死刑的价值之维－－邱兴隆教授讲座记录

程燎原教授（以下简称程）：今天晚上由邱兴隆教授来作报告，题目是《死刑的价值之维》。

　　邱兴隆教授（以下简称邱）：今天我讲的框架是这样的：首先，我谈对刑罚一般价值的认识，然后将死刑问题置于死刑的价值框架下来思考：死刑到底有没有价值？首先我把我的结论告诉大家，我认为死刑是没有价值的，死刑应当废除。

　　今天我就是来证明死刑没有价值。首先,我们来看看刑罚应该有哪些价值,陈兴良教授提出刑罚的三大价值，即公正、谦抑、人道，我认为刑罚的三大价值是刑罚的效益、刑罚的公正、刑罚的人道。我不同意陈兴良教授“谦抑”这个说法，“谦抑”是个外来语，汉语中是没有的，我听说日本人只要是表达不了的东西他就用个汉字（笑），这样反而给汉字翻译过来带来麻烦。陈兴良教授讲的“谦抑”是说刑罚用得越少越好，我认为刑罚应该用的时候就应当用，不该用的时候就不用，而不能简单说刑罚用得越少越好。

　　首先，我谈谈刑罚的效益，用经济学的分析方法来说，刑罚的效益是指刑罚的成本与刑罚的积极成果投入产出比，我认为刑罚效益有三个不同层面的要素：一是最初始的要素，也是最低层的要素，即效果，有很多人把刑罚的效果与效益混为一谈，是不对的，效果与效益是有区别的。这里谈的刑罚的效果应当注意两个问题：刑罚的效果应当是指刑罚的积极效果，这种积极效果从狭义上界定往往是预防犯罪，预防犯罪的效果有一般预防和个别预防之分。另外，刑罚的效果作为刑罚效益的构成要素的效果是刑罚的第一效果。我们说的刑罚的效果就是指刑罚的积极效果扣除刑罚的消极后果后的积极效果的余额，只有这个余额才能纳入到刑罚的效益研究中来。第二个层面就是刑罚的有益性，所谓有益性就是指刑罚纯积极效果应大于刑罚的成本。第三个层面的要素就是节俭性,我这里讲的节俭性类似于陈兴良教授所说的“谦抑”性,我不同意“谦抑”性的原因也在于“谦抑”性只是刑罚的效益的一个要素，而没有涵盖全部要素。当两种不同的刑罚方法达到的效果一样的时候，应当选用成本低的刑罚方法。

　　第二是刑罚的公正价值，我认为，所谓刑罚的公正就是指从社会的角度来说，刑罚是社会所能接受的，同时从犯罪者的角度来说，刑罚又是他应当能接受的。刑罚的公正性又分为质的公正与量的公正。刑罚的质的公正性也就是指有罪必罚，无罪不罚，刑不及无辜，刑罚应不应当用的问题，要么就是"YES"，要不就是"NO"。还有一个是量的公正，而刑罚的量的公正也就是指罪刑相适应，犯多大的罪就判多大的刑，同罪同刑。

　　我们再谈刑罚的人道价值，我认为，所谓"人道"就是要把人当人，在刑罚中的人道就是要把犯罪人当人。首先看什么是人，人有双重属性，一是基于其动物性有其自然需求，而基于人的社会属性有其社会需求，那么要把人当人就要尊重人的两大属性。研究一种刑罚是不是人道，首先要看人的哪些权利是可以剥夺的，哪些权利是不可以剥夺的，后者是好界定的，我想采用一种历释和类推的方法来解释这个问题：在历史上有纷繁复杂的刑罚，而很多刑罚已经被废除了，废除的理由是大家一致认为它们是不人道的刑罚，历史上曾十分盛行而现在被废除的刑罚方法至少有这么三种：一是肉刑，狭义上的肉刑是毁坏人的肢体和人的完整性，如宫刑，劓刑。二是体罚，如笞刑、杖刑等，它未必毁坏肢体完整，但它给人带来肉体痛苦。第三是羞辱刑，其本质特征是毁损人的人格和名誉，这也是不人道的。前面两类刑罚方法是剥夺了人基于自然属性而产生的权利，而羞辱刑则侵犯了人基于社会属性而产生的权利。

　　接下来我们从刑罚的效益价值来考察死刑是不是正当的。首先我们看死刑是不是有效的。我的回答是肯定的，也就是说死刑具有个别预防和一般防预功能。死刑完全剥夺了犯罪人再犯罪的能力，这是个别预防功能，从一般预功能看，死刑也是有效的，因为只要人怕死就会有人怕死刑。第二，死刑是不是有益的，有三种情况：①当死刑被用于保护其价值大于人的生命的价值权利的时候，死刑是有益的，比如国家安全、公共安全；②当死刑被分配于所侵犯的权利的价值低于人的生命价值的犯罪的时候,死刑是无益的,比如用死刑来保护大熊猫，用人的生命来保护一只猫（笑）是无益的；③这第三种情形是值得我们研究的问题，死刑所适用的犯罪正好是侵犯人的生命的犯罪，我认为是不值得的，投入的是生命，保护的也是生命的话，那么死刑的价值为零。从量上只有当死刑保护的生命量大于死刑所剥夺的生命,那么死刑就是正当的,但是死刑剥夺的生命量是大于还是小于死刑所保护的生命量，这是一个无法证明的问题，因为我们没法肯定有多少人没被杀是因为犯罪适用死刑所致，我们大家都没被杀,但也不能完全否认我们中间有潜在的被谋杀者（笑）,所以死刑成本的生命量是可以确定的，但死刑保护的生命量是无法确定的。三是死刑是不是节俭的，死刑相对于比他轻的刑罚比如无期徒刑是不是有更大的效果。这里我不作过多证明。证明无的是、比较权威的是有关联合国对有关国家进行的三种分析：对废除死刑的国家相对废除死刑后原来的犯罪相对于废除前的犯罪进行比较分析，得出的结论是废除后犯罪率没有明显上升；对废除死刑后恢复死刑的国家，恢复死刑后犯罪率的变化相对于恢复前的变化进行比较得出的结论是恢复死刑后犯罪率没有明显下降。这两个都是纵向比较，下面看横向比较，不同国家对同一时期同一犯罪率进行比较，在废除死刑的国家的犯罪率并不明显高于废除死刑的国家的犯罪率。这样，我们得出的结论是：有没有死刑都差不多，死刑不是追求刑罚的效益价值所必要的一种刑罚方法。

　　我们再从公正的价值角度来看死刑，刑罚的量的公正性跟死刑密切相关，因为死刑是最严厉的刑罚方法，它代表着刑罚的一种量，从量的公正来说，有没有死刑或者说死刑的有无对于刑罚的公正的实现有没有影响值得我们研究。关于刑罚的量的公正在历史上曾存在两个标准：一个是等害报复的标准，另一个是等价报应的标准。前者历史渊源流长，康德用一种思辨的方式来表达：假如你偷了别人的东西就等于偷了自己的东西；假如你杀死了别人也就杀死了自己。"等价报应"不等同于"等害"，最先提出"等价报应"的是黑格尔,他讲的是价值的等同,他按犯罪严重性将犯罪行为排成由强到弱的阶梯，然后将刑罚的严厉性作为标准排成一个阶梯，然后追求重罪重刑，轻罪轻刑，使其顺序对等。等害决定了刑罚的具体形态，而等价决定刑罚的轻重。我们现在说死刑是公正的，所谓"杀人偿命、借债还钱天经地义"。这实际上是立足于等害的，等害报复行不行？我认为不行，不是我认为不行，老黑格尔认为不行，黑格尔讥笑康德：你说以牙还牙，如果一个满口无牙的老太太打掉别人两颗牙齿，老太太拿什么牙齿来还啊？（笑）,你说以眼还眼,一个独眼龙抠了别人两只眼睛，他拿什么来还啊？（笑），他这是一种抽象思辨，很有说服力。这反映等害报复有一个谬误：试图以有限的刑罚来对付无限的犯罪，这是不可能的。在美国有十三个州没有废除死刑，对杀人罪处死刑只限于一级谋杀，大量的杀人罪是没有判死刑的，没有判死刑的情况之下刑罚是不是就不是公正的呢？美国人认为是公正的，中国人照样认为是公正的，在中国，杀死丈夫被判死刑缓期两年执行照样是认为公正的，因为她实在受不了丈夫虐待，趁丈夫睡着的时候把他给杀了。假如杀人偿命天经地义，对于杀人未偿命者是不是违背了天经地义？从这两个方面可看出没有死刑，刑罚照样能做到公正，把没有死刑的最严厉的刑罚适用于以前适用死刑的犯罪，这就是罪刑相适应，刑罚的公正价值的实现不需要死刑。

刑法的人道就是把犯罪人当人，而执行死刑的过程就是人变成尸体的过程。前面我们谈到毁坏人的肢体刑是不人道的，但肢体毕竟是人身上的零件，砍掉人的零件是不人道的，把整个机器给砸了就人道了？有人说死刑不痛苦，你死过吗？你没死过凭什么说死刑不痛苦？（笑），有人曾真实地记载了美国一次执行毒气刑的过程，一放毒气那罪犯就挣扎往外跑，工作人员弄了三次才把他弄死，假如他不痛苦他跑什么？（笑）。我们任何人都没有过死的体验，你能说死刑不痛苦吗？

　　以上是我对死刑从刑罚的三个维度进行分析，我的结论是：死刑不能证明是符合刑罚效益价值的刑罚方法，死刑不是实现刑罚公正价值的必要手段，死刑是有悖人道价值追求的刑罚方法。死刑不仅不是实现刑罚价值所必要的，而且死刑的存在还严重妨碍了刑罚的价值追求。因此，死刑应该废除，而且应该尽快废除。胡云腾教授提出中国要一百年才能废除死刑，我认为：一百年太久，只争朝夕。谢谢大家。

　　程：下面请各位主评人对邱教授的报告进行点评。

　　李交发教授：邱教授这个主张我是赞同的，但如果废除死刑只从这三个方面来谈是不够的，还应从法律文化方面来考虑。"杀人偿命，天经地义"，这就是一种文化（笑），如果我们能做好刑罚文化的普及工作，让大家认为死刑比砍一只手不人道，那就好办了，不要一百年，也不要明天，现在就可以废除了。

　　孙长永教授：我认为现在还不是废除死刑的时候，但对师兄从公正和人道价值上去论证，我还不太理解，我就想借此机会请教一下师兄（笑）：等价报应用什么标准来衡量？你认为刑罚与犯罪序列对称就实现了公正价值，但最重的刑罚有没有一种标准？在中国，人们能不能接受无期徒刑是最公正的刑罚？关于刑罚的人道价值，你说到所谓人道就是把犯罪人当人，这个立论本身我就不理解，要剥夺一个人的生命，本来这个犯罪人就失去了人性，为什么不能让他彻底消失。

　　程：邱教授说死刑不把犯罪人当人，我觉得这个推论是错误的。执行死刑的时候，它的对象显然不是尸体，而是活生生的人，这就是把他当人执行的。再一个问题，死刑剥夺了人的生命权，我想到生育权也是基于自然属性而产生的一个基本人权，计划生育剥夺了人对于自然属性而产生的生育权，能不能就邱教授的观点推断计划生育是不人道的？第三个问题，邱教授认为生命权是人的首要权利，在价值观念和文化观念上讲，特别是近代来人们对自由的高扬远远高于生命：若为自由故，二者皆可抛。抛什么呢？抛生命，抛爱情（笑）。由此看来自由比生命更重要，是不是可以说：废除自由刑比废除死刑更紧迫呢？

　　汪太贤教授：我主张死刑保留,我认为死刑是有价值的。死刑执行的对象,不能把他看成一个人，他只有生命，只有自然属性而没有社会属性。台湾有学者指出人是人性与兽性的结合，当人性大于兽性，他是人，当兽性大于人性，它不是人，是兽，当没有兽性，他就是神（笑）。对不是人的人就不能讲人道，死刑本身就是不人道的，他本身不具有人道性它才有价值。

　　谭志君博士：我认为刑罚的价值应该是多元的，死刑的价值也应是多元的。另外，谈死刑应该废除要与其他刑罚进行考虑，这要进行比较性研究，考虑死刑的存废时需要考虑几对矛盾：死刑的正价值对负价值之间的矛盾；死刑的罪刑相适应与死刑适用时的非对称性的矛盾；死刑执行的彻底性与死刑错误执行不可逆转性之间的矛盾。

　　邱：我就刚才几位教授的点评进行答辩。

　　李交发教授认为仅仅从价值角度考察死刑的存废是不够的，我完全赞同，谭志君博士也谈到刑罚价值的多元性，我在我最近将出版的专著《死刑之维》中将从多个维度去分析死刑，其中包含李交发教授说的文化之维。

　　孙长永教授认为的等价报应跟我的理解不一样，等价报应或罪刑相适应是绝对不可能制约上限和下限的，只能是你选择一个最严厉的刑罚方式，废除死刑后，中国人能否接受终身监禁，我相信能。但实践层面这一点我也可以不考虑，台湾有位学者说：什么是学者，学者就是什么都敢说，说了不算数的人（笑）。如果我从实践的层面考虑的话，我就不要做学者了（掌声），我相信总有一天会有更多的人希望废除死刑。（掌声）

　　程燎原教授认为执行死刑就是把人当人，我注重结果，而这个过程又是使人由生变死的过程，在其他刑罚中不存在这样一些问题。

　　生命权与生育权是有区别的，生育权是附属于生命权的，计划生育只是限制人的生育权，死刑则是剥夺人的生命权，是不能类比的。

　　有关自由，我说人的生命权高于人的其他权利。程燎原教授拿自由作类比，但这里面有个偷换概念的问题，自由刑的自由特指人身自由，但程燎原教授讲的自由，仁人志士高扬的自由是一个抽象意义上的自由,所以不能用一种总概念来代表一个属概念,可能是我强奸了程教授的意思啊！（笑声、掌声）

　　程：他并没有强奸我的意思，我只是给他设了一个陷阱，看他有没有一个清晰的头脑。（笑声）

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