-08-09
一、刑法调控范围宜适度扩大——解析犯罪化与非犯罪化之争
非犯罪化是20世纪中叶以来西方国家刑法改革运动的重要组成部分之一。上个世纪80年代后期以来，我国有一些学者主张借鉴西方国家的做法，在我国推进非犯罪化运动。也有学者反对借鉴西方国家的做法，认为我国当前的迫切任务是犯罪化而不是非犯罪化。
（一）国外非犯罪化运动概况
非犯罪化是指将某些社会危害不大、没有必要予以刑罚处罚但又被现时法律规定为犯罪的行为，通过立法修改将其排除出犯罪圈，或者合法化或者降格为一般违法行为。从20世纪50年代开始，西方不少资本主义国家开始了非犯罪化的刑法改革。如英国议会先后于1959年和1967年通过不把同性恋和卖淫作为犯罪惩罚的立法，<1>英国《1961年自杀法》又将自杀行为予以非犯罪化。<2>从20世纪60年代开始，美国对堕胎罪的存废展开了激烈的争论。美国现在大多数的州都废除了堕胎治罪的法律规定。<3>德国1975年刑法典取消了决斗、堕胎、通奸、男子间单纯的猥亵等罪名，将违警罪排除出刑法典。1989年10月在维也纳召开的国际刑法学协会第14届代表大会通过的《关于刑法与行政刑法之间的差异所导致法律和实践问题的决议》指出：“国际上存在一种潮流，把一些社会意义较小的违法行为从传统的刑法中删除。”“轻微违法行为的非刑事化，符合刑法只作为辅助性工具的原则，因而是值得欢迎的。”<4>
（二）我国刑法学界的理论争议
在中国刑法学界，在刑法的调控范围到底应当缩小还是扩大的问题上，晚近十多年来存在较大的分歧，这就是所谓的犯罪化与非犯罪化之争。第一，非犯罪化说。该种学说主张缩小中国刑法的犯罪圈，认为将轻微犯罪行为非犯罪化是当今各国刑法发展的趋势，汲取外国刑事立法的这种有益经验，是刑法现代化的要求。<5>其中有学者指出，中国1979年刑法典颁布后，国家立法机关不断通过修改、补充的形式增补新罪名，在某种意义上反映了立法者对当前中国社会的发展特点缺乏足够认识的盲目性，如此大规模的犯罪化势头应当得到合理控制。<6>第二，犯罪化说。该种学说主张扩大中国刑法的犯罪圈，认为非犯罪化是国外西方国家解决犯罪率上升、监狱人满为患、社会矛盾激化的一种措施，不能学习借鉴。<7>其中有学者认为，随着经济犯罪的日益增多和复杂化，刑法介入经济生活无论在广度和深度上都要加大份量。<8>还有学者认为，从中国国情和现行刑事立法的现状出发，主要的问题不是非犯罪化，当务之急是犯罪化。<9>
（三）理论评析
我们认为，在中国当前的社会情势下，还有强调适度犯罪化的必要，应当反对过度的犯罪化和大规模的非犯罪化。主要理由在于：
1．适度犯罪化是中国社会抗制犯罪的现实需要。刑法的调控范围即犯罪圈的大小不是由立法者的主观意志决定的，而是由许多客观因素所决定的，其中最主要的因素就是社会抗制犯罪的客观需要。在中国，随着经济的迅速发展和各项改革的深入进行，以经济关系为主的社会关系日益复杂化，刑法立法对处于转型时期的多变的犯罪情势显得应接不暇。新型的、需要运用刑法进行抗制的危害社会行为不断出现；一些过去并不突出的危害社会行为日益突出且危害严重，需要运用刑法进行抗制。1979年刑法典制定于中国改革开放刚刚起步的历史时期，不能适应此后发生了巨大变化的社会情势，这也是在所难免的。因而就有此后频繁的刑法立法增修，到1997年刑法典修订之前，国家立法机关先后通过了25部单行刑法，大量的犯罪被增设。1997年刑法典施行迄今才6年多，就通过1个单行刑法和4个刑法修正案对刑法典进行了5次修改，即：全国人民代表大会常务委员会1998年12月29日通过的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》；1999年12月25日通过的《中华人民共和国刑法修正案》；2001年8月31日通过的《中华人民共和国刑法修正案（二）》；2001年12月29日通过的《中华人民共和国刑法修正案（三）》；2002年12月28日通过的《中华人民共和国刑法修正案（四）》。罪名从1997年刑法典的413个增加到目前的422个。可以说，客观的社会情势决定了在较长时期内犯罪化将成为中国刑法立法的基本趋势。当然，我们也不应排除在这一基本趋势之下对个别犯罪的非犯罪化，如1997年刑法典就取消了1979年刑法典规定的在市场经济条件下已经不合时宜的伪造、倒卖计划供应票证罪。
2．我们所赞同的犯罪化是适度的犯罪化，而非过度的犯罪化。我们坚决反对过度的犯罪化：第一，刑法具有补充性。刑法只是保护法益的最后法律手段，只有当其他法律不能充分保护法益时，才运用刑法予以保护。这是因为刑法以刑罚为保护法益的手段，刑罚以剥夺犯罪人财产、自由乃至生命为内容，具有最严厉性之特征。正像德国学者鲁道夫·冯·耶林（R.Von Jhering）所指出的那样：“刑罚为两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”<10>为此，我们不能基于重刑主义的立场而随意地扩大犯罪圈的范围。第二，刑法具有调控范围的不完整性。即刑法不能也不应介入人们生活的各个层面，大量的行为只需要民商法规范、行政法规范等非刑事法律规范进行调整，有的甚至只需要道德规范进行调整。刑法不能恣意地将没有必要运用刑罚予以调整的行为予以犯罪化，这是对人们自由权利的侵犯，不符合刑法的人权保障机能。
3．适度犯罪化的实现途径具有多样性，无需都通过新增罪名的方式进行。犯罪化的实现途径包括：（1）增设新的罪名。如《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》增设了骗购外汇罪；《刑法修正案》增设了隐匿、故意销毁会计凭证、会计账簿、财务会计报告罪；《刑法修正案（三）》增设了资助恐怖活动罪、投放虚假危险物质罪和编造、故意传播虚假恐怖信息罪；《刑法修正案（四）》增设了雇用童工从事危重劳动罪、非法收购、运输、加工、出售国家重点保护植物、国家重点保护植物制品罪、执行判决、裁定失职罪和执行判决、裁定滥用职权罪。（2）改变已有犯罪的构成要件。具体又包括以下类型：一是扩大行为对象或者犯罪对象的范围。如《刑法修正案（二）》将非法占用耕地罪修改为非法占用农用地罪；《刑法修正案（三）》将投毒罪修改为投放危险物质罪；《刑法修正案（四）》将走私固体废物罪修改为走私废物罪。二是增加犯罪行为方式。如《刑法修正案（三）》将非法买卖、运输核材料罪修改为非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪；《刑法修正案（四）》将非法收购盗伐、滥伐的林木罪修改为非法收购、运输盗伐、滥伐的林木罪。三是降低犯罪的起刑标准。如《刑法修正案（四）》将刑法典第145条规定的生产、销售不符合标准的医用器材罪的起刑标准“对人体健康造成严重危害的”修改为“足以严重危害人体健康的”。四是扩大犯罪主体的范围。如《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》将逃汇罪的犯罪主体由“国有公司、企业或者其他国有单位”修改扩充为“公司、企业或者其他单位”。
4．我们应当准确地了解国外“非犯罪化”运动的真正情况，不能不分青红皂白而盲目地进行概念照搬。因为中国和其他许多国家在“犯罪”这一概念的内涵和外延的理解上存在重大差异。在我国，犯罪是指具有严重的社会危害性、根据刑法的规定应当受刑罚处罚的行为。我国对犯罪行为和一般违法行为予以严格区分，分别以不同的法律规范予以调整，对犯罪行为用刑法规范予以调整，而对一般违法行为用民商法规范、行政法规范等非刑事法律规范进行调整。从我国刑法的规定来看，除了杀人、放火、抢劫、强奸、爆炸等严重危害社会的行为，其本身的社会危害性程度往往即足以构成犯罪外，多数危害社会的行为，必须其社会危害性达到一定的严重程度才能构成犯罪，否则只作为一般违法行为处理。我国刑法主要是通过以下几种规定方式来划定“犯罪圈”而将一般违法行为排除在外的：一是以情节是否严重、是否恶劣作为区分标准，如刑法典第260条规定的虐待罪以“情节恶劣”作为成立犯罪的条件，对情节一般的虐待行为则按照《婚姻法》第43条、第44条的规定处理；二是以后果是否严重作为区分标准，如刑法典第136条规定的危险物品肇事罪以“发生重大事故，造成严重后果”为构成要件，对未造成严重后果的违反危险物品管理规定的行为则根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》第20条的规定处理；三是以是否引起可能导致某种严重后果的严重危险为标准，如刑法典第332条规定的妨害国境卫生检疫罪就以“引起检疫传染病传播或者有传播严重危险”为构成要件，对未引起这种严重危险的行为则依据《〈国境卫生检疫法〉实施细则》第109条的规定处理；四是以数额是否较大、是否巨大或者数量是否大、是否较大作为区分标准，如刑法典第266条规定的诈骗罪就以“数额较大”为构成要件，对未达这一标准的一般诈骗行为则依据《治安管理处罚条例》第23条的规定处理。可见，我国严格区分犯罪与一般违法行为的界限，只将严重危害社会的行为规定为犯罪。而其他许多国家则往往在非常宽泛的意义上使用犯罪概念，即将许多在我国只视为一般违法的行为也规定为犯罪，如法国刑法上将犯罪区分为重罪、轻罪和违警罪，其所指的违警罪大多类似于我国的一般违法行为。国外的“非犯罪化”运动一般就是针对违警罪而言的，如德国在1975年进行的刑法改革中就排除了违警罪的刑事犯罪性质，把违警罪只视为一般的违反法规行为。所以，我国不存在进行类似于上述国家的“非犯罪化”运动的空间，因为外国予以非犯罪化的行为在我国大多数本来就没有规定为犯罪。
二、犯罪构成理论不宜动摇 ——解析犯罪构成体系及其要素之争
（一）犯罪构成四要件体系是否有必要改变
关于犯罪构成应具备哪些共同要件，我国刑法学界传统的且目前仍居主导地位的观点是四要件说。即认为，构成任何犯罪，都必须具备犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面、犯罪客体四大要件。但也有不少学者对传统的四要件体系提出了异议，试图从不同的角度、不同的方面对之进行修正。即有二要件说、<11>三要件说、<12>五要件说<13>等等。
笔者认为，综观当今世界各国和地区的刑法理论，主要存在三种犯罪构成理论模式：其一，以前苏联和中国为代表的平行模式，由犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面、犯罪客体四个并列的要件组成一个有机的整体。其二，以德国、日本为代表的递进模式，即由构成要件该当性、违法性、有责性三大部分组成的依次递进进行判断的模式。其三，英美法系国家的双层控辩平衡模式。在这种双层模式中，第一层次是犯罪本体要件，也称为积极的犯罪构成要件肯定犯罪的成立，包括犯罪行为和犯罪心态，体现控方的权力，表征刑法的保护社会机能；第二层次是责任充足条件，也称为消极的犯罪构成要件否定犯罪的成立，包括未成年、精神病、正当防卫等免罪辩护理由，体现辩方的权利，表征刑法的保障人权机能。笔者认为，客观地讲，这三种犯罪构成理论模式都是特定法律文化发展的产物，都有其优点，也均有其不足，很难说孰优孰劣。像其他两种模式一样，中国的犯罪构成模式也有其不足之处，比如正当行为应当置于犯罪构成要件模式中的什么位置的问题就不无可议之处。近年来，有些学者片面地鼓吹德日的递进式模式，彻底地否定中国的四要件平行模式，并不是一种科学的态度。中国的四要件平行模式有其存在的深厚的理论基础和实践生命力，从目前来看，还是很难推翻的。所谓二要件说、三要件说、五要件说等不同主张大多只是对四要件及其具体要素的不同组合而已，可以说没有多大的新意，并没有对四要件说进行实质性的、脱胎换骨的变革。
（二）犯罪客体是否犯罪构成要件
在刑法学界，对于犯罪客体是否应当作为犯罪构成要件，存在以下两种不同的主张：１．肯定说。这种观点认为，犯罪客体是犯罪构成的必要要件，没有一个犯罪是没有犯罪客体的，犯罪之所以有社会危害性，首先是由行为侵犯的犯罪客体所决定的。<14>２．否定说。这种观点认为，犯罪客体不是犯罪构成的必要要件。<15>主要有如下理由：第一，犯罪客体实际上是刑法所保护的法益，属于犯罪概念的内容，应在犯罪概念中研究。第二，行为只要符合了犯罪客观要件、主体要件和主观要件三个要件，就必然侵犯了犯罪客体，不可能出现符合上述三个要件却没有客体的情况。第三，将犯罪客体不作为构成要件，并不会给犯罪定性带来困难。第四，国外刑法理论中也没有人认为刑法所保护的法益是构成要件。<16>
笔者认为，主张犯罪客体是犯罪构成必备要件的通说是较为科学的。没有犯罪客体要件必然会影响到许多犯罪之罪与非罪、此罪与彼罪界限的区分。第一，犯罪客体对罪与非罪的区分具有重要意义。对正当防卫、紧急避险等正当行为、自杀和自伤、毁损本人财物等行为之所以不以犯罪论处，就是因为这类行为没有侵犯刑法所保护的社会关系，不符合犯罪客体要件。在司法实践中，因属于正当行为等上述情形而不构成犯罪的案件较少，这也是一些学者认为犯罪客体要件对司法认定没有意义的原因。但是，这类案件尽管少见，但毕竟还是现实存在，因而这并不能成为取消犯罪客体要件的理由。这就像刑法中背叛国家罪等一些罪名尽管很少适用但也不能取消一样。第二，犯罪客体对区分此罪与彼罪也具有重要意义。比如，扔手榴弹杀人，到底是定故意杀人罪还是定爆炸罪，这就要看侵犯的客体是公共安全还是特定人的生命权利。需要指出的是，我们并不反对将法益这一外国刑法理论中的重要概念引入中国刑法学的犯罪客体理论中，即将犯罪客体修正为刑法所保护的法益也未尝不可。
（三）犯罪主体是否犯罪构成要件
对犯罪主体是否应当作为犯罪构成要件有以下两种不同的主张：１．肯定说。这种观点认为，任何犯罪行为，都是一定的犯罪主体实施的，没有犯罪主体，就不可能实施危害社会的行为，也不可能有危害社会的故意或过失，从而也就不会有犯罪。所以犯罪主体是犯罪构成不可缺少的要件。<17>２．否定说。持这种观点的学者认为，犯罪主体不是犯罪构成的要件。如有学者认为，法律上关于刑事责任年龄和刑事责任能力的规定，是要解决人认识和控制自己行为的能力问题，这些能力是属于主观范畴的东西，因此它们理应列入主观要件，至于特定的身份，像刑事责任能力一样，仅仅是犯罪行为的前提条件，而与行为的性质没有直接的关系。故犯罪主体要件没有存在的必要。<18>也有学者认为，犯罪构成要件应当具有普遍适用的意义，刑法分则所要求的特定身份由于不具备这种普遍性，因而不能作为犯罪构成要件。<19>
众所周知，在西方刑法理论的演进过程中，刑事古典学派强调的是行为中心论，刑事实证学派强调的是行为人中心论。实践证明，这两种理论都有失偏颇，行为中心主义和行为人中心主义从对立走向调和折中早已成为当代刑法发展的主流。这一发展趋势在犯罪构成理论中也得到了体现，行为人和行为都成为犯罪构成不可或缺的要件。行为人的刑事责任年龄、刑事责任能力、特定的身份等特征是区分罪与非罪、此罪与彼罪、罪轻与罪重的重要根据，是必不可少的犯罪构成要件。犯罪主体要件也可以分为共同要件和特殊身份要件两个层次，不能因为特定身份不具有普遍性意义就否定其对某些犯罪的构成要件意义。犯罪主体也是不能被犯罪主观方面要件包含的，比如一个已满１４周岁不满１６周岁的行为人多次实施盗窃行为的案件，行为人对盗窃行为可能完全符合故意的主观方面特征，此时如果不考虑主体要件的话，就无法区分罪与非罪的界限。特殊的主体身份更是主观方面无法包括的，比如是否属于国家工作人员是区分挪用公款罪和挪用资金罪的界限，如果只考虑行为人主观方面是无法区分两罪界限的
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