自救行为论
作者：刘铁诚 阅读6338次 更新时间：2007-06-21
一、时不我待——完善自救行为理论之重要性我国刑法理论界的通说认为，犯罪是违反刑法、应受刑罚惩罚的严重危害社会的行为<1>.对于犯罪的认定，从形式上而言是违反刑法、具有符合刑法规定之构成要件的行为，从实质上讲是反社会或具有社会危害性之行为。依大陆法系刑法理论，对某一具有构成要件该当性的行为进行评价时，还必须判断其是否存在阻却违法的事由或阻却责任的事由（正当化事由）。故而在犯罪的认定中，作为消极判断的正当化行为理论有其特殊重要的意义。在我国刑法之中，仅仅规定了正当防卫和紧急避险两类正当行为。然而，在社会实践中，自救行为（例如：甲偷走乙的财物，乙报案而公安机关不受理，乙自行闯入甲家中将财物抢回。又如：甲乙两家相邻，甲长期不在，其院内大树树根害及乙的房屋地基，乙寻甲不得，自行将甲的稀有大树砍倒）时有发生，与公力救济、国家权威和社会秩序存在着诸多方面的冲突与矛盾。所以，在理论上科学的界定自救行为，为其寻找一个合适的切入点，以求在不破坏现存的理论体系、不至于威胁法制的权威与稳定的情况下将其纳入刑法调整的范畴，完善理论，改进立法，进而指导司法实践，就成为我们目前亟待解决的课题。
二、自救行为的概念和特征广义的自救行为，即“自己救自己”<2>、运用自身的力量维护或恢复自己的权益的行为举动。自救与“他救”相对，自救行为与公力救济相对。这一定义乃是直接从自救行为的目的和客观性质本身出发，并不包含国家对其作出的法律评价，在法律和学理上的意义并不明确，因而也包含相当丰富的内容，在刑法学视野当中可以表现为正当防卫、紧急避险等多种具体的形式。
本文所称之自救行为，则是狭义的，也即刑法意义上的自助行为、自力救济。就其表面特征而言<3>，系指权利已经受到侵害的人，在无法或不能及时按照正式正当的法律程序获得国家公力机关救助时，以自己的行为求得权利恢复，而对他人或社会的合法权益造成损害，但为法律或社会公的所认可的行为<4>.从概念的界定上，可以看出自救行为具有如下的特征：
（一） 形式上的违法性如果仅从构成要件方面来看，自救行为在客体上破坏了某种社会关系；在客观方面，自救人实施了某种具体的“危害行为”，造成了某种“危害结果”，且危害行为与危害结果之间存在着因果关系；在主体方面，无论自救人是代表自己意志自然人、还是代表单位共同意志的自然人或单位，都有可能成为刑法意义上的主体；在主观方面，自救人对危害结果的发生存在着故意或过失。
（二） 正当性出于种种理由，自救行为虽然存在着形式上的违法性，但亦有其正当性的一面，所以才成为刑法中的正当化行为。自救行为的正当性特征，要求其必须按照法律所规定的条件以及法律所蕴含的精神来进行。
（三） 善意性即自救人实施自救行为的根本点在于保障或恢复自身的权利这一善良意图，而非出于趁机取利、借机报复等消极目的。自救人主观上的善意，使得自救行为与恶意损害他人或公共利益的纯粹反社会的犯罪行为在根本上区别开来。
（四） 私力性自救行为体现为一种私力救济，即行为人以自己的力量和条件保障或恢复自己的权益，其方式体现为公民或单位个体行为的形式。
（五） 损害性刑法不研究没有代价或者说没有造成损害的行为。所以，进入刑法评价视野的自救行为，其本身必须以给社会某种利益造成一定的损害为代价或前提。
（六） 回避性自救行为理论的重要目标之一是完善正当行为理论。正当防卫和紧急避险理论作为正当行为理论中最重要的架构支撑点，已经相对完备并写入刑法典中，不宜再对其大做减删修改。在可以适用正当防卫或紧急避险的情况下，自救行为理论应当自动让位给更加成熟和深入人心的正当防卫或紧急避险理论。所以，自救行为欲成为专门而精确的法律术语，必须小心的回避正当防卫和紧急避险中已经包含的情况。
三、当然的正义到否定与受限————自救行为的历史沿革与各国现状我国唐代允许对违契不偿的债务人采取自力救助的方法取得补偿。《唐律·杂律》（总第398条）规定，在“负债违契不偿”之罪中，“诸出举，两相和同，私契取利过正条者,任人纠告，利物并入纠人。诸以粟麦出举，还以粟麦着，任依私契，官不为理，仍以一年为断，不得因旧本更令坐利，又不利回利为本”<5>，意即债务人负债不还时，债权人可以自己夺取债务人的财物、奴婢和畜产，只要不超过本契，则即使债务人诉诸官府，也不予追究；如果超过本契，则依超过债务额的部分按赃罪的规定处罚。宋代承袭此制，至明清则禁止私自扣押债务人财务。<6>在西方，罗马法对于自救行为给与了肯定。尽管权利的概念“不存在于现代以前的各种社会的思想领域中”，但“罗马法学含有对个人权利的有力的、尽管是默示而不是明示的肯定”<7>.恩格斯评述道：“罗马的私人权利是私人权利的古典表现”，而且，“罗马人也完全是根据私人权利的准则来看待君主权利的，换句话说，他们把私人权利看成国家权利的最高准则”<8>.出于这样的思想，在《法学阶梯》、《学说汇纂》、《法典》中，自救行为的问题都得到了论述。格拉提安认为，任何人都有权要求返还从他手中夺走的包括无形权利和权力在内的所有财产，无论是使用武力还是使用诈欺；此外，这种救济不仅可以针对原始违法人，而且可以针对第三人。（格拉提安的规则被称为“恢复原状规则”）但是，格拉提安之后不久，教会法学家便创造了一种新的诉讼，它被称为“恢复原状规则之诉”，后来称为“恢复原状之诉”，再以后称为“抢夺之诉”。它适用于各种类型的抢夺；它可以被用来恢复对无形权利以及动产与不动产的占有权；它可以用来起诉第三人，包括不占有诉讼请求物的人；这种诉讼并不要求原告证明他对于自己所主张的土地、财产或权利拥有所有权。最后，这种诉讼甚至可以由本身便是不法占有的人提起。举一个极端的例子，如果甲武力剥夺了乙的占有权，作为报复，乙又武力剥夺了甲的占有权，甲有权要求一项司法命令以恢复他的占有权。这项原则就是，一个被剥夺占有权的人，只要他能够证明他是被用武力或诈欺手段剥夺了占有权，那么在与此事相关的任何事情被考虑之前，他便应当得到恢复原状的初步的司法救济，但是，他不能通过自己实施法律而得到好处。也就是说，教会法学家对于自救行为是持否定态度的。事实上，教会法学家设计恢复原状规则和抢夺之诉的主要目的并不是为保护占有权本身，而是为了惩罚自救行为（和恶意）。
在现代国家（包括我国）的刑法典中，大都没有明确规定自救行为为正当化行为。但是在理论界，大多承认在加以严格的限制的条件下，可以不把自救行为作为犯罪来处理，表现出对自救行为的有限制肯定态度（而不是鼓励）。
英美法不区分民法的自助与刑法的自救，凡有正当理由的私力救济皆构成合法抗辩事由。“当财物实际脱离你的控制以后，可以使用暴力夺回你的财产”，但对不动产则不允许暴力恢复原状。“为了保护自己的财产和排除妨碍，一个人可以把他使用暴力损害他人财产的行为说成是有正当理由的，即使在这类案件中，他也仍然不能作出比为了保护其合法权益所必须的更多的损害行为”。美国《模范刑法典》第三章“违法阻却之一般原理”第302条第1款规定，“行为者相信为避免自已或他人之危害所必要而为之行为，为充足下列所定要件时，即阻却违法性：（a）由其行为所欲避免之危害必须比规定被追诉之罪之法律所欲防止之危害为大，且（b）本法或规定该罪之其他法律对于成为问题之特殊状况之处理，未作除外或抗辩之规定，且（c）排除所主张之违法阻却事由未在立法旨意明白显示时。”<9>香港《盗窃罪条例》第2条“盗窃罪的基本定义”、第17条“以欺骗手段取得财产”、第18条“以欺骗手段取得金钱利益”等条款均要求行为人系“不诚实地”为上述行为，即虽采取盗窃、欺骗手段但行为诚实的私力救济行为可阻却违法性<10>.《韩国刑法典》第23条规定：“（一）在依法定程序不能保全请求权的情况下,为避免其请求权不能行使或者行使发生显著困难的行为,如有相当理由,不予处罚。（二）前项行为过当的,依其情况可减轻或者免除处罚”。在我国的台湾地区，刑法没有作出明文规定，但在刑法理论界和司法实践当中都基本上认可了自救行为<11>.在日本，刑法理论界通说认为自救属于违法阻却事由<12>.但在其司法实践当中，对自救行为的认定持极为慎重的态度。大判昭和16年5月12日刑集20卷246页中指出：“如自救行为那样，个人对于自己权利的救济之实现诉诸于实力，其弊端甚大，并非是具有整然有序的国家形态所能容许的保护权利的方法。法律虽然容许正当防卫和紧急避险等行为，但完全是属于紧急的、不得已的特殊例外，对此法律也有严格的规定，因而并不能及于无明文规定的自救行为”。但在最判昭和24年5月18日刑集裁判集刑10号231页中又认为：“所谓自救行为，是指一定的权利的所有者，为了保全该权利而不能等待官府之手，当场采取在必要限度内的适当的行为。例如，被害人在盗窃现场夺还财物的行为。在一定条件下，可以肯定自救行为”<13>.判例之间的矛盾，体现了司法者与理论界的观念不一和界定不清。
根据自救行为的历史和现状，可以作出这样的分析：
自救行为存在着两面性。一方面，自救行为是从行为人既有的权利中派生出来的维权行为。另一方面，自救行为是一种不依法定秩序、损害他人权益的行为，破坏了法的安定性，而且容易超过必要限度造成不应有的损害。在原始社会，人类以部落、氏族的形式共同生活，部落的所有资源（依今人对所有权的看法而论）是属于部落内所有人共有的，单个自然人在氏族范围内不存在所谓个人权利。在无权利又无法的社会中，自然无所谓自救行为的违法性。对于受到其他氏族侵害的氏族或个人，自力救济是当然正义、而且也是唯一可能的方式，因此也在后世被认为是自然法的准则之一。私有制和国家的产生后，因为人类思维模式和思想传统的延续性，奴隶制国家依然承认自力救济是正当的。但是随着国家权威观念的逐渐树立，自救行为的两面性所体现出的传统的私力救济模式与新兴的国家救济模式之间的冲突也渐露端倪，因此统治者也开始以法令或其他方式对自救行为作出限制。进入到封建社会，国家权力越来越深入到社会生活的各个方面，国家和公民之间的关系被认为是王与臣、统治者与被统治者之间的关系。所以从某种意义上说，公民的权利也越来越被“要求”上交国家统一行使。在这种情况下，越是专制和中央集权的政权，就越不能容忍公民以损害他人的为代价自我救助，因为在统治者眼中，这不仅是对作为统治者利益客体的社会秩序的破坏，更是对国家公权力的漠视甚至藐视，必须加以限制乃至禁止。而在现代国家，国家与公民的关系则成为（至少声称成为）服务者与被服务者的关系，虽然法治的程度是前所未有的高，但法治的目的被认为是为保障公民权利服务，个人权利也受到前所未有的尊重。所以，没有任何一个现代国家，对公民自力救济的行为加以明确的、完全的否定。
四、自救行为的正当化依据自救行为的正当性首先根源于自救行为的必要性。在现代法治国家，被社会所承认的个人权利大都被纳入国家和法律保护范围之内。法益受到侵害时，原则上应当通过国家机关来救济。但是，国家的救济既不是万能的，又不可能是面面俱到的——程序较为烦琐，时间上又相对拖沓，国家强制力的发动和公力救济的效果在一定程度上还取决于公职人员的职业素质和敬业精神。这使得公权力对公民权利的保护,有时并不能迅速发挥作用并令人满意的达到预期的保护目的。贝卡利亚有言曰：“公民牺牲一部分自由是为了平安无扰的享受剩下的那份自由”。如果国家并不能充分的、至少是在特定条件下无力于确保公民的“平安无扰”，那么，在这种条件下必要的自力救济也就具有了当然的正义性。因此，对于公力救济不足的部分，法律不能持一种听之任之、放任公民权利受损的态度，而必须肯定在紧急事态下被害人保护自己的权利的行为。否则不但有悖于现代法治保护公民的宗旨，而且失之于普通民众心目中的公平与正义，将会影响人民对于法律的认同感、信任感和安全感。
而且，法的精神应当是公平与效益的统一。在某些状况下，自力救济比公力救济的效率有过之而无不及。那些没有造成实际损害的自救行为（如使用轻微暴力夺回属自己所有的财物），无疑有利于及时中止权利受损状态的延续和结果的扩大，降低社会范围内的救济成本，减少会损失，尽快恢复原有的的社会秩序。当然，也存在着给社会造成了某种损害的自救行为。对于这些行为，依然应当以效益的原则区别对待，也即后文将提到的法益权衡。不否定（而不是肯定）利大于弊的自救行为，而将弊大于利的作为犯罪来处理。就社会效果的总体而言，自救行为的合法化有助于法益的保护，是公力救济的“必要而有益的补充”。
从反面的角度来说，自救行为具有阻却责任的性质。德国学者弗兰克最早提出，行为人对其行为所承担的责任应包含三个内容“（1）责任能力；（2）故意或过失；（3）正常的附随情状，即行为时四周之状况处于正常状态之下，可以期待行为者为合法行为。”<14>虽然我国刑法理论界在期待可能性的问题上依然有着很大的争论，但是可以承认的是，法不应强制行为人作出不可能<15>的事。在自救行为的情况中，行为人处于明显的两难境地：要么自己的权利受损且无可挽回，要么实施（形式上）违法的行为。此时，苛求人们以牺牲自己的利益为代价保存法律的尊严与稳定，即不应该，也不现实。“鉴于此”，“当公力救济在对个人权利的保障面前暴露出明显缺陷时，法律应授予人们在此时作出善意选择的权利，而不能空洞地要求权利人坐以待毙。如果过分追求法律秩序的平静，必将有碍于正义的伸张。”<16>同时，“自救是人对自己的天然保全，它与社会、法与秩序的形成与否并不存在直接的联系”<17>.趋利避害的倾向乃是人类的本性。所以，自救人不应因为自己合适的自救行为而承担刑法上的责任。
五、自救行为的构成要件及认定自救行为必须具有以下条件，才能被认定为刑法中的正当化行为
（一）
对某种法益造成了损害如文首所述，自救行为必须是造成了损害的行为。盖刑法所要解决的是罪、责、刑的问题，要求构成犯罪的行为必须具有社会危害性。自救行为也正是由于侵害了合法权益而具有形式上的违法性，从而在社会危害性的意义上进入了刑法评价的视野，所以才需要自救行为理论对此种行为是否正当进行辨析。没有造成任何损害的行为，（在刑法意义上）是自始、绝对、确定、当然的合法行为；情节轻微、危害不大的行为，同样不为刑事立法者、司法者所非难，也无需自救行为论予以关注和澄析。
同时，自救行为必须是对法律所保护的权益造成了损害的行为。所谓社会危害性，即是指“行为对刑法所保护的社会关系造成损害的特性”<18>，换言之，非法利益<19>不受法律保护，对非法利益的侵害，通常也不认为具有社会危害性的行为，自然也不在刑法谴责和否定的范围之内。
应当指出，在具体的案件中，认定某种利益是否受到了损害、是否在法律保护的范围之内，应当结合各方面的实际情况加以分析。如以下面的案件为例<20>：2000年12月，云南省富源县墨红镇的刘娅娅与同镇的宏德定亲。除先前给付彩礼外，宏德还送给女方现金及其他物品。双方结亲后，逢年过节多有往来，宏德家又送去了部分礼金和礼品。2004年4月，刘向宏德提出解除婚约。经反复商议，双方协议由刘退赔4936元。但刘没有按照约定时间履行协议，并外出打工。后来，在曲靖一理发店的刘恰巧被宏德家人发现并扣押，要求其给付4936元，否则不准离开。刘无奈，只得向他人借钱如数交付，并与10月12日向法院提起诉讼。
云南省富源人民法院审理认为：“双方当事人自行协商解除婚约，宏德要求按照农村习俗退回彩礼并协议退礼金的行为，符合法律规定；在娅娅躲避退赔的情况下，宏德取得现金的行为系当事人对权利的自救行为，不属于敲诈勒索”并作出一审无罪判决。
本案中，被告人并未实际拘禁原告人，而仅仅从财产权的角度而言，很难斩钉截铁的认为自救行为的被侵害人（原告）受到了财产上的侵害——按照民法通则的立法精神和我国的司法实践，退婚一方确实应当承担适当返还彩礼的义务<21>，因而就某种意义而言，原告“不正当”的“占有”了本应归还给被告的4936元，原告财产权的正当性值得质疑。而且，实践当中经常出现的情况是自救人强行扣押或抢回的财物，恰恰是自己被不法侵害而失去的财产原物。在这种情况下，应如何认定涉案利益的性质呢？
我认为，如果把受损利益的实质也纳入到对自救行为构成要件的分析中，不仅夹缠不清，而且并无实际意义——毕竟，我们只要能够分清哪些行为应当由刑法进行评价就足够了。所以，实际上，所谓“对某种法益造成了损害”，仅仅是一个形式上的要求，即只要求“法益”是形式上的法益，因而“侵害”也仅仅要求是形式上的侵害。这一特性正是与所有刑法中的正当化行为的“形式上的违法性”相一致的：原告负有对被告的债务，并不直接意味着原告的财产权不受法律保护。即使是在夺回原物的情况中，自救行为依然表现为以不平常的手段转移占有，而这种手段，通常而言是对合法权益的损害。
概言之，无论自救行为的被侵害人依法定的权利公示方式（以此区别于非法利益）表现出的权利是否实际存在、是否存在瑕疵、来源是否正当，只要依社会共同生活的准则和通常经验，自救行为的外在表现符合其他法益损害行为的特征，即可认为是“对某种法益造成了损害”。
（二）
必须是自身的合法权益已经受到了不法侵害这是自救行为的起因和前提条件，也是自救行为得以成立的客观基础和根据。这一条件包含四个方面的内容：
1. 所遭受的必须是不法侵害。
所谓不法侵害，是指违反法律并具有社会危害性的行为，其内涵既包括构成犯罪的严重不法行为，也应当包括尚未构成犯罪但违反其他部门法或或行政法规（如治安管理条例）的不法行为。基于合法的正当理由实施的“侵害”行为（如依法对犯人实行囚禁），以及其他的为法律所容许的行为（如医生未经病人同意而在不得已时截去病人的腿）均不构成此处所言之不法侵害。应当指出，“不法侵害”之“不法”，并不是针对侵害行为本身的违法性而言，而主要是着眼于他人权利之受损无正当理由。例如，甲乙两家相邻，甲家院内的树木根部生长至乙院内并危害其房屋地基安全，乙将此树砍倒。树木生长，乃自然现象，甲并未实施任何侵害。就乙所遭受的“不法侵害”而言，乃是指在甲对树木的所有与乙的地基安全发生权力冲突时，乙的地基安全受损并不具有当然的正义性。同样的，并不严格要求不法侵害的实施者具有刑法乃至其他法律意义上的可承担责任的主体资格。如不满十岁的自然人偷盗他人贵重物品，虽然难以对其问责，但其给他人造成损害之行为显然属于不法侵害。
同时，不法侵害必须是客观的、现实的，即必须有真实的侵害行为和损害结果存在。客观上不存在不法侵害而行为人自以为存在不法侵害而实施“自救行为”的，可类比假想防卫和假想避险，称为“假想自救”，不属于自救行为。假想自救侵犯他人权利的，一般应负相应的法律责任。但如果行为人主观上不存在过失，则应按意外事件处理。
2. 遭受侵害的必须是合法权益。
合法权益受侵害，是自救行为具有正当性的前提。盖惟有受损权益受社会承认和法律保护，自救行为才具有“救济”的属性，而为刑法所容忍。因而，受损权益的正当性乃是自救行为正当性的基础之一。为保护非法利益实施的行为，如小偷为保护偷到手的财物而对追捕者实施打击、强盗为毁灭罪证而焚烧作案现场等，则当然的不构成自救行为。
此处值得探讨的问题是：是否要求受损的权益具有法律上的确定性和具体性？如甲乙双方皆主张某物的所有权，此物原为甲所实施占有，而乙认为甲侵犯了其所有权而将此物强行抢去，是否构成自救行为？通常而言，乙的行为并不为法律所肯定。现代法治社会，要求公民尽量以和平合法的诉讼方式解决纠纷，如认为有必要，可按照诉讼法的规定、通过申请财产保全等方式维护自身权利。但是，法律并不能直接面面俱到的规定到现实中的各种情况，在无法及时求得公权力的保护时，此种行为系数不得已而为之，因而也不能一概认定为违法，而应予以区别对待。某种权益是否属于“法益”，不应以法院通过诉讼的方式作出确认作为唯一的认定标准，而应该结合此种权益的性质、立法者的态度和司法实践予以综合判断。在上述例子中，如果依照法律规定和通常经验，该物确应属乙所有无疑，则即使其权利尚未经法院予以确认，依然应当认定为自救行为；若该物的所有权归属存在着较大的疑点，并不能直接明晰的加以判断，则通常应当否认乙之行为的正当性。这种“万金油”式的处理方式，实是无奈之选。案件的具体情况本就千差万别，为解决立法的片面性、僵化性与社会生活的多样性、变化性之间的矛盾，惟有在法理上加以抽象，推导出适用于不同情况的原则性规定——若只硬性规定一种处理方法、无视行为的各方面情况，一方面并不是法学理论的应有之态、不具有实际可操作性，另一方面，也违背了刑罚个别化的刑法基本原则。
通常认为，自救行为所保护的主要是具有实体请求权性质的权利，例如合同之债和侵权之债的请求权等。对于不能在法院起诉或不能强制执行的请求权——即在正常情况下亦不可能得到公权力直接现实的支持与保护的请求权，不能实施自救行为。如要求提供教育的请求权，虽然贵为宪法权利，仍然不得为其适用自救行为<22>.一般而言，涉及财产权利的自救行为居多，涉及人身权利者较少。所以，立法在规范自救行为时，应侧重于财产权利的自救。
在某些具有对象的自救行为中，还应区别自救对象的属性。在被侵害的原物具有法律上或常识上的可替代性时，自救人可以以取得同等价值的种类物作为补偿。如果被侵害的原物属特定物且无法修复，则已从根本上无法满足自救行为的出发点——恢复权利，此时的“自救”也就不再符合自救行为的本质而构成违法。<23>
3. 受到损害的必须是自身的权益。
在这一点上，自救行为与正当防卫、紧急避险有着本质的不同。他们虽同为刑法中的正当化行为，但正当防卫、紧急避险（在我国理论界，传统上）又称为“排除社会危害性之行为”，亦即不存在社会危害性、甚至通常是对社会有利的行为<24>.故而刑法在对其构成要件作出明确限定的同时，实际上持鼓励的态度。而刑法对于自救行为的态度，与其说是鼓励，还不如说是容忍。所以，在正当防卫和紧急避险中，允许行为人为他人的人身财产或其他权利实施防卫或避险行为，以在社会共同生活中提倡互助、实现社会整体利益的最大化。相应的，以损害他人或某种社会利益的方式为他人求得或恢复权利的行为，显然不具备正当防卫等行为对于社会的积极意义，更加丧失了自救行为得以为法律所包容的自力性要素。同时，如果允许对他人的财产进行自救，必然造成自救行为的范围过于宽泛，导致对国家公权力机关权威的轻视，造成法律秩序的紊乱。所以，即便所保全的权利是配偶或亲属、朋友的权利、与自己有密切的关系，但仍应应排除在自救行为所保护的权利范围之外。
值得注意的是,对于部分所有、因权利人的委托或法律的指定而享有管理权的人,如家庭共有财产的所有人之一、权利的法定代理人、失踪人的财产管理人等,在委托或法定的所有或管理权限范围内应视为如同自己享有权利,有权对部分所有或保管的财物实施自救行为<25>.
4.不法侵害已经结束。
这是自救行为成立的时机条件。自救行为作为一种事后救济，必须以不法侵害依然存在为前提，而不允许其针对未发生或将来发生的侵害。不法侵害，并不仅指侵害行为已经实施完毕。对于行为犯、举动犯而言，侵害行为实施终了时当然不法侵害依然结束。对于状态犯而言，在侵害行为虽然已经实施完毕、但对于法益的侵害状态依然延续时，则可矣实施自救行为。不法侵害尚未发生而“自救”的，属于假想防卫；不法侵害尚在进行中的，多数情况下属于正当防卫，特定情况下也可能成立紧急避险（如甲豢养恶犬，犬在甲不知情时咬乙，被乙打死。在此情况下，虽然按照民法通则关于特殊侵权的规定，侵权行为人是甲，但乙的行为依然成立紧急避险而不是正当防卫）。对于不法侵害所处阶段的认定，依理论界的通说而定。比如学界通常认为，在盗窃、诈骗、抢夺犯罪中，如果犯罪分子逃离现场时即刻被人发现而穷追不舍，则其过程也属于相应犯罪的延伸。在此过程中实施的“自救”，一般应认定为防卫行为而非自救行为。
（三） 必须处于特定的紧急情况下关于紧急性的程度,理论上存在着多种观点<26>.日本学者江家认为,若是为了保护请求权的自救行为,当来不及等待官方救援时,侵害行为必须达到使行为人不能实现请求权或者可能陷于明显困境的程度；若是恢复占有权的行为,就不必将来不及等待官方援助这一要件作为必要要件了。这种观点将占有权与其他权利加以区别是值得商榷的,其实际上是否认了自救行为的基本属性。日本学者牧野英一则认为,紧急情况应指处于来不及等待官方时。这种观点对紧急情况的定义较为宽泛,容易导致自力救助的滥用。台湾刑法学者洪福增认为,紧急情况必须是不及等待官方援救,而且若不依靠自己的力量进行自救,权利将不能实现或可能陷于明显困境<27>.这种观点为我国理论界所普遍接受，我国台湾地区的民法典第151条、德国民法典第229条均作类似规定。
可见，所谓紧急情况，首先应是指行为人无法求得公权力的救助（包括在当时不具备发出请求或请求及时到达的可能性的情况、行为人发出请求但被有关机关加以拒绝或不作答复的情况以及公权力客观上无法提供充分救助的情况等），其次是指，如果行为人不立即进行自我救助，其权利将明显陷于归于失效或无法保全或无法得到实质恢复的困难境地。
（四） 自救行为应当具有社会相当性<28>所谓社会相当性，是指人们的行为所具有的，在历史形成的国民共同秩序内，应被排除于不法概念之外具有机能作用、不脱逸于社会生活的性质<29>.如果自救行为方式或利益权衡等因素不符合社会历史的社会伦理道德要求，则为实质的违法行为，不能成为正当化行为。这是因为，虽然社会是不断发展着而非静态僵化的、如果法律对所有（形式上的）侵害法益的行为都一概加以禁止则可能会导致社会生活的停顿，但是，只有对人们的行动自由加以限制，方能保证社会化共同生活的正常进行。这就要求对法益侵害行为加以区分，将且只将具有机能作用的行为或是不得不放纵的行为排除于不法概念之外。
对自救行为社会相当性的判断应包含以下三方面的内容：
（1）目的<30>与动机的正当性——行为人主观方面状况。
我国的刑法理论是主客观相统一的，在认定正当化行为时也是一样。传统行为理论认为，惟有受意志支配的行为才具有刑法意义，才是刑法研究的对象。自救行为作为刑法上的行为也必遵循此原则。故而，必须考察行为人的主观方面情况。其中，目的与动机有着最为重要的意义。
在我国刑法理论界之前的研究之中，一方面，并没有把行为动机纳入到社会相当性的考量范围之内，另一方面，也仅仅把目的正当作为自救行为主观方面构成要件的唯一要素。而实际上，目的与动机，是一对紧密联系，又相互区别的概念。行为的目的是指行为人希望通过自己所实施的行为达到某种特定结果的心理态度，也即以观念的形态存在于行为人头脑之中的所期望和追求的结果。行为的动机则是指促使和刺激行为人实施行为以达到目的的内在冲动和内心起因。二者之间这种被促使与促使、后形成与先产生的直接的密切的关系，使得目的与动机共同构成行为人主观方面的完整链条，缺一不可。因而，必须将动机正当作为（至少是自救行为的）社会相当性的内容之一。同时，又必须将二者予以适当的区分。刑法理论意义上的目的，有着自己独特的内涵，其内容应当是明确、具体的。在以往对自救行为的论述中，往往混同了目的和动机，称为目的的，实则指的是动机。故在本文中将加以区别论述。
动机正当，是行为具有社会相当性的前提和基础。严格而言，这一标准实际上是为考量行为人是否具有主观恶性及程度如何而服务。如果行为人的动机符合社会伦理道德、通常被认为是合情合理的，自然不是“恶”的；如果动机不良、应受谴责，其行为的正当性就要受到质疑。动机正当，体现为促使行为人实施行为的内心起因在于恢复或保护自己受损的权利。主观上不具备这种意思的行为，例如出于贪财图利的动机而非法占有他人财物的抢劫行为等，不成为自救行为。
目的正当也是自救行为成立的重要条件，体现在行为人所希望和追求某种结果的心理态度必须满足两个条件：作为目的内容的结果是确实的恢复或保护了自己的权利；对于为求得这种结果发生而给他人造成的损害，行为人不存在恶意。前者是要求行为人必须明确认识到自身行为的自我有利性。假如行为人已经认识到自己权利受损的状态已然不可能通过自身行为得到恢复而依然执意侵害他人的，如纯以泄愤为目的而实施报复行为，显然应受刑法的否定性评价。同时这一条件也要求自救行为的实施，必须出于恢复自己权利的意思，为他人实施的“自救行为”不能阻却违法<31>.后者则要求行为人对于自身行为所可能造成的损害的范围和程度有着足够的认识和控制，即在主观上，行为人所追求的目的——即使包含着损害他人利益的内容——也仅以恢复或保护自身权益之必要为限，除此以外并没有侵害他人的恶意。如甲偷了乙的首饰，乙后来发现后潜入甲家中，取回自己的首饰之外，还顺手拿走了其余的属于甲的首饰。对于非乙所有的那些首饰而言，乙的行为在目的这一主观方面要件上当然构成盗窃罪，而不能成立自救行为。
总之，对于行为人的主观方面社会相当性，“应从行为人的动机、行为人对正当价值的认识等主观的层面予以把握”<32>.（2）方式的正当性；结果的可接受性——自救行为的客观属性。
不能以目的正当来证明手段的正当，这已经是社会公认的观念。“对于自救行为本身而言,为了将被侵害法益恢复到原有状态,其所使用的方法、程度必须是相当的”<33>.所以，自救行为的手段也必须具有正当性、造成的后果也必须在适当的限度内。
每一项法律权利,都具有权利的核心、核心的外围和控制边缘三个层次<34>.自救行为的限度限制,也就是主体行使权利时不得越出权利的控制边缘,否则就是自救过当。自救过当是指在具备构成自救行为该当性的基础上,实施自救的方式或程度超出相当性。这既是事实性判断，也是法律评价。考量什么样的方法、什么样的结果是社会相当的，应该结合实施自救行为的性质、时间、地点、程度以及不法侵害者的反抗情况等，并考虑公共秩序、善良风俗以及社会法制原则。
方式和结果往往是密切联系着的。在哲学的意义上，二者是因与果的关系，不利的意外后果往往是非常的违规行为所导致。在法律的意义上，一方面，通常来讲，只有结果超出可以接受的限度时，行为才会进入公权力行使刑事司法权的视野，进而进入到评价行为方式是否正当的阶段。因为在广泛的社会共同生活中，人们利益的多样化使得权利行使方式的多样化、自由化成了必然的要求。只要不发生权利人和大众不欲发生的的后果，公权力完全没有必要介入其中；而另一方面，行为方式的正当经常可以赋予行为本身以正当性，使得即使造成了极为严重的不利后果，行为人也不会受刑法的否定性评价。法治的根本意义，即在于使人们的权利义务关系明确化。在刑事法律关系的范畴内，法律把不为会导致不利后果的行为上升为义务，人们只要适当的履行法律为其预设的义务，就可以不受法律上的责难（罪刑法定）。在自救行为的情况中，行为人出于维护自己权利这一正当目的而实施行为，在最佳的情况下被希望可以不违反“不应以损害他人的方式求得利益”的义务。在这样做不具备实际可能性的时候，法律期待并要求其能审慎的选择采用合适的方式，以保证不会造成必要限度以外的损害。
所以，对方式的评价和对结果的衡量，必须结合起来。
（3）法益的均衡性。
对保护之法益与损害之法益进行综合判断，对于社会相当性的考察有着特殊的重要意义。公平原则要求自救行为不应造成自救人与因自救行为而受损的人的权利明显不公的结果，维持当事人之间利益均衡的状态。效益原则要求自救行为应当是对于社会整体而言有益的行为。从这两点出发，自救行为必须在法益权衡的问题上具有社会相当性，体现在自救行为所保护和恢复的利益——在社会的通常观念中——大于或至少是相当于行为所损害的利益。
对法益均衡的判断，往往与对行为方式和后果的判断交织在一起。在认定具体问题时，不应将二者割裂开来。
应当指出的是，虽然作为社会伦理道德要求的“社会相当性”是社会历史的形成的、在某一特定的社会范围和历史条件下有着相对固定的内容，但是，因为社会生活是不断变动着的，所以社会相当性的观念实际上是以动态的、相对的立场来考量行为正当与否的。因而，对社会相当性的衡量不具有也不应具有不变的固定标准，而应是确定性和变动性的矛盾统一，需在具体个案中得以具体判断。
六、结语自救行为作为一种在特殊情况下成为必要的自力救济，有着较为充分的正当化依据。法治昌明，应当意味着公民的权利得到更多应有的尊重。故而，应在我国的刑法理论及刑事立法中，尽快明确界定自救行为，以使民众知而守之，创造一个更加和谐的社会。
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