论商业受贿的行为特征及其防范----兼谈对“黑哨”的刑法思考

　　 <摘 要>
商业受贿是在商业活动发展过程中，随着投资主体和经营主体分离而逐步出现的负面产物。随着商业活动的日益扩大，其社会危害也同时加重，它也就从一种普遍存在的商业贯例成为刑法禁止的犯罪行为。商业受贿的本质特征在于行为者对其在商业活动中的义务的背离，同时也破坏了商业活动的公平竞争秩序，这是其与公务受贿的关键区别。对此行为的预防，不仅要明确对其的刑罚处罚，更要加强对行为者的监督。

　　 <关键词> 商业受贿 公务受贿 黑哨

　　
改革开放以来，国家由计划经济向市场经济转换，各类公司大量涌现，在市场经济体制完善过程中，相应的法规不完善，又缺乏市场主体自律管理的机制，各类商业活动出现了不少问题。尤其是以帐外暗收回扣为主要表现形式的商业受贿行为呈迅速扩张趋势，造成一系列负效应<1>,不仅损害了投资者的利益，也扰乱了社会经济公平竞争秩序。为此，本文拟将对商业受贿行为的特征发表几点看法，以进一步揭示商业受贿行为的严重社会危害性。

　　 一、商业受贿行为的含义及其产生过程

　　
商业受贿是指公司、企业的工作人员等经营者在商业活动中(主要是市场交易活动)滥用管理权或利用职务上的便利，索取他人财物或非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为。通常其表现为交易活动中公司、企业的工作人员等经营者收受财物等或帐外暗收回扣及手续费等。商业受贿是与商业行贿相对而言，是商业贿赂的一个方面。其主体是公司、企业中具有领导、监督、管理和经营职权的人员，如有限责任公司和股份有限公司的董事长、副董事长、经理等，故司法解释称此为公司、企业人员受贿罪。由于这些工作人员负责公司的日常经营和管理活动，对公司的经营状况和发展前景起着至关重要的作用，因此他们受贿滥用职权的行为的社会危害性十分严重，刑法才把其受贿行为规定为犯罪。

　　商业受贿罪与公务受贿罪虽然都是受贿行为，但二者最根本的差异不是其主体的不同，而在于其侵犯的客体不同。商业受贿主要是对经济管理制度的侵害，其行为侵犯了社会主义市场经济秩序，具体来说是对商业秩序的破坏，因此刑法将它列入破坏社会主义市场经济秩序罪一章中；而公务受贿主要是对国家的廉洁制度的破坏，是对公务行为廉洁制度的侵犯。为此，理论上更多地称后者为商业受贿罪，这才更精确地反映出本质特征。

　　由于商业受贿行为只发生在特定的商业领域内，故它是商业活动发展到一定程度时才出现并逐渐泛滥的。在公司成立前商业活动的主体既是投资者又是经营者，二者的权力合一，利益归一，无所谓滥用职权，谋取私利，故不会发生商业受贿行为。在公司初创期间，虽然投资者的所有权与经营者的管理权分离，实行两权分立，经营者的利益与投资者的利益各自独立，但由于那时公司成立大多采用“特许主义”或“核准主义”，即公司的成立要国王的特许或政府的核准，这就极大限制了公司的活动和经营者的管理权。此时商业受贿行为被限制在极小的领域内，其社会危害性不大，因而只是被视为一种商业惯例而未加禁止<2>。自发达国家采取“准则主义”后，公司成立的法律限制放宽，公司经营者的权力也迅速膨胀，在巨大利益的推动下，商业受贿行为发生的领域不断扩大，其危害性也越来越明显，越来越严重。此时，矛盾激化的结果是，各国才纷纷从立法上对商业受贿行为作出规定，如德国的《反不正当竞争法》第12条规定“商业企业的雇员或代理人在商业交易中用不正当方式订购或要给予某人利益，从而索取、收受贿赂的，构成犯罪”<3>。日本则在《有限公司法》第82条规定了“关于损害公司的行贿受贿罪”并在第83条对此行为作了处罚规定<4>,法国的《刑法典》第177条也对此作了专门规定<5>。

　　从我国情况来看，商业受贿现象是在改革后市场经济充分发展的条件下出现并逐渐泛滥，其社会危害日益暴露并加重，我国才相应地在80年代改革开放初期出台了有关行政法规，如81年国务院颁布的《关于禁止商品流通中不正之风的通知》、86年的《关于禁止在社会经济活动中牟取非法利益的通知》等等。随后，有关商业受贿的立法和司法解释出现了，如《关于审理经济活动中收受各种提成、酬金案件的几点意见》。90年代以来进一步在《反不正当竞争法》、《公司法》、《刑法》等一系列单行法规中对商业受贿行为作了较为完善的规定。可见商业受贿行为的社会危害是随着公司、企业的发展而产生并逐步严重，其法律责任相应地从无明确规定到明确规定，从承担民事、行政责任到民事、行政、刑事责任有机结合，这是一个漫长的发展和完善过程，它是随着社会经济的发展而日趋完善。

　　最近炒得沸沸扬扬的足球“黑哨”问题，最高人民检察院出面解释说要按商业受贿罪进行起诉，其理由是足球已经产业化，其性质等同于企业的商业运作。其实大家都知道“黑哨”并不是这一两年才有，已经老早就存在了，为什么现在才关注到这个问题，才考虑司法介入问题？这实际上是足球产业商业化过程中成熟化的表现，符合商业受贿罪的一般产生过程。起初足球作为一项产业，商业化气息还不浓，“黑哨”还仅处于萌芽阶段，其危害性还不是特别严重，因而大家对其尚能忍受。那时，对“黑哨”显然是按其行规进行内部处理，而不考虑司法介入。直到2002年1月23日，中国足协对黑哨的态度仍然如此，称“对于主动坦白问题、将所受钱款退还俱乐部、检查态度良好的裁判员，将不会曝光，并将继续使用”<6>。实际上，最近一两年，足球产业逐渐商业化，其市场越来越大，而随之而来的“黑哨”问题也越来越严重，人们对其危害性认识也更加清晰，对其关注也就越大，“反黑”的呼声也就越来越强烈了。于是，矛盾最终激化了，才有了最后的司法介入，才有了人大代表的提案，才有最高人民检察院的出面解释，才有裁判面临着商业受贿罪的刑事处罚。因而，对“黑哨”的关注鲜明地反映出商业受贿罪产生的普遍规律。

　　 二、商业受贿的本质特征

　　
商业受贿作为市场经济的负面产物，是在商业活动发展到市场经济程度后才出现的，其除了发生在特定的商业领域内这一特征外，笔者以为至少还有以下两个特征。

　　第一、商业受贿行为本质上是一种经营者违反职业道德，不合理行使管理权，损害投资者利益的行为，这就败坏了企业的声誉和正常管理活动。在市场经济条件下公司所有权与管理权分离，所有权归投资者；而管理权由投资者授予经营者，以确保经营者在商业活动中能维护投资者的利益。在公司内部运作机制上具体表现为投资者(股东)组成权力机构——股东会，而董事、监事、经理等经营者由股东会立接或间接选任；经营者的权力来源于股东会(有学者认为其权力还来源于法律的直接规定)<7><6>。这种两权分离机制是公司高效经营本身的客观要求，有利于加快和保障经济发展，因为社会化管理加上社会化集资会产生巨大的生产力。但产生这一生产力必须有一个前提——经营者合理行使管理权，以保证有效的社会化管理。这就要求经营者对投资者有合理行使管理权的义务，此义务在大陆法系国家称为忠实义务，在英美法系国家称为信义义务，其核心内容是经营者不得为了个人的利益而牺牲公司的利益，它是一种不得滥用职权的职业道德要求。而对于足球裁判而言，被授权进行裁判，就是一个受托管理活动，秉公执法则是其应有的职业义务。

　　
当经营者违背这一义务，滥用了职权时，预期的社会化管理效应大大打了折扣，甚至适得其反，反而加大程度损害公司的利益，同时也不可避免败坏了企业的声誉。通常经营者滥用职权的目的是谋取私利，同时也给予行贿者一定的利益。当受贿者为行贿者谋利益时，往往考虑把公司的利益割让给行贿者——当然，有时受贿者并不直接损害公司利益，而是通过给予行贿者在竞争中的不当优势从而破坏竞争秩序，进而导致公司利益的间接受损。商业受贿对职业道德的违背和对投资者利益的损害是显而易见的，故我国《公司法》第59条规定公司经营者有忠实履行职务的义务并强调不得受贿，可见商业受贿是对法律化的职业道德的违反。“黑哨”的行为是裁判对其法定职责的违反，其行为损害了裁判的形象、公信力、权威，破坏了足协对足球比赛的管理制度。因此，可以看出商业受贿是对公司作为一种独立经济实体内部权利义务的破坏。

　　
第二、商业受贿违反了公平竞争秩序，损害了社会公众利益。在市场经济条件下，经营者的公平竞争是商品经济的强制性规律，是商品经济发展的必然结果，也是市场活动的核心。正如马克思所说的那样“只有通过竞争的波动从而通过商品价格的波动，商品生产的价值规律才能得到贯彻，社会必要劳动时间决定商品价值这一点才能成为现实<8>,可见公平竞争是价值规律贯彻的前提，而市场经济只有在价值规律作用下才能促使资源优化配置，从而促进经济发展。

　　
商业受贿行为对公平竞争秩序的破坏首先表现为其使得竞争者地位不平等，因为受贿者常通过给予行贿者与其交易的优势来报答行贿者的行贿，从而剥夺了行贿者之竞争者与受贿者所代表公司交易的权利。在这一过程中，受贿者扮演了行贿者“帮凶”的角色，共同营造了不公平竞争的秩序。例如，在一次酒会交易会上，四川某酒厂利用为采购方代表包下豪华酒席的手段，获得近千万元的成交额，成为订货会上的大户<9>。在此例中采购方代表(受贿者)无疑与该酒厂(行贿者)共同破坏了公平竞争秩序，使得其它酒厂丧失与该酒厂公平竞争的权利，从而丧失可能的利益。其次，商业受贿还使竞争处于无序状态，影响整个市场机制的运行，妨碍市场经济有序发展。受贿行为使得竞争主体地位不平等的同时，刺激了竞争者通过这种立竿见影的非法手段以达到竞争中的有利地位，造成竞争者无心把精力放在革新技术、改善经营方面以提高竞争能力。在前例情况下，各酒厂在下次交易会上可能就仿效前者花大量精力行贿采购方代表，而非集中力量提高质量降低成本。这样就导致商业竞争的混乱状态，从而产生巨大破坏力，阻碍社会经济发展。最后，商业受贿也损害了消费者利益。由于行贿者行贿要花钱，这笔资金只能算在商品成本上，从而导致价格相应上扬，正所谓羊毛长在羊身上。消费者在购买此类质低价高的商品时，必然是遭受经济损失，也就是商业行贿者最终会把贿赂的支出转移给消费者，从此意义上讲，受贿者所代表的公司作为交易中的买方其利益遭受到损失是不言而喻，因为这种交易必然增加其运作成本。“黑哨”所导致的竞争秩序的不公平，这是不言而喻的，近两年来各大俱乐部的上诉、退出足坮等等最能反映此不公平，最近报刊杂志已对其进行了长篇累牍的报道，笔者就不再累述。由上可以得出结论：商业受贿行为又是对公司外部的公平竞争秩序的破坏。

　　 三、商业受贿的立法对策

　　由商业受贿行为的产生及其特征可以看出，它是经营者在商业活动中违反职业道德，破坏公平竞争秩序的行为；它不仅败坏了社会风气，而且严重地扰乱了社会经济秩序和正常的经济环境，不仅败坏社会主义精神文明建设，而且阻碍社会主义物质文明建设。探索其产生的根源，一是行为人主观意志不坚强，不能抵制腐朽思想，没能抗拒巨大利益的诱惑；二是公司经营机制不完善，对工作人员行使经营权没有恰当的制约和监督。因此，要杜绝此行为首先要加强职业道德教育，培养正确的敬业精神，制造良好的社会风气，加强精神文明建设，这样就从主观上消除人们的受贿欲望，因这不是法律本身的问题，故就不再多述。其次，还要完善法规，加大对经营者权力的制约和监督，正如孟德斯鸠所讲的“一切有权的人们都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止……从事物的性质来说，要防止滥用权力就必须用权力约束权力”<10>；只有完善公司内部权力制衡和监督制度，才能从客观上消除滥用权力的条件，使商业受贿行为趋于灭亡。实际生活中，深圳工程咨询公司副经理兼广州经理曾利华受贿案就是因为公司内部权力的行使缺乏限制和监督<11>。

　　完善公司内部经营管理机制，使工作人员分工明确，职责分明，笔者以为可以从以下两方面对公司法及相关法规进行调：

　　
第一、对董事、经理等经营者权力的适度限制。首先，《公司法》规定董事长作为公司的唯一法定代表人，这是世界少有的<12>，在目前许多公司的资产高达几亿元乃至上百亿元情况下，其权力尤其显得庞大。笔者以为可以借鉴国外增设法人代表削弱董事长的权力。其次，《公司法》第43、48条规定董事长有主持会议的权力，并规定董事长因特殊原因不能履行职务时由其指定的副董事长或其他董事主持会议，而没有规定若董事长怠于履行该权力如何处置。现实中“碧纯”牌蒸馏水侵权纠纷案就出现了此问题<13>，符合法定人数的董事决议召开董事会而董事长拒绝参加大会。对此，立法上应规定当符合法定条件召开董事会或股东会而董事长拒绝主持会议时，可由临时选出的会议主持人代替董事长行使职权。再次，由于实践中常常由董事长兼任经理更是加大了其权力。因此，有必要规定禁止兼职，或干脆取消经理职权而分散给股东会和董事会。最后，由于《公司法》对股东会和董事会的权力都以列举形式规定，故当出现规定之外的权力时，往往由作为法人代表的董事长获取，进一步使其权力膨胀。故对股东会和董事会的权力应分别以排除式和列举式未规定，这样可以适当配置公司的管理权，避免“权力真空”的出现，防止董事长滥用权力。

　　
第二、加强对董事、经理和监事等经营者的监督。首先，由于小股东大多不愿意参加股东会，股东会往往被大股东控制，进而又控制监事会，导致对代表大股东的董事、经理的监督大大削弱。他们违法损害小股东利益的行为由谁来追究呢?《公司法》第111条仅规定股东可对股东会和董事会的违法行为起诉。故应规定任何股东都可以对经营者的违法损害公司利益行为进行控告、起诉，而不必非得由公司来起诉；这样就可以加强对经营者的监督，有利保护股东尤其是小股东的利益。其次，还应强化监事会的监督职能。如前所述，监事会易被大股东控制，故其监督职能弱化，可以规定只有专业人员才能担任监事并且以“累积投票”制来选任监事，这样就可增强监事的独立性和公正性。最后，缺乏对监事的监督是我国公司立法的又一大漏洞。当代表股东组成公司的唯一监督机关的监事自己违反义务时，谁来对其进行监督、怎样才能维护公司利益？显然需要对监事履行职责进行监督，没有监督便容易产生滥用权力，1999年暴露的国际奥委会受贿事件便是个缺乏监督的典型例子，据报现在国际奥委会道德委员会下设一独立监事负责监督委员们的行为<14>。而“黑哨”的暴光，最大的功劳便是各大俱乐部、媒体、球迷对裁判的监督。故应增加有关条款由董事、董事会或股东会对监事的职务行为实行监督。

　　 “你们想预防犯罪吗? 那你们就应该把法律制定得明确和通俗”<15>，贝卡里亚对预防犯罪的精辟见解告诉我们要预防商业受贿就应该制定出明确和通俗的法律，规定经营者的管理权限、责任及怎样对其权力进行监督和限制、怎样追究其责任。只有这样，才能预防商业受贿行为的发生，才能保障公司这种市场主体的正常运行，才能推动社会经济的健康发展，才能促进社会主义精神文明和物质文明的建设。

　　 *林安民，男，1977年生，福建福州人，华东政法学院刑法教研室。

　　 <1>
吕景春、庄核，《回扣及后果：一种不该忽视的经济现象》载《当代财经》，1999年第2期第55-56页；该文论述了回扣的四大负效应：1、拉大贫富差距2、国有资产流失3、低水平竞争4、物价上涨。

　　 <2> 国家工商管理局：《现代竞争法的理论与实践》，法律出版社1993年版，第193页。

　　 <3> 周其华，《中外反贪污贿赂比较研究》，经济科学出版社1997年版，第29页。

　　 <4> 卞耀武，《当代外国公司法》，法律出版社1995年版，第572页。

　　 <5> 同前注<3>第128页。

　　 <6> 转引自沈雷：《龚建平被捕了》，文汇报，第8版。

　　 <7> 周友苏，《公司法律制度研究》，四川人民出版社1993年版，第303页。

　　 <8> 《马克思恩格斯全集》，第21卷第215页。

　　 <9> 王存学，《竞争法与市场经济》，工商出版社1995年版，第191页。

　　 <10> 孟德斯鸠，《论法的精神》（上），商务印书馆1961年版，第154页。

　　 <11> 杨继亮，《腐败论》，中国社会科学出版社1999年版，第427页。

　　 <12> 张开平，《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社1998年，第302页。

　　 <13> 朱榄叶等，《“碧纯水”侵权案探讨》载《法学》，1997年第12期第53-53页。

　　 <14> 参见1999年11月1日《文汇报》第四版。

　　 <15> 贝卡里亚著，黄风译，《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社1997年版，第104页。