试析行政诉讼中的释明权

释明权也称阐释权，是大陆法系职权主义诉讼模式中的法律制度。德国1877年民事诉讼法、日本1996年修改的民事诉讼法均作明确规定。它是指，在诉讼过程中，法官在当事人的主张、请求或者陈述的意思不明确、不充分、不适当，或者当事人举证、质证存在能力上不足的情况下，通过提问、指导等方式以澄清或落实当事人所主张的某些事实，以引导和协助当事人对案件的主要事实和主要证据进行有效的举证和积极辩论的权力。

释明制度设立之初衷，是为了平衡当事人在举证和辩论能力上的差异，由法院运用国家权力对当事人进行救济，其性质主要表现为法院的权能，但随着诉讼制度的发展，现在更倾向于将其界定为法院对当事人承担的一项义务。

从释明权的定义入手，我们可以分析得出其具有以下法律特征：一.释明权的行使主体只限于法官，其他任何人对当事人的引导、提示均不可以称之为释明；二.释明权的行使时间只限于诉讼过程中，法官在诉讼前后的启发、提醒不能称之为释明；三.释明权的行使受到一定的限制，不能背离当事人的起初意思表示；四.行使释明权不能背离法官中立原则。

释明权本是西方民事诉讼的产物。其对法官职业素质有很高的要求，要求法官对诉讼制度的运行模式、价值趋向和当事人的专业技能、诉讼经验、法律水平及其诉讼目的有着清晰而明确地认识，同时要求法官必须保持绝对中立的立场。随着我国行政诉讼制度的不断发展，行政审判方式的改革不断加深，释明权也被逐渐引入行政诉讼体系。但在我国目前法官队伍现状与法官职业化还存在相当距离的情况下，对法官应当承当的义务只能作简单地规定。

1999年，最高人民法院发布《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十三条规定，“原告所起诉的被告不适格，人民法院应当告知原告变更被告……”。这里使用了“应当”一词，说明人民法院在发现原告所起诉的被告不适格的情况下，有义务“告知”当事人变更被告。这是最高人民法院在有关行政审判的司法解释中首次规定法官的释明义务。

在2002年7月24日公布的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中，对法官的释明权又予以扩大。该《规定》第八条规定：“人民法院向当事人送达受理案件通知书或者应诉通知书时，应当告知其举证范围、举证期限和逾期提供证据的法律后果，并告知因正当事由不能按期提供证据时应当提出延期提供证据的申请”。本条司法解释将法官对行政诉讼当事人的举证指导作为法官的义务予以明确规定。具体来讲，该条包括以下内容：

一．明确人民法院在行政诉讼中履行举证指导义务的时间

根据该司法解释的规定，人民法院依法对原告的起诉进行审查，认为符合法定起诉条件决定立案受理的，在向原告送达受理案件通知书时，应同时向原告履行举证指导义务；在向被告或第三人送达应诉通知书时，也应当同时履行举证指导义务。

二．明确人民法院对于原告和第三人举证指导义务的具体内容

1．告知原告的举证范围。根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十七条和《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四、五、六条的规定，原告对下列事项承担举证责任：

①
证明起诉符合法定条件。根据行政诉讼法第四十一条规定，原告在提起行政诉讼时应当符合下列条件：第一，原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或其他组织；第二，有明确的被告；第三，有具体的诉讼请求和事实根据；第四，属于人民法院主管和受诉法院管辖。

②
在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实。在某些情况下，行政机关只有在相对人提出申请的前提下才能作出具体行政行为，如果行政机关对相对人的申请不予理睬、不予答复，即构成行政不作为。相对人可以向人民法院提起履行之诉，要求行政机关履行其法定义务。但提起该类诉讼的原告，应当提供必要的证明材料，以证明在行政程序中曾经向行政机关提出要求其履行义务的申请。

③在行政赔偿诉讼中，应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。

④原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。这实际上是对原告举证权利的保障，同时也有助于法院查清案件事实，有助于实现司法公正。

2．告知原告或第三人的举证期限、逾期提供证据的法律后果及因正当事由不能按期提供证据应向法院提出延期申请

根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第七条的规定，原告或第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。因正当事由需要延期提供证据的，应当向人民法院申请，经法院准许，可以在法庭调查中提供。逾期提供证据的，视为放弃举证权利。原告或第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，法院不予采纳。

三．明确人民法院对于被告履行举证指导义务的具体内容

1． 告知被告的举证范围

《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》对被告的举证范围作了规定，即被告应当提供据以作出具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。这意味着行政机关在行政程序中所形成的全部证据都应当提供给法院，接受人民法院的审查。任何一个环节的举证不能或证据不足，都可能导致被告败诉。较之《行政诉讼法》第三十二条的规定，更为严格。

2． 告知被告的举证期限

按照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条第一款的规定，被告向人民法院提交证据的时间是自收到起诉状副本之日起10内。该规定实际上是对《若干问题的解释》第二十六条的重申。

3．告知被告逾期提供证据的法律后果及因正当事由不能按期提供证据应向法院提出延期申请

最高人民法院在关于行政诉讼证据问题的规定第一条第一款中还同时规定，如果被告在法定期限内不提供或者无正当理由逾期提供证据，致使人民法院无法查明待证案情的，人民法院将认为被诉具体行政行为没有证据，其必然结果是被告败诉。

考虑到被诉行政机关可能因不可预见、不能避免并且不能克服的客观情况，难以在法定期限内提供证据，最高法院在关于证据问题的规定的第一条第二款规定被告可以延期提供证据。如果有不可抗力等正当事由，被告可以在收到起诉状副本之日起10内向人民法院提出书面申请，请求延期提供证据，是否准许，由人民法院决定。准许延期的，被告应当在正当事由消除后10日内提供证据，如果仍逾期提供，将视被诉具体行政行为没有相应的证据。

引入释明权这一法律概念，以司法解释的形式将人民法院对行政诉讼当事人的举证指导作为法官的义务予以规定，是最高人民法院对近年来各地法院实施的一些涉及诉讼证据问题的拓展和深化，此举对于切实保障当事人的诉讼权利，督促法官认真履行审判职责，提高审判效率，无疑有着十分积极而重要的现实意义。但是，本司法解释将法官的释明义务局限于对当事人的举证指导，同时对于“告知”的方式未予明确，也没有规定法院违反举证告知义务所应承担的法律后果，不能不认为是一种缺憾。笔者认为，将来对证据规定进行修改时，应当从以下几个方面充实释明权的内容：

1.扩大法官释明义务的范围。从充分并最大限度地保护行政相对人的诉讼权利的角度出发，应当重点加强法官对原告的释明义务，在原告的诉讼请求不正确、不具体的情况下，法官应当适当行使释明权，提醒原告对诉讼请求进行更正、充实；在原告举证和认知偏离其诉讼请求时，法官应当适时予以提醒；法官应当告知诉讼当事人案件争议的焦点。

2.明确《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第八条中“告知”的形式。该条虽然规定了法院应当“告知”当事人举证的要求及法律后果，但并未明确采取何种方式。一般认为，告知可以是书面方式，也可以是口头方式。笔者认为人民法院应当以书面方式向当事人进行告知。一方面，使用统一而规范的书面方式进行举证告知，能够充分体现告知的严肃性和重要性。另一方面，以书面形式明确和固定告知的具体内容，能够使当事人清晰而完整地了解举证要求及其法律后果，促使当事人按法律要求进行举证。

3.明确法院违反告知义务的法律后果。最高法院关于证据问题的规定第八条虽然将举证告知确定为法院的义务，但并未规定法院违反告知义务的法律后果。笔者认为，在当事人不了解自己的举证权利、举证义务和举证责任而法院又不履行相应的举证指导义务的情况下，如果要求当事人承担证据失权的后果，将不利于保护当事人的权益，也不符合司法公正的原则。应当规定，一审法院没有履行举证指导义务，当事人可以以程序违法提起上诉；二审法院没有履行举证指导义务，当事人可以以程序违法申请再审。