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老行者之家-行政法-虚假广告治理的思考

虚假广告治理的思考

作者:阮兢青 阅读6824次 更新时间:2005-08-19

在人类已跨入21世纪的今天,广告也全面进入了社会经济生活的各个领域,并以其独特的文化张力,深刻影响着我们的生活空间。但是,美好的事物往往会被鱼目混珠、夹泥带沙。虚假广告,这一违背市场竞争机制的产物,正日益严重地损害着消费者的合法权益。笔者试就虚假广告治理作些粗浅分析,以示商榷。

一、虚假广告的概念

虚假广告有广狭两义。广义的虚假广告不仅包括商业性的,还包括非商业性的,如公益广告、科普宣传等。狭义的虚假广告则仅商业性的。本文采狭义一说。

所谓虚假广告,是指广告主、广告经营者和广告发布者为牟取非法利益而在广告中采用欺诈性的手段,对商品或服务的主要内容作不真实的或引人误解的表示,导致或足以导致消费者对其产生高期望值从而作出错误判断的广告。众所周知,在众多的宣传手段中,广告以其传播速度快、效率高、面向的对象广等优势逐渐成为市场竞争的“宠儿”,而虚假广告作为广告的一种“变态”,同样具有上述优势。并且,从经济学的角度看,其成本之低及利润之高是真实广告所不及的,因此,在形式众多的虚假宣传中,虚假广告成为许多不法分子用来牟取暴利的首选工具。

实践中许多人也往往把虚假广告与虚假宣传不加任何区分地直接划等号,这实际上混淆了二者的关系。虚假宣传则是指经营者为牟取非法利益而利用广告或其他方法,对商品或服务的主要内容作不真实的或引人误解的表示,导致或足以导致消费者对其产生高期望值从而作出错误判断的宣传活动。其实它们属于两个不同的概念,有许多重要的区别。

我们先来看一下它们的相同之处:从法学的角度看,二者同属意思表示的范畴,并且均属于有瑕疵的意思表示,即虚假的、欺骗性或误导性的意思表示;从行为的角度看,二者都属于侵犯合法经营者和消费者权益的违法行为:《反不正当竞争法》将之列为不正当竞争行为,《消费者权益保护法》将之列为侵害消费者合法权益的行为;从法律规制的角度看,由于虚假广告与虚假宣传行为侵害的客体往往不是单一的,它们在侵害消费者的合法权益的同时,也可能侵害合法经营者的权益,因此,二者都受《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》,以及《产品质量法》等多维法律的规范;从判断的标准看,二者都以“虚假”作为标准。何为虚假,即“跟实际不相符合的”:既包括那些子虚乌有的根本不存在的情况,也包括那些被歪曲了的与实际不一致的事实。具体来说,即对商品或服务的主要内容作不真实的或引人误解的表示;从行为的手段上看,它们都具有欺骗性、误导性,并且往往比较隐蔽,一般消费者因为知识的局限而不易识别它们的庐山真面目;从主体行为的目的看,二者都为了谋取非法利益,即使某些虚假广告或虚假宣传目的在挤垮竞争对手,但其商业性的特点决定其最终目的均可归结为追求某种非法利益;从社会危害的角度看,二者都会侵害消费者与合法经营者的权益,导致市场信任危机,严重时扰乱正常的市场秩序,最终阻碍市场经济的发展。

尽管二者有很多相同之处,但也有许多重要区别:第一,层面不同。虚假广告是虚假宣传的一种形式,虚假宣传包含虚假广告,从总体关系上,二者为种属关系。这一点从《反不正当竞争法》第9条第1款的规定“经营者不得利用广告或其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”中可以得到很好的说明。第二,主体不同。虚假广告的主体是广告主(商品的经营者和服务的提供者)、广告经营者和广告发布者;虚假广告以外的其他虚假宣传的主体通常是商品的经营者和服务的提供者,或是与之有某种经济利益关系的其他主体,例如为产品或服务做虚假报告的某些专家、学者等等。第三,客体不同。虚假广告的客体是广告行为,是指商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告,而虚假宣传的客体是宣传行为,即“对群众说明讲解,使群众相信并跟着行动”,包括广告和广告以外的其他方法,其他方法主要包括新闻发布会、新产品或服务推介会、商品信息发布会、展销会、促销活动、雇用他人或向他人进行销售诱导(俗称“托儿”)、利用大众传媒作引人误解的报道(以非商业广告的方式如通过播放新闻、采访、发表文章等对商品进行宣传报道)、介绍新产品或服务的专题报告、讲座或座谈会等等。由此可见,虚假宣传的客体要远远地多于虚假广告的客体。第四,对象不同。虚假广告面对的对象一般是社会公众,而某些虚假宣传面对的对象是某些特定的人群,例如促销活动、新产品或服务推介会、产品或服务的专题报告、座谈会等等。第五,适用法律规范不同。对虚假广告而言,我国有专门法律《广告法》来禁止虚假广告,规范广告活动并保护消费者与经营者的合法权益;而对虚假宣传而言,则没有针对性的专门立法。因此,虚假宣传中除广告之外的其他虚假宣传都不在《广告法》的调整范围之内。同时,由于虚假广告是虚假宣传的一种形式,因此,用来规范虚假宣传的法律如《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》以及《产品质量法》等都适用于虚假广告。

二、虚假广告的特征

1.发布虚假广告的媒体多元化。虚假广告除了少量违规通过正规媒体如电视、广播、户外媒体、正规报纸及杂志等发布以外,大多通过一些非法渠道进行传播。其传播的媒体呈多元化的特点,具体有以下几种形式:一是通过户外到处张贴或刷制小广告。这一形式已严重影响了广大群众的生活,尤其是给城市环境卫生造成了极大的危害,近几年各大城市几乎都在采取各种方式与这类虚假小广告作斗争。这类广告绝大多数没有经过广告管理部门的批准,传播者往往是一些无照经营的小作坊、个体户及一些农民工。他们深夜雇人出没于大街小巷之间,到处乱张贴乱印制,这类广告的内容大多是一些民工进城进行简单的生活服务或非法行医广告。二是通过印刷纸质的小传单、小手册、小卡片等随处进行散发,或者通过杂志或报纸及通过邮政等渠道进行散发。这类广告比第一类要“文明”一些,采用的方式主要是通过雇用民工或其他人员站在交通要道向行人散发,或是夹在报纸中间通过报纸直接送到消费者手中,或者是直接雇人送到居民的报箱或门缝中,还有的是通过雇人大量收集地址然后通过写信邮寄至消费者。这类广告大多是虚假医药广告、虚假的服务广告、非法的交易广告等等。三是通过互联网进行传播的虚假广告。如强行向别人的电子邮箱中发送垃圾邮件、在他人的网站上发布虚假商品及服务广告、在BBS公告板上发布虚假服务信息、通过自己制作的网站发布虚假广告。这一形式已引起有关法律专家的高度重视,由于互联网的虚拟性,消费者与商家之间需要建立完全的信任关系,双方无法真实了解对方的信用状况,这给不法者造成大量的可乘之机。他们利用虚假广告很容易给消费者造成损失,这一形式应成为广告管理部门打击的重点。四是通过手机短信发送虚假信息。不法分子利用手机短信发布虚假消息,骗取他人的钱财,达成非法交易时有发生。五是通过电视及广播发布有偿新闻或者其形式与新闻相混淆,让消费者无法分清是广告还是新闻。现在很多的商家与电台及电视台联办节目,将广告制作成新闻或专题片的形式,在电台或电视台播放而不注明是广告。有的在报纸上请记者写出专题报道与新闻混在一起而不注明是广告,使消费者误以为是新闻而上当受骗。还有的药品厂家请来专家或者老人现身说法,故意引诱消费者购买其产品。还有的商家请来名人在广告中作虚假陈述,声称自己正在使用该产品,其功效如何如何,其实该名人根本就不了解产品,更谈不上使用该产品,这在国外是严格禁止的。

2.虚假广告内容夸大化、行业集中化。虚假广告比较集中的行业是药品、保健品及房地产行业,夸大内容、夸大功效、夸大事实几乎是所有虚假广告的共同特点,如有的药品号称“包治百病”,能“立竿见影”,有的吹嘘能治愈癌症、顽固性疾病,有的宣扬迅速瘦身、快速长高,有的声称其药品解决了医学界的世界性难题,或者使用一些绝对化的术语声称自己的产品为“世界首创”、“全国第一”、“世界一流”、“最新技术”等《广告法》明令禁止使用的语句。有的虚假广告故意玩弄科学术语,用一些消费者摸不着头脑的词语描述其产品;还有的虚假广告假借患者、专家、医疗机构名义作证明,由退休干部、居民现身说法,推销产品。有的虚假广告以虚假承诺做诱饵欺骗消费者。我国《广告法》、《医疗广告管理办法》、《药品广告审查标准》等规定,药品、医疗器械不得出现以下形式的广告活动:宣传疗效和治愈率,如“药到病除”、“根治”、“一盒见效”;保证治愈或者隐含有保证治愈,如含“无效退款”、“保险公司承保”等承诺;利用医疗科研单位、学术机构或者专家、医生、患者的名义和形象作证明等等,有上述行为的广告都是虚假广告,是违法的。

三、虚假广告的类型

虚假广告分为欺骗性虚假广告和误导性虚假广告二类:

1.欺骗性的虚假广告。即广告内容与客观事实不相符合,欺骗消费者。这类内容失实的虚假广告主要有:(1)广告中对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限、允诺或者对服务的内容、形式、质量、价格、允诺的表示不符合实际;(2)广告中使用的数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等不真实、不准确;(3)广告中对未取得专利权的谎称已取得专利权,或使用未授予专利权的专利申请和已经终止、撤销、无效的专利做广告等。

2.误导性的虚假广告。它是指广告商采用暗示或模棱两可的陈述,诱使消费者对商品或服务产生错误的理解。其主要手法有:(1)通过文字、图案等方式对消费者进行暗示、诱使消费者产生错误的联想。如大众传播媒介以新闻报道的形式发布广告,使消费者误以为是真实的新闻报道;(2)在广告中使用模棱两可、似是而非的语言,诱导消费者作出错误的判断。如商品房广告中常出现诸如“离市中心只需10分钟车程”的字眼,而这到底指的是直线距离还是实际距离,是指汽车高速行驶状态还是正常行使状态,广告中则避而不谈。

四、虚假广告的社会危害

虚假广告作为广告的一种“变态”,是市场经济的非正常产物,它对我国的经济有着极大的危害。具体来说,其危害性如下:

1.它损害了消费者的权益。由于虚假广告内容不实,受虚假广告宣传的影响而购买其产品或接受其服务的消费者必然会在经济、身体、心理上受到不同程度的损害。

2.阻碍广告事业的健康发展。虚假广告的暴利使得虚假广告的主体有利可图而对虚假广告乐此不疲,这对合法的广告主体会造成很大的冲击。面对暴利的诱惑,人们会将大量的时间花在如何制作貌似真实的具有更大欺骗性的虚假广告上,这对于尚处于起步阶段的我国广告业而言,无疑是其健康发展一个巨大障碍。

3.扰乱正常的市场竞争秩序。市场竞争是市场运行有序化、有效率的内在动力,其核心在于竞争的公平性,公平竞争是现代市场经济的基本原则。然而,虚假广告却大大破坏了竞争的公平性,其本身就是一种不正当竞争行为。它们在使不法经营者获得暴利的同时必然会侵害合法经营者的权益,直接导致市场竞争不公平。虚假广告是市场公平竞争的严重障碍,影响竞争机制作用的有效发挥,从而引起市场混乱,扰乱市场秩序。

4.造成社会资源的浪费。大量的虚假广告导致大量虚假产品或服务流向市场,这同时意味着大量合格产品或服务被排斥在市场之外。大量质量低劣的产品或服务进入消费与生产领域,因其质量不可靠、无效而被废弃不用或提前淘汰,而大量合格的产品或服务却“英雄无用武之地”;虚假广告的制作和发布,必然以合法广告的舍弃为代价;还有被侵权企业不得不斥巨资打假。这一切都将导致资源的不合理配置,从而造成社会资源的极大浪费。

5.影响国家财政收入。造假企业因消费者拒绝再购买而使产品滞销,经济效益下滑;受害企业因不法经营者的不正当竞争行为而影响其经济效益;农民和生产企业购买虚假广告商品,会直接破坏工农业生产。这些都会使国家税收减少,同时,国家又要支付大量的打假费用,从而影响国家财政收入。

6.影响社会再生产的健康运行。社会再生产离不开准确的供求信息,然而,虚假广告使得客户和消费者被误导,导致供求机制不能真实反映市场上的供求状况,致使供求机制受阻,长此以往,必将使得社会再生产无法顺利进行,直接影响国民经济的健康发展。

五、虚假广告成因之分析

1.暴利诱惑是虚假广告产生的经济动因。一些生产和服务企业为了片面追求生产利润,扩大经济效益,公然置国家法律和法规于不顾,置广大消费者的利益于不顾,我行我素,铤而走险,公开违法,无中生有地编造或者肆意夸大商品的功能,使广大消费者上当受骗。如在一些药品宣传中,往往只强调药品的疗效,而回避其副作用,一些厂家生产的化妆品宣传言过其实,给消费者造成了伤害。一些生产者将其食品冠以“保健”两字,甚至有的当作“药品”进行销售,夸大其保健作用,误导、坑骗广大消费者。凡此种种不一而足。

2.信息不对称为虚假广告存在提供契机。在现实生活中,生产者(或销售者)与消费者之间存在着明显的信息不对称。经营者由于对产品的成本、质量等信息非常清楚,从而在交易中占据明显优势地位;消费者具有非专家购买等特点,故消费者对所要购买的商品或劳务不可能具有百科全书般的知识,其劣势地位显而易见。

3.广告媒体素质低下为虚假广告泛滥架设了桥梁。(1)部分广告经营者职业道德观念淡漠。在近几年的经济活动中,他们只注重追逐物质利益,导致了道德水准下滑,庸俗的“搞活观念”使一些人产生了“只要赚钱就是本事”的想法,见利忘义,抵制不了广告主的物质引诱,拉拢腐蚀,为虚假广告大开方便之门。(2)法制观念淡漠。一些广告经营者无视国家法律尊严,对法律法规视而不见,明知故犯。因此,在对广告客户的验证审查方面,抓得很松,有的甚至放弃审查,来者不拒,给钱就服务。如时下令人眼花缭乱的医疗广告,其真实性却很低下。据国家工商局、卫生部联合下发的《医疗广告管理办法》规定,医疗机构的广告客户必须持有省级卫生部门出具的“医疗广告证明”,方可进行宣传,广告经营者承办或代理医疗广告,必须查验广告客户有否“医疗广告证明”,不具备者,广告经营者不得承办或代理。但实际上,不少媒体不顾上述规定,只要广告客户出钱,不管手续是否齐全合法,便予以刊登。(3)广告专业人才缺乏,人才层次不合理,教育投入薄弱。广告业属于知识密集型的高新技术产业,对人才素质的要求很高。不仅要有一定的营销学、传播学、美学、心理学、社会学等各种学科知识和具体的专业技能,而且要有较高的政治素质,及时掌握广告业的方针、政策、法律法规,行业规范,自觉抵制行业不正之风的侵蚀。而目前广告从业人员多数为初、中级专业水平,广告教育投入薄弱,既无长远的教育规划,也没有专门的基地,而且大学院校培养广告专业人才与实际需要存在很大缺口。

4.消费者弱势地位造成纵容空间。(1)“消费者惰性现象”。所谓“消费者惰性”,是指消费者在受了广告的欺骗后,如果预期投诉收益小于投诉成本,他就会放弃投诉。消费者预期投诉收益等于预期胜诉的赔偿费用与预期胜诉的概率之积;预期投诉成本包括预期投诉所花费的金钱成本(包括可能的交通、食宿及通讯费用等)、时间成本和精力耗费等。现实生活中,消费者投诉的成本很高,而胜诉的赔偿费用很低,有时仅仅是退款或换货,因此消费者作为理性的经济人在受到虚假广告的侵害后,权衡得失,特别是在损失较小时,只好放弃投诉,从而对虚假广告无形中造成了纵容。(2)消费者胜诉的“外部经济性”抑制了消费者投诉的积极性,消费者胜诉是一种“公共物品”,它具有典型的“外部经济性”。因为在现实生活中一旦有一个消费者胜诉,经媒体或消费者协会等单位“曝光”后,会使同样产品的消费者在得知自己上当受骗后也要求赔偿,潜在的消费者也会由于停止购买而获利。出于“搭便车”心理,一些消费者在受骗后不是积极运用正当合法手段去维护自己权益,勇于揭露虚假广告的真实面目,而是采取沉默、观望态度,想等别人胜诉后自己坐享其成,这种心理使得消费者对揭露虚假广告反应淡漠。(3)消费者法律意识不强,不懂得用法律保护自己。《消费者权益保护法》作为广告管理法律体系的相关法律,为保护消费者权益提供了保障。但据调查,中国城市消费者中只有50.4%的人对该法有所了解,其中38.7%的人表示“了解一些”,9.8%的人表示“比较了解”,1.6%的人表示“非常了解”,并且13.7%的消费者不知道《消法》;而农民由于文化素质较低,对该法了解程度更低,只有34.71%的农村消费者基本了解或部分了解《消法》,知道其中保护“农民购买,使用直接用于农业生产的生产资料”的内容。由于消费者的法律知识欠缺,因而他们在受到虚假广告的危害后,根本不知道如何去保护自己,这等于无形中纵容了虚假广告的存在和泛滥。

5.广告法律体系不够完善和执法力度不够使虚假广告有机可乘。自广告业恢复发展以来,我国陆续出台了一系列的广告法律、法规和规章,特别是1995年2月1日《广告法》的实施有力地促进了我国的广告法制建设。但随着时代的发展,形势的变化,现行广告法律法规日益暴露出一些不完善的地方。(1)对虚假广告规定的处罚力度不够。如《广告法》对虚假违法广告最重的处罚为“停止发布,公开更正,并处广告费一倍以上五倍以下的罚款,情节严重的,依法停止其广告业务,构成犯罪的,将依法追究刑事责任。”按照这种规定,即使做虚假广告的人或单位受到最重的处罚,他们仍然还是有利可图的,何况执法机关在实际执法时,很少出现追究刑事责任的情况。因而违法者权衡得失后,为了谋取暴利便甘愿铤而走险,这在一定程度上降低了《广告法》的威慑力。(2)现行的广告法律法规缺乏对以网络广告为代表的新型广告进行监管的法律依据。随着高新科技的突飞猛进,以网络广告为代表的新型广告不断涌现,现有对广告监管的法律法规相对滞后,很难对新型广告进行有效规范,因而部分人便通过互联网发布虚假广告,逃避法律制裁。(3)现行广告法律法规中缺乏全国统一的广告内容审查细则。《广告法》、《广告管理条例》等法律法规虽对广告内容规定了原则、标准,但过于笼统、抽象、不具体,在实践中很难把握,可操作性较差。表现为某些虚假广告在被某地经营单位拒绝制播后,由于审查标准不统一,再到异地则可能很容易就找到制播单位而得以发布。

6.社会力量未能全力参与是虚假广告屡禁不止的深层次原因。(1)消费者未能有参与广告监管的自觉性、主动性。由于广告法尚未广为人知,消费者自觉抵制虚假广告的自我保护意识不强,因而对虚假广告未能形成家家参战、人人围攻的势态。(2)新闻媒体参与广告监管的责任心和使命感不强。表现为未能对广告法律法规进行广泛宣传,未能对商德进行引导和灌输,未能充分发挥舆论监督和导向作用。(3)广告行业自律作用发挥不够。我国广告行业的组织机构不够健全,自律规则不够完善,树立良好的行业风气、开展公平有序的正当竞争和时时处处注意职业道德规范都尚处于起步阶段,因而广告行业自律的作用尚需加强。(4)与广告有关的其他部门亦未能积极主动地协同广告执法机关开展对虚假广告的综合治理。

六、虚假广告治理的对策

经济生活离不开广告,而市场经济社会中所有的经济活动都需用法治来规范,当前虚假广告的蔓延也是由于相关的法治环境不尽人意,所以首先要健全法治。具体说,可以从以下几个方面着手:

1.完善立法

(1)虚假广告范畴应予扩大。《广告法》有关虚假广告的规定过于简单,既没有明确的概念,又没有具体的认定标准,实际操作难度较大,易造成虚假广告认定方面的混乱。另外,《广告法》规定的虚假广告的范围仅限于商业广告,然而,随着市场经济的发展,出现了一些《广告法》没有包容的“边缘性”广告,如带有宣传色彩的虚假公益广告,虚假科普广告等,它们均被排除在《广告法》的范围之外而依然逍遥法外。

(2)建立规范的虚假广告公众举报制度。虚假广告同其他违法行为的重要区别在于虚假广告的公开性和其它违法行为的隐蔽性,这就是建立虚假广告公众举报制度的依据和意义所在。建立这一制度必须解决四个问题:一是要有明确的受理机关和举报方式,以解决向谁举报和如何举报的问题;二是要有负责的查处结果反馈公告制度,这是对举报者负责态度的对应;三是应有必要的物质奖励措施,以调动举报者的积极性;四是应当依举报者意愿建立相应的保密制度。国务院有关文件中已经规定了类似的举报奖励制度,可资借鉴。

(3)赋予广告受众对虚假广告的起诉权。首先,从广告目的、广告行为、广告结果三个方面可以确定,广告主与广告受众之间的直接法律关系是客观存在的。其次,虚假广告必然会有社会危害性,否则法律不应确定其违法。广告的对象是广告受众,虚假广告的危害性也必然及于广告受众。第三,广告受众在受到虚假广告侵扰时出现的精神不愉快、反感甚至愤怒等,就是其权利受到侵害的客观表现。权利受到侵害,就应当明确权利主体寻求司法救济的途径。至于该种权利的性质,可依据《广告法》关于“广告内容应当有利于人民的身心健康”、“广告不得损害未成年人和残疾人的身心健康”的原则来确定。因此,赋予广告受众对虚假广告的起诉权,在法理上是可行的,在实践中是有益的。

(4)虚假广告的法律构成与责任应予以明确

a.法律构成要件。一是责任主体,根据国际上的惯例,虚假广告的行为主体是广告主、广告经营者、广告发布者、商品推荐者。我国《广告法》已把广告主、广告经营者、广告发布者列为责任对象,但未列入商品推荐者。而欧美国家的广告法中明确规定:无论是明星、名人还是专家权威人士,都必须是产品的真实使用者,否则便是虚假广告;同时,如果证词广告暗示证人比一般人更有权威,也应有理有据,否则视为违法。建议我国的《广告法》将那些在虚假广告中向消费者推荐商品或服务的公民也列为责任主体。二是主观方面,行为主体主观上须具有欺骗或误导消费者的目的。所谓误导,是一种不确定的、含有模糊性的、极易使人产生误解的现象,它使广告原意与广告在一般大众心目中产生的印象相背离。笔者认为判断欺骗或引人误解,应以普通消费者的典型购买状况为准。另外,如果广告主要部分在外观上、名称上、观念上采取欺骗或使人陷入错误的方法,即使附属部分真实,仍应属于虚假表示。至于消费者是否受到实际损失(是否真正受骗或被误导)不影响此行为的成立。三是客观方面,虚假广告行为是具有违反国家法律规定,在广告设计、制作、发布、代理等过程中,对商品或服务作虚假宣传或虚假表示的行为。四是侵犯客体,虚假广告行为不仅侵犯了消费者的合法权益,也妨碍了正常的行政管理秩序和市场经济秩序,影响了公平竞争,侵犯的是复杂客体,这就涉及到法律责任的竞合问题。

b.责任竞合。作为规范广告行为的专门法《广告法》是政府介入广告行为的具体表现,也就是说,所有虚假广告都是触犯法律的行为,应当承担行政责任。在许多场合下,虚假广告还可能同时带来民事责任。怎样处理不同法律之间相应规定的交叉和冲突,现行法律并未给予回答,笔者认为在实践中要把握好以下几点:其一,多数情况下,虚假广告不仅违反了《广告法》,而且也违反了《反不正当竞争法》和《消费者权益保护法》,由于这几种处罚都是由工商行政管理部门实施的,根据“一事不再罚”原则,只能根据一个法律依据给予处罚;又根据“特别法优于普通法”和“后法优于前法”的处罚原则,对这类虚假广告只能根据《广告法》给予处罚。其二,有些虚假广告的行为,如在广告中冒称专利产品、专利方法、冒用质量标志等,不仅违反了有关商业广告的法律规范,而且也违反了《专利法》、《产品质量法》有关规定,对于这种情况,多个有权处罚的行政机关(工商行政管理、专利管理、质量监督管理部门)应遵循互相配合、分工负责的原则,在坚持同一机关不得对同一行为,不同机关不得就同一处罚种类实施重复处罚的前提下,对该虚假广告行为依法分别予以处罚。其三,如果虚假广告致使他人蒙受财产损失或人身伤害,即带有民事侵权性质,除承担行政责任外,应同时承担民事侵权责任;若虚假广告中承诺的利益或服务为虚假承诺,则应同时承担民事违约责任。行为人责任如果既符合一般侵权或违约行为的民事责任的构成要件,又符合不正当竞争行为法律责任的构成要件时,受害人会产生两种请求权,此时应当避免不同部门法对于同一行为的法律责任的处罚规定各不相同的现象,如《反不正当竞争法》第24条规定“经营者利用广告对商品作引人误解的虚假宣传的,可处以1万元以上20万元以下的罚款”,《广告法》第37条规定“利用广告对商品作虚假宣传的,并处广告费用1倍以上5倍以下的罚款”,两个条文规定显然有出入,建议在以后立法中要协调同一行为的不同罚则。

c.表现形式。虚假广告的表现形式应辅以列举式说明以便操作。虚假广告可分为两大类:第一类是欺骗性虚假广告;第二类是误导性虚假广告。

欺骗性虚假广告在实践中主要有下列表现形式:其一,产品来源虚假:通常采取假冒他人注册商标标榜自己“正宗”的商品或服务;其二,功能虚假:指广告宣传的商品或服务并不具备或不完全具备广告中所宣称的功能和用途;其三,价格虚假:指采用谎称降价、隐藏部分价格、不明码标价等方式诱骗消费者交易;其四,品质虚假:指广告宣传的商品或服务并未达到广告中所说的质量或技术标准;其五,证明虚假:即广告假借他人的言论或采用欺骗性的证据宣传商品的质量功能等。

误导性虚假广告在实践中经常有如下表现形式:其一,移花接木。通过文字、图案等感知物象,使大众产生错误的境连效应或类推心理。例如录音磁带上印有某著名歌星照片,封底印有歌曲目录,旁边表明“某某歌星原唱”,而实际上磁带是另一些歌手演唱的同名歌曲,这种境连效应极易引起人们的误解,产生错误判断。其二,数量误导。在广告中使用模棱两可的语言。如“买一送一”等广告词,很容易使大众产生错误判断。其三,角色误导。利用名人的知名度和影响力误导消费者。现代广告中常采用名人推荐式的表现手法,以增强广告的亲近感和真实感。但若推荐者未使用过或并未真实认同本产品,则容易使大众产生错误判断。

2.强化执法

健全机构,充实人员,增加经费。建议成立各级防治虚假广告委员会,专门从事防治虚假广告工作。内设宣传部、审查部、投诉部、监督部等,各司其职,相互配合。要配备足够的人员并对其进行教育培训,建立一支廉洁奉公,忠于职守的防治队伍。要筹集足够的资金,除国家财政拨款外,还应建立防治虚假广告的公积金和保证金制度,以保证必要的费用开支,加大管理处罚力度。一方面要加强委员会自身的管理,建立和完善管理制度,制定严格的纪律,规范执法行为。对于违纪者,要严肃处理,以保证委员会执法的权威性。另一方面要加强对社会广告活动的法律管理,加大对虚假广告行为的打击力度。对于情节严重者,要处以高额度的罚款,对于触犯刑法者,一定要判刑治罪。要坚决执行“更正广告”的规定,在查处虚假广告案件时,应责令广告主、广告公司和媒体机构,在相同的范围内,采用相同的方式、次数和时间,发布“更正广告”,并赔礼道歉,这种“请君入翁”法是整治虚假广告的特效方法。加强对广告的社会监督,就要建立和完善社会监督体系。社会监督工作由监督部具体负责,监督部通过与同级有关部门和协会联系,建立监督网络,这样便形成从中央到基层的层层监督网。要聘请责任心强、懂业务、敢斗争的消费者组成一支专职的防治队伍,并广泛发动消费者,参与虚假广告的防治。开展评选最假广告活动,由监督部组织消费者投票评选并公布结果,让该广告造假者无地自容。开展“红黑牌”活动,在调查掌握确凿证据的基础上给没销售虚假广告商品的企业挂红牌,反之挂黑牌,不搞终身制,定期检查更换,促使企业“弃假从真”。

3.行业自律

(1)确定广告协会的法律地位。可以借鉴发达国家的做法,把广告协会的地位和作用以法律的形式确定下来,使大部分广告行为靠行业内部的制约规范。

(2)制定行业规则,形成审查监督机制。第一要审查广告内容的真实性;第二要审查思想性,杜绝不健康的广告对大众的不良影响。

(3)加强广告市场从业人员素质建设。发展与繁荣广告文化市场,必须建立一支坚持正确舆论导向,具有高尚道德情操和高超技术的广告文化创作与经营队伍,进一步提高广告文化的思想性、真实性、典型性,把握广告宣传中的人生价值取向。

4.严格审查

虚假广告的滋生及蔓延,除了与商家逐利有关外,还主要在于审查不严格。即未对虚假广告后果的承担有一个明确的界定。根据《广告法》的规定,我国仅对药品广告、医疗器械广告、农药广告、烟草广告、食品广告、化妆品广告作为几类特殊广告进行广告审查。对绝大部分其他广告未形成严格的广告审查制度,这就使得广告中的虚假宣传得以滋生。广告作为一种宣传、介绍产品或服务的重要手段,与消费者的日常生活紧密相关。商品的性能、质量、安全等技术性指标对普通消费者来说,是无从评判的。消费者只能根据广告宣传、对商品的表面观察以及借助产品说明书来给商品做一个一般性的结论,而这种结论很可能与商品的实际情况相差甚远。在此种情况下,消费者一旦购买该商品,便是一种投资,日后若发生商品质量等各方面问题,产生纠纷,即使诉诸法律,对消费者来说,这里仍然有一个效益比较问题。即商品成本与诉讼成本的效益比较,在很多情况下,消费者都放弃了诉讼,即消费损害成为定局。因此,依笔者之见,对电视、广播、报刊和户外等媒介发布的广告应全部实施发布前审查,由商品或服务的行政主管部门或行业主管部门统一负责审查。对于审核不严格,造成消费损害的,广告审查部门承担审核责任;对于双方串通弄虚作假的,承担连带责任。